Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 04/460 1 november 2005
21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995
Uitspraak op het hoger beroep van:
Robein Bank N.V., te Den Haag, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 20 april 2004 in het geding tussen
appellante
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).
Gemachtigde van appellante: mr. E.P.M. Joosen, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigden van AFM: mr. H.J. Sachse en mr. M.L.E. Mulleneers, beiden advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 25 mei 2004, bij het College binnengekomen op 26 mei 2004, beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 20 april 2004, kenmerk BC 03/1133-NIF.
Op 29 juni 2004 heeft het College de gronden van het beroep ontvangen.
Bij brief van 9 september 2004 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 20 september 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunt hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen drs. E.C.M. Reintjens, directeur van appellante. Aan de zijde van AFM is tevens verschenen mr. A. van Tijum, werkzaam bij AFM.
2. Feiten in het geding
Medio 2002 is appellante in overleg getreden met AFM en De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) omtrent de kwalificatie van haar product Robein Bank Index beleggingsrekening (hierna: Index beleggingsrekening).
Bij brief van 28 augustus 2002 heeft appellante aan AFM, voor zover nodig, met betrekking tot de Index beleggingsrekening verzocht haar op grond van artikel 4, eerste lid, Wte ontheffing te verlenen van de prospectusplicht als bedoeld in artikel 3, eerste lid, Wte, alsmede op grond van artikel 5, tweede lid, Wte van de informatieplicht als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Wte.
Bij besluit van 18 september 2002 heeft AFM de gevraagde ontheffingen geweigerd.
Bij brief van 29 oktober 2002, aangevuld op 19 december 2002, heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Op 20 januari 2003 is appellante op haar bezwaren gehoord.
Bij besluit van 25 februari 2003 heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij brief van 7 april 2003 heeft appellante beroep ingesteld bij de rechtbank.
Bij brief van 26 februari 2004 heeft AFM een verweerschrift ingediend.
Op 8 maart 2004 heeft het onderzoek ter zitting bij de rechtbank plaatsgevonden.
Vervolgens heeft de rechtbank de aangevallen uitspraak gedaan.
3. Toepasselijke regelgeving
Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte):
"Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder:
a. effecten:
1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren;
2°. rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van goederen, inschrijvingen in aandelen- en schuldregisters, en soortgelijke, al dan niet voorwaardelijke, rechten:
3°. certificaten van waarden als hiervoor bedoeld;
4°. recepissen van waarden als hiervoor bedoeld;
(…)
c. vermogensbeheerder:
1°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over effecten die toebehoren aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in effecten,
daaronder begrepen het verrichten of doen verrichten van effectentransacties voor rekening van de persoon met wie de overeenkomst is gesloten;
2°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten;
(…)
Artikel 3
1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.
(…)
Artikel 4
1. Onze Minister kan vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen van artikel 3, eerste lid.
(…)
Artikel 5
1. Instellingen te wier laste in of vanuit Nederland buiten een besloten kring effecten zijn uitgegeven, zonder dat daartoe effecten behoren die zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs, stellen omtrent hun bedrijf informatie algemeen verkrijgbaar, voor zover deze verplichting niet reeds voortvloeit uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. (…)
2. Onze Minister kan van de op grond van het eerste lid gestelde regels vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen.
(…)”
In de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag (Kamerstukken II 1994-1995, 23 874, nr. 12, blz. 10; hierna: Nota) is met betrekking tot artikel 1 van de Wte, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Evenals in de voorgaande wetgeving, is het begrip effecten in artikel 1, onder a, van de Wte 1995 ruim gedefinieerd. Dit betekent dat naast de in dit artikelonderdeel genoemde waardepapieren en rechten ook de daaraan gelijk te stellen waardepapieren en rechten als effecten worden aangemerkt. Opties worden in voornoemd artikelonderdeel onder ten tweede genoemd en zijn derhalve effecten. Futures kunnen worden gelijkgesteld aan rechten op overdracht op termijn van goederen en worden bijgevolg ook als effecten beschouwd. Premie-affaires worden wegens hun soortgelijkheid met opties als effecten aangemerkt. Ook valutatermijncontracten die een recht op overdracht op termijn van goederen behelzen, worden als effecten beschouwd. Dit geldt zowel voor valutatermijncontracten die het recht geven op levering van de onderliggende waarden (c.q. de plicht daartoe) als voor valutatermijncontracten die alleen het recht geven op verrekening van geld. De wijze van afwikkeling van deze contracten is derhalve niet relevant. (…)"
4. De aangevallen uitspraak
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen.
