Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: TELEC 08/1113-VRLK
Uitspraak in het geding tussen
Tele2 Netherland B.V., gevestigd te Amsterdam Zuidoost, eiseres,
gemachtigde mr. G.J. Zwenne, advocaat te Den Haag,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 21 november 2007 heeft verweerder aan eiseres wegens overtredingen van artikel 4.2, elfde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een boete opgelegd van
€ 200.000,-.
Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 4 december 2007 bezwaar gemaakt. Bij brief van 19 december 2007 heeft eiseres de gronden van bezwaar ingediend.
Bij besluit van 5 maart 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 12 maart 2008 beroep ingesteld. Bij brief van 6 mei 2008 heeft eiseres de beroepsgronden ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 30 juli 2008 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2008. Voor eiseres is mr. N.J. Linssen verschenen, bijgestaan door drs. R. Polmans. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T.H.T.W. Zee, bijgestaan door dr. ir. H. Barnard en drs. S. de Vries.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Artikel 1.1, aanhef en onder bb, van de Tw luidt als volgt:
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
nummer: cijfers, letters of andere symbolen, al dan niet in combinatie, die bestemd zijn voor toegang tot of identificatie van gebruikers, netwerkexploitanten, diensten, netwerkaansluitpunten of andere netwerkelementen.
Ingevolge artikel 4.1, eerste lid, van de Tw, stelt Onze Minister, na overleg met het college, nummerplannen vast waarin in ieder geval de bestemming van de daarin opgenomen nummers wordt aangegeven. In een nummerplan kan worden bepaald dat eenzelfde nummer aan meerdere aanvragers kan worden toegekend.
Ingevolge het elfde lid van artikel 4.2, van de Tw, is het verboden nummers door Onze Minister aangewezen overeenkomstig het vijfde lid, alsmede nummers voorkomende in een nummerplan te gebruiken voor de in de aanwijzing onderscheidenlijk in een nummerplan opgenomen bestemming zonder of in afwijking van een toekenning.
Op grond van artikel 15.4, vierde lid, in samenhang met artikel 15.10, eerste lid, onder b, van de Tw is het college bevoegd een boete van ten hoogste € 450.000,- op te leggen aan een overtreder in geval van overtreding van de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde voorschriften. Het bepaalde in hoofdstuk 4 Tw valt onder deze voorschriften.
Verweerder heeft op 17 november 2004 de Boetebeleidsregels OPTA (Stcrt 2004, nr. 234, p. 18; hierna: Boetebeleidsregels) vastgesteld. Op 29 juli 2005 (Stcrt 2005, nr. 145, p. 10) zijn de Boetebeleidsregels aangepast.
2.2 Feiten en omstandigheden
De Minister van Economische Zaken (verder: de Minister) heeft bij besluit van 28 april 2006 tot wijziging van het Nummerplan voor telefoon- en ISDN-diensten (Stcrt. 2006, nr. 96, p. 16; hierna: het Nummerplan) een nieuwe nummerreeks ingevoerd voor abonnee-informatiediensten. Het gaat om viercijferige nummers, beginnend met de cijfercombinatie 18. Deze reeks kent 100 nummers, waarvan het nummer 1818 niet voor toekenning beschikbaar is. De bestemming van nummers uit deze zogenoemde 18xy-reeks is in het nummerplan als volgt omschreven:
"Toegang tot gratis of betaalde abonnee-informatiediensten, waarmee primair en tenminste
telefoonnummers kunnen worden opgevraagd aan de hand van gegevens betreffende de
naam in combinatie met gegevens betreffende het adres en huisnummer, postcode of de
woonplaats van de abonnee."
Nummers uit de 18xy-reeks kunnen vanaf 28 juni 2006 bij het college worden aangevraagd
voor toekenning. Daarnaast is bij dit zelfde besluit de bestemming van nummer 118 gewijzigd. Vanaf 17 januari 2007 mag het nummer 118 niet meer gebruikt worden voor het bieden van een abonnee-informatiedienst.
Met de uitfasering van 118 en de introductie van de nieuwe nummers in de 18xy-reeks wordt beoogd de concurrentie te bevorderen door aan alle aanbieders van abonnee-informatiediensten een vergelijkbaar kort nummer ter beschikking te stellen.
Bij besluit van 31 juli 2006 is aan eiseres één nummer uit de 18xy-serie toegekend, namelijk het nummer 1802.
Bij brief van 2 april 2007 ontving verweerder een handhavingsverzoek van Vodafone Libertel B.V. (verder: Vodafone) waarin werd gemeld dat eiseres het abonnee-informatienummer van Vodafone, nummer 1800, doorschakelde naar de abonnee-informatiedienst van eiseres.
