Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: BC 06/2816-T2
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:54 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Robein Bank N.V. , te Den Haag, eiseres (hierna: Robein),
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigde mr. H.J. sachse, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 28 augustus 2002 heeft Robein de AFM, voor zover nodig, met betrekking tot de Index beleggingsrekening verzocht haar op grond van artikel 4, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) (oud) ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 3, eerste lid, Wte 1995 (oud), alsmede van de informatieplicht zoals neergelegd in 5, tweede lid, van de Wte 1995 (oud).
Bij besluit van 18 september 2002 heeft de AFM de gevraagde ontheffingen geweigerd.
Tegen deze weigeringen is Robein opgekomen in bezwaar, beroep en hoger beroep. Voor een weergave van het procesverloop tegen de eerste beslissing op bezwaar wijst de rechtbank naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 1 november 2005 (LJN: AU5730; JOR 2005/304). Bij deze uitspraak heeft het College de uitspraak in eerste aanleg van de rechtbank Rotterdam vernietigd, het door Robein bij de rechtbank ingediende beroep alsnog gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar van de AFM vernietigd. Het College heeft de AFM opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van Robein, met inachtneming van zijn uitspraak.
Per 1 juli 2005 is de Wte 1995 – voor zover hier van belang – gewijzigd.
De AFM heeft bij besluit van 31 mei 2006 het bezwaar van Robein tegen het besluit van 18 september 2002 ongegrond verklaard voorzover het de weigering ontheffing te verlenen van artikel 5, tweede lid, van de Wte 1995 (nieuw) betreft. De AFM heeft zich onbevoegd geacht te beslissen op het bezwaar voorzover het de toepassing van artikel 4, eerste lid, van de Wte 1995 (nieuw) betreft.
Robein heeft bij brief van 29 juni 2006 beroep ingesteld terzake de toepassing van artikel 5, tweede lid, van de Wte 1995 (nieuw). Gelijktijdig heeft zij rechtreeks beroep ingesteld bij het College terzake de toepassing van artikel 4, eerste lid, van de Wte 1995 (nieuw).
Op verzoek van partijen heeft de rechtbank de zaak aangehouden totdat het College uitspraak heeft gedaan in het parallelle beroep.
Bij uitspraak van 13 maart 2008 (LJN: BC8219) heeft het College beroep van Robein terzake de toepassing van artikel 4, eerste lid, van de Wte 1995 (nieuw) gegrond verklaard en het besluit van AFM van 18 september 2002 vernietigd voorzover het de weigering tot ontheffing van het verbod van artikel 3, eerste lid, Wte 1995 (oud) betreft.
Robein heeft de rechtbank vervolgens bij brief van 2 april 2008 verzocht het onderzoek te sluiten en de zaak vereenvoudigd af te doen.
2 Overwegingen
Ingevolge artikel 1, onderdeel a, van de Wte 1995 wordt onder effect verstaan:
1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren;
2°. rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van goederen, inschrijvingen in aandelen- en schuldregisters, en soortgelijke, al dan niet voorwaardelijke, rechten;
3°. certificaten van waarden als hiervoor bedoeld;
4°. recepissen van waarden als hiervoor bedoeld.
Artikel 5, eerste en tweede lid, van de Wte 1995 (oud) luidde:
“1. Instellingen te wier laste in of vanuit Nederland buiten een besloten kring effecten zijn uitgegeven, zonder dat daartoe effecten behoren die zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs, stellen omtrent hun bedrijf informatie algemeen verkrijgbaar, voor zover deze verplichting niet reeds voortvloeit uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Deze informatie alsmede de wijze van verkrijgbaarstelling ervan dienen te voldoen aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels en heeft betrekking op periodieke verslaggeving inzake de financiële positie van de uitgevende instelling alsmede op feiten omtrent de uitgevende instelling waarvan een aanzienlijke invloed op de koers van de effecten van de uitgevende instelling kan uitgaan.
2. Onze Minister kan van de op grond van het eerste lid gestelde regels vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen.”.
Artikel 5, eerste en tweede lid, van de Wte 1995 (nieuw) luidde tot 1 januari 2007:
“1. Instellingen waarvan in of vanuit Nederland effecten zijn aangeboden, stellen periodiek informatie omtrent hun bedrijf algemeen verkrijgbaar en deponeren deze informatie bij Onze Minister. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot:
a. de soort en inhoud van de informatie;
b. de termijnen waarbinnen deze informatie algemeen verkrijgbaar wordt gesteld en gedeponeerd wordt; en
c. de wijze waarop de informatie algemeen verkrijgbaar wordt gesteld en gedeponeerd wordt.