In dit geschil is uitsluitend aan de orde of AFM terecht het besluit tot het weigeren van ontheffing van de rapportage- en prospectusplicht voor de Index beleggingsrekening heeft gehandhaafd. Buiten de omvang van het geding valt de vraag of AFM al dan niet ook zou moeten overgaan tot het verlenen van gelijke ontheffingen voor drie andere beleggingsrekeningen.
De Index beleggingsrekening van appellante moet worden gekwalificeerd als soortgelijke waardepapieren of soortgelijke rechten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 2º, Wte, en moet aldus worden aangemerkt als effect als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1º, Wte. Met het aanbieden van deze rekening is derhalve sprake van uitgifte van effecten door appellante, zodat artikel 3, eerste lid en artikel 5, eerste lid, Wte onverkort van toepassing is.
De rechtbank heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat dit product een vorderingsrecht van de belegger op appellante is met een garantie van uitbetaling naar rato van de koersontwikkeling van de verschillende indices. Dit vorderingsrecht van de belegger op appellante verschilt niet, althans niet op een voor de toepassing van de Wte relevante wijze van transacties in andere waarden die meer expliciet in artikel 1 van de Wte zijn genoemd, zoals aandeelbewijzen en optiebewijzen. De rechtbank heeft in dit verband verwezen naar bladzijde 10 van de Nota.
Voorts heeft de rechtbank in dit kader in navolging van het verweerschrift van AFM overwogen (-) dat het feit dat geen sprake is van een vaste looptijd niet het termijnkarakter aan de Indexrekening ontneemt, (-) dat de afgesloten Indexrekeningen in zoverre gestandaardiseerd en inwisselbaar zijn, dat alle Indexrekeningen onder dezelfde voorwaarden worden aangegaan en iedere cliënt naar believen de samenstelling van zijn Indexrekening gelijk kan maken aan die van iedere andere houder van een Indexrekening, (-) dat verhandelbaarheid en overdraagbaarheid geen absolute vereisten zijn om ‘soortgelijke’ rechten aan te merken als effecten en (-) dat ook de overige grieven niet kunnen afdoen aan het oordeel van de rechtbank dat sprake is van effecten.
De rechtbank acht de Index beleggingsrekening geen vermogensbeheer als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte, aangezien appellante geen effecten beheert, maar de cliënt een recht verschaft op uitkering en met de aldus verkregen gelden effecten aanschaft op eigen naam, indien zij dat wil.
Met betrekking tot de door appellante verzochte ontheffingen heeft de rechtbank overwogen dat het niet onredelijk is te achten dat AFM in beginsel geen ontheffing verleent in die gevallen waarin de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat onverkorte nakoming van de wettelijke verplichtingen onevenredig bezwarend is. Omdat ook de rechtbank niet is gebleken dat hiervan sprake is, kan AFM niet de bevoegdheid worden ontzegd geen ontheffing te verlenen.
5. De grieven in hoger beroep
Appellante heeft in hoger beroep, samenvattend weergegeven, de volgende grieven tegen de aangevallen uitspraak aangevoerd.
5.1 Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat slechts aan de orde is of het besluit tot het niet verlenen van een ontheffing van de prospectus- en informatieplicht voor de Index beleggingsrekening in stand dient te blijven. Weliswaar had de aanvraag om ontheffing formeel slechts betrekking op de Index beleggingsrekening, doch appellante heeft AFM steeds te kennen gegeven dat de aanvraag ook betrekking had op de Successierekening, de Index Hefboomrekening en de Vermogensopbouwrekening, alsmede dat zij alle vier beleggingsproducten in de procedure wilde betrekken. In de gesprekken met AFM is de Index Beleggingsrekening gaandeweg vereenzelvigd met de drie andere rekeningen. In het bestreden besluit heeft AFM dan ook overwogen dat het product de Index beleggingsrekening (en soortgelijke producten) een effect was en is in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, Wte (te weten een soortgelijk recht als bedoeld in sub 2).
5.2 Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de Index beleggingsrekening dient te worden aangemerkt als effect in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, Wte.
AFM heeft nagelaten in het bestreden besluit te motiveren welk aspect van de Index beleggingsrekening moet worden aangemerkt als effect. AFM heeft appellante steeds in het ongewisse gelaten over de kwalificatie van dit product. Appellante is hierdoor in haar processuele belangen geschaad. In beroep heeft appellante aan de hand van acht kenmerken uiteengezet waarom geen sprake is van effect. Appellante stelt onder meer het volgende.