In het daaropvolgend onderzoek is door toezichthoudende ambtenaren van verweerder op 3 april 2007 geconstateerd dat oproepen naar 1800, 1850 en 1888 werden doorgeschakeld naar 1802, het abonnee-informatienummer van eiseres. Eiseres is vervolgens mondeling gesommeerd daarmee te stoppen. Eiseres deelde daarop mede dat zij een afspraak had gemaakt met een nummerhouder om het betreffende nummer door te routeren naar 1802. Nadat toezichthoudende ambtenaren op 4 en 5 april 2007 wederom constateerde dat er ten onrechte werd doorgeschakeld, is op 5 april 2007 eiseres een last onder dwangsom opgelegd, waarin haar werd opgedragen de routering van de nummers 1820, 1850 en 1888 naar haar eigen nummer te beëindigen. Op 6 april 2007 is geconstateerd dat eiseres aan de last had voldaan. Die middag en ook op 10 april 2007 bleek evenwel dat eiseres 28 andere nummers uit de 18xy-serie doorschakelde naar 1802. In een telefonisch gesprek is van de zijde van eiseres aangegeven dat de nummerhouder(s), met wie de afspraak zou zijn gemaakt over het mogen doorschakelen van gesprekken naar 1802, zou(den) hebben aangegeven dat die afspraak niet meer geldt. Op 11 april 2007 heeft verweerder vervolgens eiseres een last onder dwangsom opgelegd, waarin zij werd opgedragen de routering van de daarin genoemde 28 nummers te beëindigen. Geconstateerd is dat eiseres aan deze last heeft voldaan. Desgevraagd heeft eiseres op 18 mei 2007 aan verweerder informatie verschaft over de periode waarin de verschillende nummers uit de 18xy-serie zijn doorgeschakeld naar 1802 en de hoeveelheid oproepen die in deze periode zijn doorgeschakeld. Daaruit blijkt dat in de periode van 2 april 2007 tot 12 april 2007 in totaal 15.162 oproepen van 49 verschillende 18xy-nummers zijn doorgeschakeld naar 1802.
Op 4 september 2007 is vervolgens een rapport (verder: onderzoeksrapport) in de zin van artikel 15.8 van de Tw opgemaakt. Hierin is geconcludeerd dat eiseres in strijd met artikel 4.2, elfde lid, van de Tw, in de periode van 2 tot 12 april 2007 telefonische oproepen voor andere nummers uit de 18xy-reeks heeft doorgeschakeld naar haar eigen abonnee-informatiedienst. Daarbij zaten zowel aan andere aanbieders toegekende nummers als niet uitgegeven nummers. Voor de doorschakeling heeft eiseres geen toestemming van nummerhouders kunnen aantonen. Wat betreft de duur van de overtredingen wordt in het onderzoeksrapport gesteld dat de periode van de overtredingen, van 2 tot respectievelijk 3, 6 en 12 april 2007, als bijzonder lang moet worden aangemerkt, nu eiseres reeds op 3 april 2007 mondeling is medegedeeld dat zij in overtreding was en voor het beëindigen van de overtredingen twee maal een last onder dwangsom moest worden opgelegd. Wat betreft de ernst van de overtredingen, wordt in het onderzoeksrapport gesteld dat, nu eiseres gedurende een groot gedeelte van de periode de overtreding willens en wetens heeft begaan, de integriteit van het nummerplan is geschaad (vertrouwen eindgebruikers) en eiseres voordelen heeft behaald (omzet en benadeling concurrenten), er sprake is van een ernstige overtreding. Ten aanzien van de verwijtbaarheid is gesteld, dat de overtreding eiseres volledig toe te rekenen is en dat zij de overtredingen tegen beter weten in heeft begaan.
Nadat eiseres in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze ten aanzien van het onderzoeksrapport mondeling toe te lichten heeft verweerder aan eiseres wegens overtredingen van artikel 4.2, elfde lid, van de Tw, bij het primaire besluit een boete opgelegd van € 200.000,-. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit in stand gelaten.
2.3 Standpunten van partijen
In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat door de handelwijze van eiseres de de integriteit van het Nummerplan is geschaad. Hoofdstuk 4 van de Tw is er immers voor bedoeld om een betrouwbare telefooncommunicatie in Nederland mogelijk te maken. Als aanbieders willekeurig niet door verweerder uitgegeven nummers gaan inzetten voor hun dienstverlening, valt de orde in de telefoniemarkt weg en kunnen conflicten op het gebied van bijvoorbeeld gebruiksrecht, tarieven en interoperabiliteit niet uitblijven. Als aanbieders nummers, die aan andere aanbieders zijn toegekend, zonder toestemming inzetten voor hun eigen diensten kunnen eindgebruikers er niet meer op vertrouwen dat zij in verbinding komen met de juiste persoon of instantie en kunnen aanbieders geen business case meer maken voor de dienstverlening die zij met hun nummers willen bieden. Verweerder is van mening dat het van groot belang is voor de maatschappij en voor aanbieders en eindgebruikers om handhavend op te treden tegen een aanbieder die deze regels uit Hoofdstuk 4 van de Tw overtreedt. Op grond van de feiten, zoals verwoord in het onderzoeksrapport, acht verweerder de daarin vastgestelde overtredingen ernstig. Daarbij merkt verweerder op de hoogte van de bedragen bij de 18xy-nummerveiling mee te hebben gewogen, omdat deze veilingbedragen een indicatie geven van de waarde die de aanbieders aan deze nummers koppelen. Bovendien meent verweerder dat eiseres zeer verwijtbaar heeft gehandeld. Anders dan in het onderzoeksrapport is gesteld, meent verweerder dat de overtredingen kort hebben geduurd.