2. Onze Minister kan van de op grond van het eerste lid gestelde regels vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen.”.
Krachtens artikel 40 van Pro de Wte 1995 heeft de Minister van Financiën met het Overdrachtsbesluit Wte 1995 zijn bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing als bedoeld in artikel van artikel 5, tweede lid, van de Wte 1995 overgedragen aan de AFM.
In zijn hiervoor genoemde uitspraak van 13 maart 2008 heeft het College onder meer het volgende overwogen:
“5.2 Artikel 44, derde lid, Wte 1995 (nieuw) bepaalt voor beroepen tegen besluiten terzake van de regels, gesteld bij onder meer de artikelen 3 en 4 Wte 1995 (nieuw) het College bevoegd is. Ingevolge het tweede lid is artikel 7:1 Algemene Pro wet bestuursrecht niet van toepassing op een besluit op grond van de Wte 1995 (nieuw) terzake van de regels, gesteld bij of krachtens onder meer de artikelen 3 tot met 4 Wte 1995 (nieuw). AFM heeft gelet hierop op goede gronden beslist dat zij na 30 juni 2005 niet meer bevoegd was te beslissen op het bezwaar van appellante, voor zover betrekking hebbend op het besluit van AFM met betrekking tot de regels, gesteld bij de artikelen 3 en 4 Wte 1995 (nieuw).
Uit het voorgaande volgt dat het College moet oordelen over de bezwaren die zijn ingebracht tegen het primaire besluit van 18 september 2002, zoals vervat in het bezwaarschrift van appellante van 29 oktober 2002 en aangevuld op 19 december 2002, met dien verstande dat voor zover dat besluit betrekking heeft op de informatieplicht als vervat in artikel 5 Wte Pro (oud) en (na de wijziging van de Wte 1995 per 1 juli 2005) in artikel 5 Wte Pro (nieuw), artikel 44, eerste lid, Wte 1995 (nieuw) van toepassing is en het beroep in eerste aanleg door de rechtbank Rotterdam dient te worden beoordeeld. Daartoe heeft appellante – zoals partijen ter zitting bij het College hebben bevestigd – reeds beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.
(…)
Bij de beoordeling van de primaire beslissing van 18 september 2002, voor zover betrekking hebbend op de weigering van de ontheffing van de prospectusplicht op grond van artikel 4, eerste lid, Wte 1995 (oud) dient het College uit te gaan van de bepalingen van de Wte 1995, zoals zij luidden ten tijde van voornoemde primaire beslissing, aangezien het hier een beslissing betreft op een aanvraag tot ontheffing van in 2002 bestaande verplichtingen. Dit zou anders kunnen zijn in geval de bepalingen van de Wte 1995, zoals gewijzigd, appellante in een gunstiger rechtspositie zouden hebben gebracht. Daarvan is het College niet gebleken.
5.3 Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd dient het College de vraag te beantwoorden of de Index beleggingsrekening een effect is als bedoeld in artikel 1, onder a, 1e en 2, Wte 1995 (oud). Deze vraag moet naar het oordeel van het College worden beantwoord op basis van een analyse van de eigenschappen en kenmerken van dit product.
(…)
5.3.2 (…)Hoewel verweerster zich heeft ingespannen om aannemelijk te maken dat de Index beleggingsrekening verhandelbaar zou zijn, kan aan het aanwezig zijn van deze eigenschap geen beslissende betekenis worden toegekend, aangezien artikel 1, onder a, Wte 1995 (oud) niet inhoudt dat ‘soortgelijke rechten’ slechts dan kunnen worden aangemerkt als effecten in de zin van deze bepaling, indien zij overdraagbaar of verhandelbaar zijn. Naar het oordeel van het College is de verhandelbaarheid één van de eigenschappen die naast andere in aanmerking moeten worden genomen. Deze eigenschappen behoeven ieder voor zich niet beslissend te zijn, maar moeten worden bezien in hun onderlinge samenhang in het licht van maatschappelijke opvattingen en rekening houdend met de financiële producten die als zodanig ingevolge de tekst van artikel 1, onder a Wte 1995 (oud) als effect worden gekwalificeerd.
Tegen deze achtergrond bezien is het College van oordeel dat de typerende eigenschappen en kenmerken van de Index beleggingsrekening, zoals die door partijen aan het College zijn voorgehouden, meebrengen dat dit product niet kan worden gekwalificeerd als een effect in de zin van artikel 1, onder a Wte 1995 (oud). Hierbij neemt het College in aanmerking dat – hoewel de overdraagbaarheid van de rechten die voor de inlegger voorspruiten uit de Inleg beleggingsrekening niet is uitgesloten – het niet aannemelijk is dat deze mogelijkheid praktisch gezien enige zelfstandige betekenis heeft.
Enerzijds kan de cliënt de rechtsverhouding te allen tijde beëindigen – hetgeen betekent dat zijn beleggingseenheden worden omgezet in liquiditeiten die dan aan de cliënt ter beschikking komen, waarmee hij naar bevind van zaken kan handelen –, anderzijds kunnen nieuwe cliënten steeds – behoudens de gebruikelijke acceptatieprocedure – een Index beleggingsrekening openen. Beëindiging noch aangaan van een Index beleggingsovereenkomst zijn derhalve omgeven met zodanige belemmeringen of complicaties, dat overdracht van een bestaande Index beleggingsrekening een praktisch noodzakelijk alternatief vormt om in het bezit te komen van de tegenwaarde of om aanspraak te kunnen maken op de Index beleggingsrekening zelf.
Evenmin is sprake van een standaardisering van de Index beleggingsrekening op voor de kwalificatie van het product als effect in de zin van artikel 1, onder a, Wte 1995 (oud) relevante aspecten. Weliswaar zijn op het product algemene voorwaarden van toepassing, maar dit neemt niet weg dat door de cliënt zelf per Index beleggingsrekening de uit oogpunt van diens beleggingsobjectief relevante keuzen worden gemaakt, welke bepalend zijn voor het risico dat aan de rekening is verbonden. Voorts kunnen deze keuzen op ieder gewenst moment door de cliënt op de door hem gewenste wijze worden gewijzigd. Dat deze keuzemogelijkheden niet volstrekt onbeperkt zijn, in die zin dat bandbreedtes zijn bepaald met betrekking tot de indices, doet aan het voorgaande niet af. De cliënt kan in zeer vergaande mate zelf de omvang van het risico bepalen en hier bovendien op ieder gewenst moment en zo vaak hem goeddunkt verandering in aanbrengen.
5.3.3 Voorts heeft AFM betoogd dat van belang is dat geen rechtstreekse koppeling bestaat tussen de effecten uit de indices en de Index beleggingsrekening van de cliënt, omdat noch op naam van de cliënt, noch op naam van appellante effecten worden gekocht van de index die de cliënt heeft aangewezen. Uit artikel 11, onder a, van de Voorwaarden blijkt inderdaad dat een cliënt geen recht heeft op de effecten die deel uitmaken van de indices die hij heeft aangewezen. Dit neemt echter niet weg dat de omvang van de rekening fluctueert met de waarde van de beleggingseenheden, die op hun beurt weer zijn gekoppeld aan beurzenindices, zodat het onjuist zou zijn te menen dat geen sprake is van een koppeling met de indices en met de effecten die bij de betreffende index in aanmerking zijn genomen.
Appellante heeft voorts met kracht van argumenten – onder meer ontleend aan de eisen van het prudentieel toezicht van DNB – betoogd dat zij op eigen naam effecten uit de indices aankoopt om zo dekking te verkrijgen voor de mix zoals die door de cliënten gezamenlijk in totaliteit is gekozen, waarbij eveneens een tijdelijke dekking via derivaten wordt gezocht voor de situatie waarin een cliënt nog niet voldoende saldo heeft gestort om een volledige beleggingseenheid te bekostigen. Dit betoog wordt ondersteund door artikel 11, onder a, van de Voorwaarden, waarin is bepaald dat appellante voor eigen rekening transacties doet en posities heeft in effecten die deel uitmaken van de indices. AFM heeft dit betoog naar het oordeel van het College niet afdoende ontkracht.
5.3.4 Naar het oordeel van het College verschillen de kenmerkende eigenschappen van de Index beleggingsrekening voorts van die van een future of een termijncontract, aangezien bij laatstbedoelde instrumenten op een vooraf bepaald tijdstip een bepaald goed moet worden geleverd. Dat is bij de Index beleggingsrekening niet het geval. De looptijd van de Index beleggingsrekening is onbepaald en eindigt in beginsel pas als de cliënt deze rekening op een door hemzelf gekozen moment door opzegging beëindigt. Voorts ziet de Index beleggingsrekening niet op de levering van een goed, maar voorziet deze in een wijze van beheer van liquiditeiten. Hieraan doet niet af dat in praktijk termijncontracten veelal in geld worden afgewikkeld. De grondslag van de verplichtingen is immers gelegen in de afspraak op een bepaald tijdstip een vooraf bepaalde hoeveelheid goederen te leveren of af te nemen. Een recht op afwikkeling in geld bestaat niet zonder meer. Evenmin is de Index beleggingsrekening vergelijkbaar met de verrekening van de prijs op leveringsdatum en de koopprijs door middel van koersverrekeningscontracten, aangezien de Index beleggingsrekening geen verplichting bevat tot levering, laat staan dat een tijdstip is bepaald waarop aan deze verplichting moet worden voldaan. Blijkens de Voorwaarden worden de opdrachten van cliënten immers onmiddellijk verwerkt. Liquidering van posities vindt plaats op een vooraf overeengekomen, maar niet bekend moment, te weten het moment waarop de cliënt zijn contract opzegt. Evenmin wordt de looptijd van de Index beleggingsrekening bepaald door het bereiken van een vooraf bepaald niveau van de gekozen index of indices dan wel door het realiseren van een bepaald resultaat. De cliënt kan op ieder door hemzelf gekozen moment het contract opzeggen.
Naar het oordeel van het College heeft AFM mitsdien ten onrechte de Index beleggingsrekening aangemerkt als soortgelijk aan een future of een termijncontract en om die reden gekwalificeerd als een effect als bedoeld in artikel 1, onder a, Wte 1995 (oud).
5.4 Het voorgaande leidt het College tot het oordeel dat het standpunt van appellante dat geen ontheffing van de prospectusplicht nodig was, aangezien geen sprake is van een effect, juist is. AFM heeft mitsdien ten onrechte de beslissing tot weigering van de ontheffing genomen. Het beroep zal mitsdien gegrond worden verklaard en de primaire beslissing van 18 september 2002 zal worden vernietigd. Het College zal voorts bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde beslissing.”.
Gelet op deze overwegingen is de rechtbank bevoegd te beslissen op het beroep tegen het bestreden besluit voorzover dit ziet op de gehandhaafde weigering ontheffing te verlenen van de informatieplicht. Voorts volgt uit deze overwegingen van het College dat de vraag of de Index beleggingsrekening kwalificeert als effect voor wat betreft het rechtstreekse beroep bij het College moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 1, onderdeel a, van de Wte 1995 (oud) en dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord.
De rechtbank ziet geen aanleiding tot een andere kwalificatie van de Index beleggingsrekening te komen dan het College heeft gedaan. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat zij geen aanleiding ziet zich afzonderlijk te buigen over het in artikel 1a, onderdeel d, van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 neergelegde effectbegrip, reeds niet omdat met het begrip effect waarnaar artikel 5, eerste lid, van de Wte 1995 (oud en nieuw) verwijst wordt gedoeld op het effectbegrip zoals dat was neergelegd in artikel 1, onderdeel a, van de Wte 1995. Dat in het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 per 1 juli 2005 een onderscheid werd gemaakt naar informatieverplichtingen die golden voor effecten die enkel kwalificeren als effecten als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wte 1995 en voor effecten die tevens kwalificeren als effecten als effecten als bedoeld in artikel 1a, onderdeel d, van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 maakt voor de hier aan te leggen toets geen verschil.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de AFM niet bevoegd was een besluit te nemen op het verzoek om ontheffing van de informatieplicht als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wte 1995 (oud en nieuw). Het bestreden besluit voorzover dat strekt tot handhaving van de weigering die ontheffing te verlenen kan derhalve geen stand houden. Het beroep is daarom kennelijk gegrond, zodat voortzetting van het onderzoek niet nodig is.
De rechtbank ziet voorts aanleiding om – doende hetgeen de AFM had behoren te doen – het primaire besluit van 18 september 2002 te herroepen voorzover het de toepassing van artikel 5, tweede lid, van de Wte 1995 (oud) betreft.
De rechtbank ziet aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die Robein in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 322,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit,
verklaart het bezwaar gegrond en herroept het besluit van 18 september 2002 voorzover het de toepassing van artikel 5, tweede lid, van de Wte 1995 (oud) betreft,
bepaalt dat de AFM aan Robein het betaalde griffierecht van € 281,- vergoedt,
veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 322,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan Robein moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt.
De beslissing is in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 april 2008.
De griffier: De rechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval Robein wordt begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak verzet doen bij de rechtbank door binnen een termijn van zes weken een gemotiveerd verzetschrift in te dienen. Deze termijn vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. De indiener van het verzetschrift kan daarbij vragen in de gelegenheid te worden gesteld over het verzet te worden gehoord.