Het is onduidelijk gebleven waarin de overeenkomst zou zitten met de aandelen- en optiebewijzen, die de rechtbank ziet. De Index beleggingsrekening is slechts een contractuele relatie tussen appellante en haar cliënten, daarnaast ontstaat niet een tweede relatie door de uitgifte van effecten. De hoogte van de vorderingen fluctueert naar gelang de keuzes van de cliënt en de ontwikkeling van de indices. De rechtbank heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de kwalificatie “inwisselbaarheid” van de Index beleggingsrekening kenmerkend zou moeten zijn voor een effect. Er is geen sprake van een gestandaardiseerd product. De Index beleggingsrekeningen zijn geïndividualiseerde diensten en cliënten besluiten afzonderlijk en van dag tot dag waaraan hun tegoed op de rekening wordt gekoppeld. Doordat van een zeer geïndividualiseerde dienst sprake is kan de Index beleggingsrekening onmogelijk als effect worden aangemerkt. De Index beleggingsrekening is niet overdraagbaar en niet verhandelbaar. De rechtbank geeft een onjuiste uitleg aan het standpunt van appellante ter zake. Het is een kwestie van ‘look and feel’, op grond waarvan iedere vergelijking met de in de artikel 1 van de Wte genoemde waarden mank gaat. Appellante meent dat de Index beleggingsrekening moet worden gekwalificeerd als vermogensbeheer in de zin van artikel 1, aanhef en onder c, Wte.
5.3 Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat AFM terecht een beslissing heeft genomen terzake van de verzochte ontheffingen. Aangezien de Index beleggingsrekening niet is aan te merken als effect, zijn de artikelen 3 en 5 Wte niet van toepassing, zodat voor appellante ten aanzien van de bewuste rekening geen prospectus- en informatieplicht bestaat. Voorts heeft de rechtbank de mate van toetsing en de gronden voor een ontheffing te beperkt uitgelegd. De rechtbank is voorbijgegaan aan de door appellante genoemde argumenten voor de verzochte ontheffingen en heeft onvoldoende inzicht verschaft in de wijze waarop zij beoordeelt hoe AFM het ontheffingsverzoek had moeten toetsen en of daarbij de juiste maatstaf is aangelegd.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Met betrekking tot de in § 5.1 van deze uitspraak weergegeven grief overweegt het College als volgt.
De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat het aan haar voorgelegde geschil uitsluitend betrekking heeft op de vraag of het door AFM genomen besluit ten aanzien van de Index beleggingsrekening rechtens juist is. Hierbij wordt het volgende betrokken.
Appellante heeft uitsluitend met betrekking tot de Index beleggingsrekening op grond van artikel 4, eerste lid, respectievelijk artikel 5, tweede lid, Wte ontheffing gevraagd van de verboden als bedoeld in artikel 3, eerste lid, Wte, respectievelijk artikel 5, eerste lid, Wte. In de aanvraag heeft appellante er op gewezen dat zij naast de Index beleggingsrekening producten aanbiedt die op de Index beleggingsrekening zijn gebaseerd, zoals de Successierekening en de Beurs Index Polis. Deze mededeling ging vergezeld van de opmerking dat voor deze producten (voor zover rechtens vereist) een ontheffing zal worden aangevraagd. De aanvraag d.d. 28 augustus 2002 heeft derhalve geen betrekking op laatstgenoemde producten en evenmin op de Index Hefboomrekening en de Vermogensopbouwrekening die in de aanvraag niet zijn genoemd. Niet is gebleken dat nadere aanvragen zijn ingediend.
Het primaire besluit refereert enerzijds aan meergenoemde aanvraag en anderzijds aan het product Index beleggingsrekening. Iedere verwijzing naar soortgelijke producten of naar de Successierekening en Beurs Index Polis ontbreekt. In verband hiermede kan niet worden staande gehouden dat het primaire besluit op meer of andere producten betrekking heeft dan de Index beleggingsrekening, omdat ieder aanknopingspunt daarvoor ontbreekt. Appellante heeft vervolgens uitsluitend bezwaren geformuleerd tegen de beslissing van AFM aangaande deze rekening. In het bestreden besluit heeft AFM zijn primaire beslissing ter zake van deze rekening gehandhaafd. De overige drie rekeningen hebben dan ook geen deel uitgemaakt van de grondslag van de beslissing op bezwaar. Derhalve moet, gelet op artikel 7:11, eerste lid, Awb, dat bepaalt dat de heroverweging plaats vindt op grondslag van het bezwaar, worden geoordeeld dat de grief dat AFM ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op de door appellante gestelde verzoeken om ontheffing ten aanzien van de hiervoor genoemde drie rekeningen, geen doel treft.
6.2 Inzake de in § 5.2 van deze uitspraak weergegeven grief wordt het volgende overwogen.
De rechtbank is van oordeel dat AFM terecht de Index beleggingsrekening van appellante heeft aangemerkt als soortgelijke waardepapieren of soortgelijke rechten, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1º en sub 2º, Wte, zodat sprake is van effecten.
Blijkens het bestreden besluit is AFM tot dit standpunt gekomen op de grond dat - kort gezegd - deze rekening de belegger een vorderingsrecht op appellante verschaft met een garantie van uitbetaling naar rato van de koersontwikkeling van de verschillende indices, welk vorderings-recht op geen, althans niet op een voor de toepassing van de Wte relevante wijze, verschilt van transacties in andere waarden die meer expliciet in voormeld artikelonderdeel van de Wte zijn genoemd.
Het College is van oordeel dat deze redengeving niet kan worden aangemerkt als een toereikende motivering voor de conclusie dat de Index beleggingsrekening een effect is in de betekenis van voormelde artikelonderdelen. Bij dit oordeel wordt het volgende betrokken.
Gelet op de definitie van "effecten" in artikel 1, aanhef en onder a, sub 10 en 20, Wte, en de toelichting daarop in de Nota, genoemd in rubriek 3, dient voor de beantwoording van de vraag of de Index beleggingsrekening moet worden aangemerkt als effect, te worden nagegaan of sprake is van een waardepapier of een recht, dat naar zijn aard in rechtens relevante zin is te rekenen tot de soorten van waardepapieren of rechten die met name zijn genoemd in onderscheidenlijk onderdeel 1 en 2 van artikel 1, onder a, Wte. Dit impliceert een analyse van de eigenschappen en kenmerken van genoemd beleggingsproduct, en een vergelijking daarvan met de eigenschappen en kenmerken van de met name vermelde soorten waardepapieren en rechten. Zulks met het oog op de beantwoording van de vraag of een voldoende relevante mate van verwantschap, casu quo gelijksoortigheid aanwezig is te achten om het beleggingsproduct te kunnen rangschikken onder een van de evenbedoelde soorten.
In een beslissing aangaande de vraag of sprake is van een effect in eerderbedoelde zin, dient de daaromtrent te geven kwalificatie te berusten op een motivering, inhoudende een uiteenzetting met betrekking tot een analyse en vergelijking als hiervoor weergegeven. Bij het bestreden besluit, zoals nader toegelicht ter zitting, heeft AFM evenwel niet een dergelijke, op het beantwoorden van de vraag of kan worden gesproken van een effect toegespitste motivering gegeven, doch in algemene en niet nader gedifferentieerde zin te kennen gegeven dat sprake is van soortgelijke waardepapieren en rechten.
Op grond van het vorenstaande moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit een deugdelijke, casu quo voldoende draagkrachtige motivering ontbeert, en derhalve strijdig is met artikel 7:12 Awb.
Hieruit volgt dat het bestreden besluit en de aangevallen uitspraak, die strekt tot bevestiging van dit besluit, niet in stand kunnen blijven.
Het College komt in verband met het voorafgaande niet toe aan behandeling van de overige grieven van appellante.
6.3 Het College zal in verband met het vorenoverwogene overeenkomstig artikel 27, eerste lid, van de Wte bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie bepalen dat het door appellante voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht van in totaal € 409,-- aan haar wordt vergoed. Aangezien AFM overeenkomstig haar eigen standpunt als procespartij wordt aangemerkt, zal het College bepalen dat AFM dit bedrag aan appellante dient te vergoeden. AFM zal ook het griffierecht in eerste aanleg ad € 232,-- aan appellante dienen te vergoeden.
Voorts bestaat aanleiding AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit bestuurskosten procesrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) voor het hoger beroep en op € 644,-- voor het beroep bij de rechtbank (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
7. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het door appellante bij de rechtbank ingediende beroep alsnog gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van appellante, met inachtneming van deze
uitspraak;
- bepaalt dat verweerder het door appellante voor de indiening van het hoger beroepschrift en het beroepschrift
verschuldigde griffierecht ten bedrage van € 641,- (zegge: zeshonderd eenenveertig euro) aan haar vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van appellante in hoger beroep en beroep, vastgesteld op
€ 1.288,-- (zegge: eenduizend tweehonderdachtentachtig euro);
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. M.A. Fierstra en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 november 2005.
w.g. H.C. Cusell w.g. I.K. Rapmund