Verweerder kan eiseres niet volgen in haar stelling dat het primaire besluit niet door het onderzoeksrapport wordt gedragen. Hij wijst erop dat in het boeterapport zowel een kwalitatieve analyse (integriteit van het nummerplan en schade aan het vertrouwen van de eindgebruikers in de telefonie) als een kwantitatieve analyse van de door eiseres behaalde voordelen is gemaakt. De zienswijze van eiseres heeft ertoe geleid dat de kwantitatieve analyse van het onderzoeksrapport niet door verweerder is gevolgd. De geconstateerde overtredingen zijn bij het primaire besluit beoordeeld op basis van de in het onderzoeksrapport opgenomen kwalitatieve economische analyse van de overtreding, waarmee verweerder zich volledig kan verenigen. Op grond daarvan zijn de overtredingen gekwalificeerd en is de hoogte van de boete vastgesteld. Hetgeen eiseres in bezwaar heeft aangevoerd ter zake van het ontbreken van enig voordeel vormt voor verweerder geen aanleiding het primaire besluit te herzien.
Ten aanzien van de grief van eiseres dat het primaire besluit is gebaseerd op mondelinge verklaringen van betrokkenen zonder dat voorafgaand daaraan de cautie is gegeven, stelt verweerder zich op het standpunt dat het primaire besluit is gebaseerd op het door de toezichthoudende ambtenaren vastgestelde feitelijke kader. Door vanaf een aansluiting van eiseres te bellen naar allerlei nummers uit de 18xy-reeks hebben zij eerst zelf vastgesteld welke nummers op welk moment werden doorgeschakeld naar de abonnee-informatiedienst van eiseres. Daarnaast steunt het primaire besluit op schriftelijke verklaringen van eiseres, verstrekt op verweerders verzoek, waarin eiseres duidelijk maakt welke nummers gedurende welke periode doorgeschakeld stonden naar de abonnee-informatiedienst van eiseres. Verweerder is van mening dat de mondelinge verklaringen die door medewerkers van eiseres zijn gedaan volledig worden ondersteund door de bewijsmiddelen. Overigens is verweerder van mening dat, ook in het geval voorafgaand aan de mondelinge verklaringen een cautie had moeten worden gegeven, het primaire besluit in het licht van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder: CBb) van 12 juni 2007, LJN: BA7438, stand kan houden. De abusievelijke vermelding in het onderzoeksrapport van een geasssocieerd collegelid als toezichthoudend ambtenaar heeft naar de mening van verweerder geen gevolgen voor de geldigheid van het onderzoeksrapport, dan wel de rechtmatigheid van het primaire besluit.
Eiseres heeft in beroep in de eerste plaats aangevoerd dat in het kader van de voorbereiding van het Nummerplan door een ieder de zorg werd uitgesproken over de aankiesbaarheid van de 18xy-nummers. Hoewel de Minister meende dat verweerder de mogelijke problemen dienaangaande zou kunnen oplossen, liet verweerder na daaromtrent beleidsregels vast te stellen. KPN bleek vervolgens alleen bereid om haar 1888-nummer op het netwerk van eiseres aankiesbaar te maken tegen voorwaarden en tarieven die voor eiseres zeer verliesgevend zijn. Hierdoor kon dit nummer niet op het netwerk van eiseres aankiesbaar worden gemaakt. Het gevolg was dat ruim één miljoen abonnees van eiseres het 1888-nummer niet konden aankiezen, terwijl KPN op grote schaal reclame maakte voor haar 1888-nummer. Door het niet aankiesbaar zijn van het 1888-nummer werd eiseres geconfronteerd met veel klachten van abonnees. Vooral waar het ging om noodsituaties hadden deze abonnees er weinig begrip voor dat zij het 1888-nummer niet konden bereiken. Eiseres zag zich op 2 april 2007 dan ook genoodzaakt om iets te doen aan de problemen met betrekking tot de aankiesbaarheid van 1888. Om te voorkomen dat haar abonnees telkens weer werden geconfronteerd met doodlopende gesprekken heeft zij gedurende korte tijd de gesprekken naar de niet op haar netwerk aankiesbare 18xy-nummers doorgeschakeld naar het enige 18xy-nummer dat wel op haar netwerk aankiesbaar was, te weten haar eigen 1802-nummer. Dit heeft in één geval (nummer 1800) één dag geduurd, in twee andere gevallen (nummers 1850 en 1888) vier dagen en in de overige gevallen 10 dagen.
Naar de mening van eiseres is er geen, dan wel slechts minimaal, sprake van aantasting van de integriteit van het Nummerplan. Eiseres meent in de loop van de procedure uitvoerig uiteen te hebben gezet dat het ging om een heel specifieke, eenmalige situatie. In redelijkheid kan dan ook niet worden volgehouden dat er op enig moment sprake is geweest of had kunnen zijn van ernstige negatieve gevolgen. Ook meent eiseres dat de doorschakeling uiteindelijk voor eindgebruikers en abonnees voordelig was, aangezien zij er baat bij hadden dat hun oproepen niet doodliepen en dat zij in noodsituaties (pech langs de weg, ziek kind) de gevraagde informatie (wegenwacht, huisarts) toch snel konden krijgen. Uiteindelijk was de doorschakeling, aldus eiseres, ook voor de nummerhouders voordelig omdat de praktijk uitwijst dat abonnees doodlopende nummers in de regel uit hun (telefoon)geheugen wissen. Nu de oproepen wel werden beantwoord bleven abonnees het desbetreffende 18xy-nummer gebruiken.
Eiseres voert verder aan dat het onderzoeksrapport alsmede het primaire en bestreden besluit uitgaan van een onjuiste en onvolledige weergave van de feiten. Anders dan verweerder stelt, houdt het aantal oproepen naar 18xy-nummers niet uitsluitend verband met marketingcampagnes of reclames van nummerhouders, maar ook met de boodschap die KPN ongevraagd en in strijd met wettelijke en contractuele verplichtingen gedurende ten minste een half jaar aan de abonnees van eiseres heeft laten horen, waarbij hen werd aangeraden 1888 te bellen. Het is daarmee duidelijk dat de aan het primaire besluit ten grondslag liggende veronderstelling, dat eiseres op oneigenlijke wijze ten koste van onder andere KPN haar naamsbekendheid zou hebben vergroot, feitelijk onjuist is. Immers, door de misleidende boodschap van KPN belden de abonnees van eiseres niet het 1802 nummer maar het niet-aankiesbare nummer 1888. In het licht van de economische context is er geen sprake van dat eiseres enig voordeel heeft genoten ten koste van KPN, danwel dat KPN anderszins zou zijn benadeeld. Als er één partij op oneigenlijke wijze voordeel heeft genoten is dat KPN, en niet eiseres.
Eiseres uit voorts twijfels over de namens verweerder gevoerde telefoongesprekken. Eiseres heeft onderzoek gedaan naar de wijze waarop haar call centers werken, omdat verweerder vooral veel gewicht toekent aan wat in deze gesprekken precies zou zijn gezegd. Met name de uitlating van één call center-medewerker op 3 april 2008: "1800 bestaat niet, U heeft 1802 gebeld" heeft verweerder zwaar laten wegen. Omdat eiseres in haar eigen onderzoek niet heeft kunnen achterhalen wat er in deze gesprekken precies is gezegd, heeft zij aan verweerder gevraagd om verstrekking van de opnamen of transcripts van de gesprekken die in het kader van het onderzoek met de call center-medewerkers zijn gevoerd. Doordat verweerder heeft volstaan met het overleggen van enkele korte aantekeningen van de gesprekken die twee van de bij het onderzoek betrokken ambtenaren met de call center-medewerkers hebben gevoerd, stelt eiseres dat zij zich niet goed heeft kunnen verweren. Eiseres merkt in dit verband op dat in de rechtspraak is uitgemaakt dat er aan de bewijsvoering ten aanzien van overtredingen en aan de onderbouwing van het boetebesluit strenge eisen worden gesteld. Van belang daarbij is dat de partij aan wie de boete is opgelegd ten minste de mogelijkheid heeft om de door het bestuursorgaan gestelde feiten te verifiëren. Eiseres wijst daarbij op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2007, LJN: BA6377. Nu zij deze mogelijkheid niet of niet in voldoende mate heeft gehad, acht eiseres het bestreden besluit in strijd met artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM).
Eiseres stelt verder dat het onderzoek naar de overtredingen en het opstellen van het onderzoeksrapport voor een deel niet is gedaan door een toezichthoudend ambtenaar in de zin van artikel 15.5, eerste lid, van de Tw in verbinding met het Besluit Aanwijzing toezichthouders OPTA 2006 (Stcrt. 2006, 45; verder: Aanwijzingsbesluit). Hoewel verweerder dit in het bestreden besluit erkent, verbindt hij daar ten onrechte geen conclusies aan. Met betrekking tot de andere ambtenaren die het onderzoek hebben gedaan stelt eiseres dat hij niet kan controleren of deze ambtenaren inderdaad daartoe bevoegd waren. Ook om deze reden kan het bestreden besluit naar de mening van eiseres niet in stand blijven.
Daarnaast voert eiseres aan dat, in strijd met artikel 15.6 Tw, medewerkers van eiseres niet gedurende het onderzoek zijn gewezen op hun wettelijk zwijgrecht. De cautie is pas op de hoorzitting van 28 september 2007 gegeven, terwijl uit het feitencomplex volgt dat de ambtenaren die het onderzoek deden reeds vanaf 3 april 2007 het redelijke vermoeden hadden dat artikel 4.2, elfde lid, van de Tw werd overtreden. Ofschoon verschillende medewerkers van eiseres mondeling is gevraagd om terzake (incriminerende) verklaringen af te geven en die verklaringen ook zijn gegeven, is het in geen van deze gevallen nodig gevonden om de betrokkenen te wijzen op hun zwijgrecht. Eiseres stelt hierdoor te zijn benadeeld. Deze tekortkomingen in het onderzoek kunnen niet volledig worden geheeld doordat verweerder op basis van zijn bevoegdheden van artikel 18.7 van de Tw informatie bij eiseres heeft opgevraagd (en verkregen) over de resultaten van het telefonisch onderzoek. Eiseres wijst in dit verband naar de uitspraak van het CBb van 3 september 2003, LJN: AL8124.
Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat het primaire besluit niet kan worden gedragen door het onderzoeksrapport. De conclusie in het onderzoeksrapport, dat er sprake is van een ernstige overtreding, is onder andere gebaseerd op de standpunten dat eiseres een groot voordeel zou hebben genoten en dat de overtredingen bijzonder lang zouden hebben geduurd. Het primaire besluit onderschrijft deze conclusies niet. Daarnaast meent eiseres dat de opgelegde boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding(en) en wijst er op dat in andere gevallen aan andere marktpartijen veel lagere boetes zijn opgelegd. Ter zitting bij de rechtbank heeft eiseres de (in haar opvatting) meest in het oog springende vergelijkbare gevallen aangehaald waarbij aanmerkelijk lagere boetes zijn opgelegd.
Tot slot stelt eiseres dat zij op de kortst mogelijke termijn haar bezwaarschrift heeft ingediend en de gronden daarvan aangevuld omdat zij belang heeft bij een efficiënte en voortvarende afhandeling van de procedure. Om die reden heeft eiseres verweerder medegedeeld niet akkoord te gaan met de overschrijding van de termijn waarbinnen op het bezwaar diende te worden beslist, tenzij verweerder wilde toezeggen dat eiseres niet het risico liep dat zij als gevolg van de trage besluitvorming een hoger bedrag aan wettelijke rente diende te betalen. Nu sprake is van een termijnoverschrijding van negen dagen en het bestreden besluit niets vermeldt over de extra rente die eiseres eventueel (als het besluit onverhoopt niet alsnog wordt vernietigd) als gevolg van deze termijnoverschrijding zal moeten betalen, kan het bestreden besluit ook om die reden niet in stand blijven. Verweerder kan immers in redelijkheid toch niet van haar verlangen dat zij de rekening betaalt voor problemen die verband houden met verweerders interne organisatie of prioritering.
2.4 Beoordeling
De rechtbank overweegt dat het opleggen van een bestuurlijke boete een sanctie met een punitief karakter is, hetgeen met zich brengt dat aan de bewijsvoering ten aanzien van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen dienen te worden gesteld.
De rechtbank overweegt verder dat - hoewel eiseres twijfels heeft geuit omtrent de volledigheid van het onderzoek en ter zitting (deels) heeft ontkend onrechtmatig te hebben gehandeld - niet door eiseres wordt betwist dat zij gedurende de periode van 2 april 2007 tot 12 april 2007 zonder toestemming van de desbetreffende 18xy-nummerhouders oproepen heeft doorgeschakeld naar haar eigen 1802-nummer. Anders dan eiseres, is de rechtbank van oordeel dat het doorschakelen van oproepen naar nummers waarvan vast staat dat die niet op grond van het Nummerplan aan eiseres zijn toegekend onbetwistbaar in strijd is met het elfde lid van artikel 4.2, van de Tw.
Hoewel het standpunt van eiseres omtrent de (on)volledigheid van het (feiten)onderzoek eerst in beroep is aangevoerd staat de toetsing door de rechtbank van het bestreden besluit naar de feiten en omstandigheden ten tijde daarvan er niet aan in de weg. Voorts verbiedt geen rechtsregel dat, binnen de door de wet en de goede procesorde begrensde mogelijkheden, bij de beoordeling van het beroep gronden worden betrokken die na het nemen van dat besluit zijn aangevoerd en niet als zodanig in bezwaar naar voren zijn gebracht. De twijfel die bij eiseres over de volledigheid van het onderzoek is gerezen omdat daarin geen melding wordt gemaakt van de in de ogen van eiseres misleidende telefonische boodschap die KPN aan abonnees van eiseres liet horen, deelt de rechtbank niet. Eiseres heeft aangetoond noch aannemelijk gemaakt dat KPN dit bandje heeft laten afdraaien in de periode waarin de overtredingen van eiseres hebben plaatsgevonden. Bovendien staat vast dat eiseres niet alleen oproepen van het abonnee-informatienummer van KPN heeft doorgeschakeld naar haar eigen nummer 1802, maar ook die van andere abonnee-informatienummers van de overige marktpartijen en van een aantal niet uitgegeven nummers. Eiseres heeft dus niet enkel ten aanzien van KPN, doch ook ten aanzien van tal van andere marktpartijen op oneigenlijke wijze haar naamsbekendheid vergroot. Evenmin heeft eiseres enig bewijs overgelegd van de klachten die zij in de onderhavige periode over de onbereikbaarheid van de 18xy-nummers stelt te hebben ontvangen.
De rechtbank ziet geen reden te twijfelen aan verweerders verklaring, dat het geassocieerde collegelid enkel in het kader van de lasten onder dwangsom een adviserende rol heeft gespeeld en in het onderzoeksrapport abusievelijk als (één van de) toezichthouder(s) staat vermeld. Eiseres heeft aangegeven noch aangetoond dat het geassocieerde collegelid wel degelijk, door middel van gesprekken in het kader van het onderzoek naar de overtredingen, actief is geweest. Evenmin vormen de overige grieven van eiseres op dit punt voor de rechtbank enige aanleiding te betwijfelen of de overige in het onderzoeksrapport vermelde toezichthouders wel op basis van het Aanwijzingsbesluit als zodanig mochten opereren.
Het betoog van eiseres dat het primaire (boete)besluit niet kan worden gedragen door het onderzoeksrapport faalt. Afgezien van het gestelde over de lengte van de termijn van de overtredingen en de kwantitatieve analyse van de door eiseres behaalde voordelen, onderschrijft verweerder de overige bevindingen in het onderzoeksrapport volledig en komt hij op basis daarvan gemotiveerd tot de conclusie dat er sprake is van ernstige overtredingen. Niet acht de rechtbank uitgesloten dat in het geval verweerder het onderzoeksrapport volledig had onderschreven, dit (voor eiseres negatieve) gevolgen zou hebben gehad voor de hoogte van de boete, waaromtrent in het onderzoeksrapport geen overwegingen zijn gewijd.
Dat geen bandopnames zijn gemaakt van de telefoongesprekken tussen de toezichthoudende ambtenaren en de medewerkers van het call center van eiseres, maar volstaan is met telefoonnotities die als bijlage aan het onderzoeksrapport zijn toegevoegd, leidt niet tot de conclusie dat eiseres hierdoor zodanig in haar verdediging is geschaad, dat (de inhoud van) deze gesprekken niet meer aan het boetebesluit ten grondslag gelegd zouden mogen worden.
De rechtbank merkt allereerst op dat zij geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van de door de toezichthoudend ambtenaar opgestelde memo’s terzake.
Daarnaast heeft eiseres in het kader van haar inlichtingenplicht verweerder desgevraagd door middel van een rapport voorzien van gegevens die de bevindingen van de toezichthoudende ambtenaren ondersteunen. De op basis van de telefoongesprekken vastgestelde feiten, opgetekend in het onderzoeksrapport, zijn daarmee genoegzaam vast komen te staan.
De rechtbank merkt voorts op dat, anders dan eiseres stelt, de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen dat de exacte weergave van de gespreken van wezenlijk belang is voor de materiële inhoud van het bestreden besluit. Evenmin valt in te zien dat eiseres zich door de vorm van rapporteren niet adequaat heeft kunnen verweren en dat verweerder daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 6 van Pro het EVRM. De rechtbank wijst er daarbij op dat eiseres reeds in september 2007 volledig inzicht heeft gekregen in de feitelijke grondslag van de overtreding. Desondanks heeft eiseres geen eigen onderzoek uitgevoerd, bijvoorbeeld bij het door haar ingeschakelde call center, op basis waarvan zou moeten worden getwijfeld aan hetgeen door de toezichthoudend ambtenaar in het onderzoeksrapport is opgetekend. Verweerder heeft de bevindingen van het onderzoeksrapport in haar besluitvorming kunnen betrekken. De verwijzing van eiseres in dit verband naar de uitspraak van deze rechtbank van 23 mei 2007, LJN: BA6377, gaat niet op. Anders dan in het onderhavige geschil stonden in die zaak de aan partijen toegerekende overtredingen allerminst vast en waren de bewijsmiddelen alles behalve transparant te noemen.
Wat betreft de grieven van eiseres ten aanzien van het zwijgrecht overweegt de rechtbank dat het uit het in artikel 6 van Pro het EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces voortvloeiende nemo tenetur beginsel - kort gezegd - inhoudt dat niemand gedwongen mag worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. In de zaak Funke heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM 25 februari 1993, NJ1993, 485) bepaald dat het nemo tenetur beginsel zijn gelding krijgt op het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’ jegens de justitiabele.
In het licht van deze uitspraak is derhalve van belang vast te stellen op welk moment sprake is van een ‘criminal charge’. Er is sprake van een criminal charge vanaf het moment waarop van overheidswege jegens een persoon een handeling is verricht waaruit deze persoon in redelijkheid moet vrezen voor vervolging, dan wel, in bestuursrechtelijke zin, redelijkerwijs uit die handeling heeft kunnen afleiden dat aan hem een punitieve sanctie zal worden opgelegd. De ambtenaren moeten de betrokken personen daarvan in kennis stellen voordat hen terzake mondeling om informatie wordt gevraagd. De cautie is er immers om te voorkomen dat de ondervraagde onder druk verklaringen aflegt waarvan niet meer kan worden gezegd dat zij in vrijheid zijn afgelegd.
De rechtbank constateert dat verweerder in de onderhavige procedure als gevolg van het handhavingsverzoek van Vodafone een (feiten)onderzoek is gestart. Door middel van het plegen van telefoontjes heeft verweerder daarbij vastgesteld dat er van de zijde van eiseres overtredingen werden begaan. Deze waarnemingen hebben plaatsgevonden in het kader van het rechtmatigheidsonderzoek. De vragen in de telefoongesprekken waren van feitelijke aard en hadden slechts betrekking op het onderzoek in het kader van toezicht. Zij waren niet gericht op, noch gaven zij blijk van het voornemen een boete op te leggen aan eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank bestond er daarmee voor de toezichthoudend ambtenaar geen enkele verplichting om aan de call center-medewerkers mee te delen dat zij niet tot antwoorden verplicht waren.
Reeds hierom kan een beroep op het nemo tenetur beginsel in relatie tot de telefoongesprekken van de toezichthoudende ambtenaren niet slagen. De gesprekken die plaats hebben gevonden op verweerders kantoor tussen medewerkers van verweerder en eiseres hadden, naar ter zitting is opgemerkt, betrekking op het oplossen van de geconstateerde problemen. Niet is in te zien dat daarbij de cautie gegeven had moeten worden. Immers, niet kan worden gesteld dat daarbij sprake was van enig verhoor met de intentie de medewerkers van eiseres verklaringen te doen laten afleggen.
Gelet op het bovenstaande is de rechtbank, anders dan eiseres, van oordeel dat er geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.
Nu verweerder terecht heeft geoordeeld dat er van de zijde van eiseres sprake is van overtredingen als bedoeld in het elfde lid van artikel 4.2 van de Tw, is hij op grond van artikel 15.4 van de Tw bevoegd aan eiseres een boete op te leggen.
De rechter toetst de hoogte van de boete niet marginaal, maar vol. Hij maakt een eigen beoordeling van de relevante feiten en omstandigheden en stelt vast of er geen onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de hoogte van de boete.
In het licht van de Boetebeleidsregels, waarbij naar het oordeel van de rechtbank de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet zijn overschreden, wordt de ernst van de overtreding vastgesteld door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Dit leidt tot een boetecategorie met daarbij een bandbreedte voor de hoogte van de op te leggen boete. De hoogte van de boete wordt bepaald binnen deze bandbreedte door de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder. Het boetebedrag kan worden bijgesteld door boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.
Eiseres heeft niet betwist dat een overtreding van artikel 4.2, elfde lid, van de Tw in de categorie zware overtredingen valt. Ten aanzien van het bepalen van de ernst van de overtreding kan de rechtbank in het perspectief van de omgevingsfactoren, waaronder de concrete economische omstandigheden, het standpunt van verweerder huldigen dat eiseres de betrouwbaarheid en de integriteit van het Nummerplan, die de basis vormt voor een ordelijk verloop van het telefonieverkeer, ernstig heeft geschaad. Een eindgebruiker die een bepaald nummer draaide om een instantie/persoon te bereiken kwam uit bij een andere instantie/persoon dan hij verkoos en zonder dat de dienstverlener aan wie het nummer was toegekend hiermee instemde. Dat eiseres daarbij, gelet op het aantal onrechtmatige doorschakelingen, tevens de concurrentie in de beginnende markt voor 18xy abonnee-informatiediensten ernstig heeft verstoord acht de rechtbank evident. Juist in de beginfase geldt dat aanbieders van abonnee-informatiediensten er groot belang bij hebben om zich een positie te verwerven op deze markt. Het gebruik maken van nummers van concurrenten voor het bereikbaar maken van de eigen abonnee-informatiedienst is dan ook volstrekt ontoelaatbaar. Eiseres heeft daarnaast met het gebruik van meerdere nummers die niet zijn uitgegeven voor haar abonnee-informatiedienst bovendien de bekendheid van haar eigen nummer op oneigenlijke wijze proberen te vergroten. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder de overtreding terecht heeft gekwalificeerd als een ernstige overtreding. Aan deze boetecategorie is in de Boetebeleidsregels een maximale boete van € 300.000,- verbonden.
De rechtbank stelt vervolgens vast dat verweerder, binnen de bandbreedte van deze boetecategorie, bij het opleggen van de boete rekening heeft gehouden met onder meer de duur van de overtreding(en) en de verwijtbaarheid van de zijde van eiseres. In dit verband constateert de rechtbank dat verweerder zich, in afwijking van het onderzoeksrapport, op het standpunt heeft gesteld dat de overtreding op zich relatief kort heeft geduurd, doch dat dit mede het gevolg is van het feit dat er in die korte periode twee lasten onder dwangsom zijn opgelegd. Dat de duur van de overtredingen beperkt is gebleven kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet als boeteverminderende omstandigheid worden aangemerkt. De overtredingen van eiseres, bestaande uit het moedwillig doorschakelen van telefonieverkeer dat onder meer bestemd is voor betaalde dienstverlening van haar concurrenten naar haar eigen betaalde dienstverlening, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht als grove overtredingen van de Tw aangemerkt en als zeer verwijtbaar gekwalificeerd. Dit geldt temeer nu verweerder er herhaaldelijk bij Tele2 op aan heeft moeten dringen om door verweerder geconstateerde illegale doorschakelingen te beëindigen.
Hetgeen eiseres in beroep heeft aangevoerd ter zake van de gedragingen van KPN en de eerst laatstelijk door haar ontdekte bandopname van KPN biedt naar het oordeel van de rechtbank geen enkel aanknopingpunt om de onderhavige overtredingen minder verwijtbaar te achten dan wel deze als een rechtvaardiging voor de doorschakeling van de 18xy-nummers aan te merken. De rechtbank onderkent dat eiseres ten tijde van de overtreding kampte met het probleem dat de 18xy-nummers van de andere aanbieders van abonnee-informatiediensten voor haar abonnees niet aankiesbaar waren, doch merkt daarbij op dat eiseres niet, zoals zij zelf aangeeft, met de rug tegen de muur stond. De rechtbank wijst er in dit verband op dat eiseres, indien zij van mening is dat een andere aanbieder zijn onderhandelingsplicht niet nakomt, op grond van het derde lid van artikel 6.1 van de Tw op aanvraag bij verweerder kan verzoeken om voorschriften voor onderhandelingen te geven. Als de onderhandelingen vervolgens niet tot resultaat leiden kan verweerder door één van de onderhandelende partijen worden ingeschakeld op grond van artikel 6.2 van de Tw. Dat eiseres hiertoe om haar moverende niet heeft besloten rechtvaardigt niet dat zij vervolgens door middel van eigenrichting haar probleem in strijd met het Nummerplan en de Tw tracht op te lossen.
Rekening houdend met zowel het zeer verwijtbaar handelen van eiseres, waardoor in dit geval een boete in de buurt van € 300.000,- in de rede zou liggen, als de, als gevolg van verweerders adequate optreden, betrekkelijk korte periode van de overtredingen acht de rechtbank, mede met het oog op de speciale en generale preventie die van punitieve sancties als de onderhavige uit dient te gaan, de opgelegde boete van € 200.000,- niet onevenredig. Te meer niet, nu van boeteverlagende omstandigheden niet is gebleken. Voorts is de rechtbank van oordeel dat wordt voldaan aan de eis dat de nadelige gevolgen proportioneel zijn gelet op de met het besluit te dienen doelen.
Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel, welke grief zij ter zitting door middel van verwijzingen in de pleitnota naar boetebesluiten van verweerder ten aanzien van KPN van 23 en 26 november 2007 nader heeft onderbouwd, treft evenmin doel. Namens verweerder is ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat hierbij geen sprake is van vergelijkbare situaties. Anders dan in de onderhavige procedure mochten in de door eiseres aangehaalde geschillen met KPN de betreffende telefoonnummers wel door KPN worden gebruikt, zij het voor andere doeleinden en waren de overtredingen bovendien binnen een dag beëindigd.
Ter zake van de overschrijding van de beslistermijn merkt de rechtbank allereerst op dat verweerder overeenkomstig artikel 4:14 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft geprobeerd met eiseres overeenstemming te bereiken over een datum (binnen een redelijke termijn) waarop de beslissing op bezwaar alsnog kon worden genomen. Dit heeft niet tot het gewenste resultaat geleid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht aan eiseres geen toezegging gedaan over (het in mindering brengen van) de wettelijke rente en heeft verweerder bij het bestreden besluit terecht geen aandacht besteed aan (de hoogte van) de wettelijke rente. Artikel 15.13, tweede lid, van de Tw schrijft immers imperatief voor dat de boete wordt vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen zes weken vanaf de dag waarop het boetebesluit is bekend gemaakt. Verweerder heeft derhalve geen bevoegdheid van dit voorschrift af te wijken. Overigens hoeft eiseres in het geval zij binnen de in het eerste lid van artikel 15.13 van de Tw genoemde termijn aan verweerder de boete betaalt in het geheel geen wettelijke rente te vergoeden en kan zij in het geval het boetebesluit wordt vernietigd het reeds (te veel) betaalde bedrag met rente van verweerder terugvragen.
De rechtbank overweegt verder dat thans geen wettelijk voorschrift valt aan te wijzen dat bepaalt dat in het geval de beslistermijn met een relatieve korte termijn van een aantal dagen wordt overschreden het desbetreffende besluit niet in stand kan blijven. Een rechtsgevolg van het niet in acht nemen van de wettelijke beslistermijn is dat beroep kan worden ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing. Voor zover eiseres met haar grief heeft willen betogen dat vanwege de overschrijding van de beslistermijn de hoogte van de boete bij het bestreden besluit had dienen te worden verlaagd is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende grond bestaat om te oordelen dat eiseres door de geringe overschrijding van de beslistermijn zodanig in haar belang is geschaad dat het bestreden besluit om die reden niet in stand gelaten zou kunnen worden.
Verweerder heeft de boete terecht en op goede gronden bij het bestreden besluit gehandhaafd terwijl de rechtbank ook overigens – en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb – niet is gebleken, dat het bestreden besluit in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel.
Het bestreden besluit kan dan ook in rechte in stand blijven, zodat het daartegen ingestelde beroep ongegrond is.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. Y.E. de Muynck, leden, en door de voorzitter en mr. A. Vermaat, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2008.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: