Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 230178 / HA ZA 04-3560
Uitspraak: 16 januari 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO NETBEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.A.A. Oomens,
advocaten mr. M.W.F. Oosterhuis en mr. W.M. Blom te Rotterdam,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SHELL NEDERLAND RAFFINADERIJ B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. R.B. Gerretsen,
advocaten mr. G.J. Meijer en mr. G.C. Wong te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als "Eneco" respectievelijk "Shell".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding tevens incidentele conclusie houdende provisionele eis d.d. 21 december 2004 en de door Eneco overgelegde producties 1 tot en met 12;
- akte intrekking provisionele vordering;
- incidentele conclusie tot oproeping vrijwaring;
- conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident in de hoofdzaak;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 13 juli 2005, waarbij het Shell is toegestaan om N.V. Eneco, Eneco Holding N.V. en Eneco Energiehandelsbedrijf B.V. in vrijwaring op te roepen;
- conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 10;
- conclusie van repliek tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, met producties 13 tot en met 39;
- conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties 11 tot en met 13;
- conclusie van dupliek in reconventie, met producties 40 tot en met 45;
- faxbericht d.d. 5 juli 2007 van mr. Blom, met een productie;
- pleitnota aan de zijde van Eneco;
- pleitnotities aan de zijde van Shell.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Eneco is ingevolge artikel 10 van Pro de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) aangewezen als netbeheerder voor het verzorgingsgebied van (onder meer) Rotterdam.
2.2 Shell exploiteert een raffinaderij, onder andere gelegen in Pernis.
2.3 Shell beheert een particulier (elektriciteits)net, bestaande uit twee deelnetten die voor een beperkte capaciteit met elkaar zijn verbonden. Shell heeft voor haar particuliere net een ontheffing voor de aanwijzing van een netbeheerder in de zin van artikel 15 lid Pro 2 E-wet.
2.4 Het particuliere net van Shell is op het industriecomplex Pernis met twee verbindingen aangesloten op het net van Eneco. Eén verbinding, die hierna zal worden aangeduid als Hoogvliet 1 verbinding, heeft een spanningsniveau van 25 kV. De andere verbinding, die hierna zal worden aangeduid als Per+ verbinding, heeft een spanningsniveau van 66 kV. De twee verbindingen zijn geografisch en galvanisch van elkaar gescheiden. De Hoogvliet 1 verbinding is overwegend afnemend. De Per+ verbinding is overwegend invoedend.
Zowel de Per+ als de Hoogvliet 1 verbinding vallen in de tariefcategorie TS (tussenspanning).
2.5 Op enig moment vóór 1 januari 2000 is op de verbinding Per+ een reactive power control system geïnstalleerd, welk systeem gelijktijdig aan de afname van blindenergie op de verbinding Hoogvliet 1, blindenergie aan het net van Eneco levert op de verbinding Per+.
2.6 Vóór de invoering van de nieuwe tariefstructuur per 1 januari 2000 gold tussen Shell en N.V. Eneco, die toen nog optrad als wederpartij van Shell voor onder meer de aansluiting en het transport van elektriciteit, de afspraak dat de Hoogvliet 1 verbinding en de Per+ verbinding als één aansluiting werden aangemerkt.
2.7 Shell heeft met N.V. Eneco op 10 december 1999 een overeenkomst gesloten voor de wederzijdse levering van elektriciteit vanaf 1 januari 2000. In de leveringsovereenkomst is de verplichting verankerd dat Shell een separate overeenkomst met Eneco zal aangaan met betrekking tot de gewenste aansluiting transport en meting. In overeenstemming met deze contractuele verplichting heeft Eneco Shell op 26 oktober 2000 na onderhandelingen een conceptovereenkomst voor aansluiting en transport, in te gaan per 1 januari 2000, ter ondertekening toegezonden. Shell heeft deze conceptovereenkomst niet ondertekend. De door Eneco aan Shell toegezonden conceptovereenkomst verklaarde de door Eneco gehanteerde Algemene Voorwaarden Aansluiting en Transport ENECO Netbeheer Elektriciteit 2000 voor zakelijke afnemers (hierna: AVAT) en de Algemene Voorwaarden Aansluiting en Transport Eneco Netbeheer Elektriciteit 2000 voor producenten (hierna: AVATP) van toepassing. Artikel 21 in Pro zowel de AVAT als de AVATP luidt - voor zover relevant - als volgt:
“AANSPRAKELIJKHEID
1. De netbeheerder is jegens de afnemer niet aansprakelijk voor schade, die ontstaat ten gevolge van:
a. onderbreking of beperking van het transport;
b. een gebrek, defect of storing in de aansluiting, de hoofdleiding of andere bedrijfsmiddelen die door de netbeheerder worden beheerd en/of een of meer andere onderdelen van het elektriciteitsvoorzieningssysteem;
c. handelen of nalaten in verband met de aansluiting, de hoofdleiding, of andere bedrijfsmiddelen die door de netbeheerder worden beheerd en/of een of meer andere onderdelen van het elektriciteitsvoorzieningssysteem door de netbeheerder, zijn werknemers of ondergeschikten, dan wel niet-ondergeschikten.
2. Het in het vorige lid gestelde lijdt uitzondering ingeval de schade ontstaat als gevolg van opzet of grove schuld van de netbeheerder, zijn werknemers of ondergeschikten. Behoudens ingeval de schade ontstaat als gevolg van opzet of grove schuld van de netbeheerder of diens leidinggevende werknemers is de netbeheerder evenwel nimmer gehouden tot vergoeding van bedrijfsschade waaronder begrepen winst- of inkomstenderving en tot vergoeding van immateriële schade.”
2.8 Eneco heeft Shell op 8 januari 2004 opnieuw een conceptovereenkomst voor aansluiting en transport ter ondertekening gezonden. Ook in deze overeenkomst werden de door Eneco gehanteerde algemene voorwaarden (versie 2001) van toepassing verklaard. Deze conceptovereenkomst is evenmin door Shell ondertekend.
2.9 Eneco verleent aan Shell vanaf 1 januari 2000 aansluit- en transportdiensten op basis van de bij en krachtens de E-wet gereguleerde voorwaarden en tarieven, waaronder de door de Directeur uitvoering en toezicht energie (hierna: Dte) opgestelde TarievenCode. De E-wet en de krachtens de E-wet vastgestelde TarievenCode luiden – voor zover in casu relevant – thans als volgt. Opgemerkt zij dat de E-wet in werking is getreden op 1 augustus 1998, dat per 14 juli 2004 lid 1 van het hierna geciteerde artikel 27 is Pro gewijzigd en dat (onder andere) lid 2 van dit artikel, alsmede lid 3 van het hierna geciteerde artikel 28 zijn Pro toegevoegd. De TarievenCode is voor de eerste keer vastgesteld bij besluit van 30 september 1999. Artikel 3.1.3 is aan de Code toegevoegd per 1 januari 2004.
E-wet
“Art. 1 – 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau;
(…)
Art. 27.
(…)
2. In de tariefstructuren wordt in ieder geval opgenomen dat:
(…)
c. een afnemer die beschikt over een aansluiting met meerdere verbindingen aangesloten op één of meer spanningsniveaus die vallen binnen dezelfde tariefcategorie voor de berekening van het transporttarief wordt geacht te beschikken over één aansluiting;
(…)
Artikel 28: 1. Het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net heeft uitsluitend betrekking op:
a. het verbreken van het net van de desbetreffende netbeheerder om een fysieke verbinding van de installatie van een afnemer met dat net tot stand te brengen,
b. het installeren van voorzieningen om het net van de desbetreffende netbeheerder te beveiligen en beveiligd te houden en
c. het tot stand brengen en in stand houden van een verbinding tussen de plaats waar het net verbroken is en de voorzieningen om het net te beveiligen.
2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die door een netbeheerder wordt aangesloten op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder.
3. De tarieven voor de aansluiting van de afnemers die producent zijn, zijn objectief, transparant en niet-discriminatoir, waarbij rekening wordt gehouden met de kosten en baten van de onderscheiden technieken met betrekking tot duurzame energiebronnen, decentrale productie en warmtekrachtkoppeling.
Artikel 29. – 1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van opwekking van de elektriciteit en van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is gebracht, of op het invoeden van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van ontvangst van de elektriciteit.
2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. De tarieven voor de ontvangst van elektriciteit kunnen verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ontvangen, en de tarieven voor het invoeden van elektriciteit kunnen verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ingevoed.
(…)”
TarievenCode
“Artikel 3.1.3 (…) Voor aansluitingen met meerdere verbindingen geldt dat deze verbindingen voor het transporttarief als één aansluiting beschouwd worden voor zover deze verbindingen in één en dezelfde tariefcategorie vallen en de netaansluitpunten van deze verbindingen liggen in delen van het net van de netbeheerder die in de normale bedrijfstoestand galvanisch met elkaar verbonden zijn.”
2.10 Op 6 december 2002 en 14 juli 2005 hebben stroomstoringen plaatsgevonden.
2.11 Shell en Eneco zijn naar aanleiding van de provisionele vordering van Eneco een escrow-overeenkomst aangegaan.
3 De vordering in conventie
De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1) voor recht te verklaren dat de Per + verbinding en de Hoogvliet 1 verbinding van Shell op de netten van Eneco hebben te gelden als twee aansluitingen in de zin van de E-wet;
2) voor recht te verklaren dat Shell als vergoeding voor de verleende aansluit- en transportdiensten te rekenen vanaf 1 januari 2000 de door de Dte voor Eneco vastgestelde tarieven dient te betalen zoals deze gelden voor de desbetreffende Per + verbinding en de Hoogvliet 1 verbinding, telkens te vermeerderen met de samengestelde wettelijke rente over de onbetaald gebleven gedeelten van de facturen te rekenen vanaf de betaaldata daarvan;
3) Shell te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, begroot op
€ 27.500,00 (inclusief btw);
4) Shell te veroordelen in de kosten van de procedure.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Eneco aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Eneco verleent aan Shell aansluit- en transportdiensten op basis van de bij en krachtens de E-wet gereguleerde voorwaarden (waaronder de TarievenCode).
3.2 Shell heeft voor het industriecomplex Pernis twee aansluitingen in de zin van de E-wet op de elektriciteitsnetten van Eneco.
3.3 Shell is vanaf 1 januari 2000 voor de door Eneco verleende aansluit- en transportdiensten per aansluiting aansluit- en transportvergoeding verschuldigd in overeenstemming met de door de Dte op basis van de TarievenCode vastgestelde tarieven.
3.4. Eneco heeft conform de door de Dte voor Eneco vastgestelde tarieven per aansluiting aansluit- en transporttarieven bij Shell in rekening gebracht.
3.5 Shell heeft de door Eneco aan haar gefactureerde bedragen gedeeltelijk onbetaald gelaten.
4 Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Eneco bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
Shell heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 De Per+ verbinding en de Hoogvliet 1 verbinding gelden samen als één aansluiting in de zin van de E-wet.
4.2 Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat er twee aansluitingen zijn tussen het net van Shell en het net van Eneco, stelt Shell zich subsidiair op het standpunt dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid indien Eneco gerechtigd zou zijn om de maximale aansluit- en transporttarieven zoals vastgesteld door de Dte bij Shell in rekening te brengen althans dat bij dubbele facturering beide facturen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid gematigd dienen te worden en wel zodanig dat deze tezamen niet hoger zijn dan het volle tarief voor één aansluiting.
4.3 Indien de rechtbank van oordeel is dat sprake is van twee aansluitingen omdat er geen galvanische verbondenheid is tussen de netaansluitpunten via de netten van Eneco, stelt Shell zich op het standpunt dat de eis van galvanische gebondenheid - voor de vraag of er sprake is van een of twee aansluitingen - alleen geldt in de periode vanaf 1 januari 2004 (op welk moment artikel 3.1.3 TarievenCode in werking trad) tot 14 juli 2004 (op welk moment artikel 27 lid 2 sub Pro c E-wet in werking is getreden).
4.4 Er is geen grondslag voor de verplichting tot vergoeding van de gestelde buitengerechtelijke incassokosten. Er is niet voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. De buitengerechtelijke kosten dienen te worden gematigd tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief.
5 De vordering in reconventie
De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1) voor recht te verklaren dat Eneco aan Shell voor de levering van blindenergie door Shell aan Eneco op de Per+ verbinding het bedrag verschuldigd is dat Eneco aan Shell factureert voor de levering van blindenergie door Eneco aan Shell op de Hoogvliet 1 verbinding;
2) voor recht te verklaren dat Eneco aansprakelijk is voor de schade die Shell heeft geleden als gevolg van de stroomstoringen op 6 december 2002 en 14 juli 2005;
3) Eneco te veroordelen in de proceskosten.
Aan deze vordering heeft Shell naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
5.1 Het op de Per+ verbinding geïnstalleerde “reactive power control system” leidt ertoe dat Shell per saldo geen blindenergie afneemt van het net van Eneco. Tussen Shell en N.V. Eneco bestond de afspraak dat via het geïnstalleerde systeem de gehele afname van blindenergie op de Hoogvliet 1 verbinding door invoeding van blindenergie op de Per+ verbinding gecompenseerd zou worden en dat netto niets gefactureerd zou worden. Thans factureert Eneco Shell voor de afname van blindenergie op de Hoogvliet 1 verbinding, terwijl Eneco aan Shell niet de kosten vergoedt voor de verstrekking van blindenergie door Shell op de Per+ verbinding. Hierdoor wordt Eneco ongerechtvaardigd verrijkt.
5.2 Op basis van de feitelijke omstandigheid dat de netten van Shell en Eneco op elkaar zijn aangesloten en er een uitwisseling van elektriciteit plaatsvindt, is er sprake van een (stilzwijgende) overeenkomst tussen Shell en Eneco. De verplichting van Eneco op basis van deze overeenkomst is een resultaatverbintenis. Eneco is toerekenbaar tekort geschoten in deze resultaatverbintenis doordat er op 6 december 2002 en 14 juli 2005 stroomstoringen hebben plaatsgevonden met als gevolg dat de stroomvoorziening voor de fabrieken van Shell wegviel. Hierdoor heeft Shell schade geleden.
5.3 Ook indien de rechtbank van oordeel is dat er slechts sprake is van een inspanningsverbintenis zijdens Eneco, stelt Shell zich op het standpunt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Eneco in de nakoming van de (stilzwijgend tot stand gekomen) overeenkomst.
6 Het verweer in reconventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Eneco bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
Naast hetgeen Eneco in conventie heeft betoogd, heeft Eneco daartoe het volgende aangevoerd:
6.1 Eneco levert Shell blindenergie op de Hoogvliet 1 verbinding. Conform de toepasselijke regelgeving dient Eneco hiervoor aan Shell de door de Dte vastgestelde tarieven voor het verbruiken van blindenergie in rekening te brengen.
6.2 De dwingendrechtelijke bepalingen van de E-wet en de onderliggende Codes bieden niet de mogelijkheid van een saldering. Omdat de Hoogvliet 1 verbinding en de Per+ verbinding niet galvanisch met elkaar zijn verbonden, biedt ook technisch gezien de invoeding van Shell op de Per+ verbinding geen compensatie voor de afname van blindenergie door haar op de Hoogvliet 1 verbinding.
6.3 De door Shell aan Eneco geleverde blindenergie op de Per+ verbinding wordt niet gedekt door een overeenkomst, zodat Eneco geen rekening kan houden met de (niet geplande) invoeding door Shell. Hierdoor heeft Eneco geen voordeel bij de blindenergie-invoeding van Shell maar levert de invoeding van energie op de Per+verbinding een belasting voor Eneco op die kosten met zich meebrengt. Aldus is er geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van Eneco.
6.4 Eneco betwist dat Shell enige schade heeft geleden als gevolg van de stroomstoringen op 6 december 2002 en 14 juli 2005. Als Shell al schade heeft geleden is dit het gevolg van het niet goed functioneren van haar eilandbedrijffunctie.
6.5 De verplichting tot transport van electriciteit is een inspanningsverbintenis. Eneco is niet tekortgeschoten in haar verplichting om zich in te spannen om ononderbroken levering van energie te bewerkstelligen.
6.6 Er is een overeenkomst tussen Shell en Eneco voor aansluiting en transport van energie. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Eneco van toepassing, inclusief het daarin opgenomen exoneratiebeding. Als Shell al schade heeft geleden waarvoor Eneco aansprakelijk is, geldt dat dit exoneratiebeding aan aansprakelijkheid van Eneco in de weg staat.
6.7 Het niet ondertekenen van de aansluit- en transportovereenkomst is een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst voor levering van energie gesloten met Eneco Energiehandelsbedrijf B.V. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid als Shell van haar eigen tekortkoming profiteert.
7 De beoordeling
in conventie
7.1 Partijen twisten over de vraag of Shell aan Eneco vanaf 1 januari 2000 een vergoeding voor aansluit- en transportdiensten verschuldigd is op basis van één dan wel op basis van twee aansluitingen. Eneco stelt zich op het standpunt dat de Per+ verbinding en de Hoogvliet 1 verbinding van Shell hebben te gelden als twee aansluitingen in de zin van de E-wet. Ter onderbouwing hiervan wijst zij op het toepasselijk regulatoir kader en op de navolgende in haar visie relevante omstandigheden: er zijn twee netaansluitpunten, de twee netaansluitpunten zitten op een verschillend spanningsniveau en in delen van het net die niet galvanisch met elkaar zijn verbonden, er zijn twee overdrachtspunten en twee maal een samenstel van verbindingen tussen de netaansluitpunten en de overdrachtspunten.
Shell is daarentegen van oordeel dat de Per+ en de Hoogvliet 1 verbinding hebben te gelden als één aansluiting in de zin van de E-wet. Shell wijst er in dit verband op dat voor de invoering van de nieuwe tariefstructuur per 1 januari 2000 Shell en Eneco ervan uitgingen dat de twee verbindingen van Shell één aansluiting vormden en dat de situatie feitelijk niet is veranderd. In de visie van Shell leidt de gewijzigde regelgeving niet tot een ander oordeel.
7.2 Bij de beoordeling van de vraag of in casu sprake is van één of twee aansluitingen van Shell op het net van Eneco komt belang toe aan het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2007, gepubliceerd in NJ 2007, nummer 190. De Hoge Raad heeft in de rechtsoverweging 3.8.1 tot en met 3.8.5 van dit arrest als volgt overwogen:
“3.8.1 De overige onderdelen van het middel komen in wezen erop neer dat de door het hof als juist aanvaarde wijze waarop het transporttarief met inachtneming van de eis van galvanische verbondenheid door de netbeheerders wordt berekend, in strijd is met de artikelen 27 en 36 en met het stelsel van de Elektriciteitswet 1998 dan wel met de op grond van die wet door de toezichthouder vastgestelde tariefstructuur. Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld. In de conclusie van de Advocaat-Generaal is onder 2.3-2.6 uiteengezet dat de (in art. 5 van Pro de Elektriciteitswet 1998 aangewezen) toezichthouder naast zijn toezichthoudende taak onder meer ingevolge paragraaf 5 van hoofdstuk 3 van de wet bevoegdheden heeft met betrekking tot de vaststelling van de tariefstructuren en van de voorwaarden voor het transport van elektriciteit, en dat in de hier aan de orde zijnde periode de directeur Dte met inachtneming van art. 36 lid 1 van Pro de wet de tariefstructuren heeft vastgelegd in de TarievenCode. Bij de vaststelling van de tariefstructuren komt aan de toezichthouder binnen het kader van de wet beleidsvrijheid toe, zoals door partijen in dit geding ook wordt onderkend. Dat de toezichthouder de bevoegdheid toekomt 'beleid op het net' te voeren, komt ook naar voren in de (in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.22 aangehaalde) uitspraak van de huidige toezichthouder van 22 augustus 2005. In deze uitspraak wordt verwezen naar de (in de conclusie onder 3.26 samengevatte) uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 6 juli 2005 (LJN: AT9207), waarin is geoordeeld dat aan de directeur Dte de discretionaire bevoegdheid toekomt om het kostenveroorzakingsbeginsel in de TarievenCode toe te passen.
3.8.2 Tegen deze achtergrond moet omtrent de bezwaren van ProRail tegen de toepassing van de eis van galvanische verbondenheid en het in aanmerking nemen van het kostenveroorzakingsbeginsel als volgt worden geoordeeld.
3.8.3 Wat de onderhavige transportafhankelijke transporttarieven betreft, werd in de TarievenCode bepaald dat het transporttarief per aansluiting wordt berekend. Dit is thans ook neergelegd in art. 29 lid 3 Elektriciteitswet Pro 1998, zoals gewijzigd bij wet van 1 juli 2004, Stb. 328. Uit hetgeen hiervoor in 3.7.3 is overwogen, volgt dat de definitie van het begrip 'aansluiting' in art. 1 lid Pro 1, onder b, Elektriciteitswet 1998 niet dwingt tot de opvatting dat bij het bestaan van meer verbindingen tussen het - veronderstellenderwijs - als één onroerende zaak te beschouwen Nederlandse spoorwegnet en het elektriciteitsnet slechts sprake zou kunnen zijn van één aansluiting met het oog op de vaststelling en toepassing van de tariefstructuren. Deze bepaling staat ook niet eraan in de weg dat de toezichthouder bij de beantwoording van de vraag of sprake is van één aansluiting met het oog op de berekening van het transporttarief, het kostenveroorzakingsbeginsel in aanmerking neemt en daaruit de eis van galvanische verbondenheid afleidt. Dat de toezichthouder daartoe bevoegd is, en dat het hanteren van het kostenveroorzakingsbeginsel en het stellen van de voorwaarde van galvanische verbondenheid niet in strijd komt met art. 27 lid 2 Elektriciteitswet Pro 1998, is ook beslist in de hiervóór vermelde uitspraak van het Cbb. Het Cbb oordeelde voorts dat, nu galvanische verbondenheid als voorwaarde voor sommatie uit een oogpunt van kostentoedeling verantwoord en objectief gerechtvaardigd is, niet kan worden gezegd dat de opneming van deze eis in art. 3.1.3 van de TarievenCode niet in overeenstemming is met de belangen genoemd in art. 36 lid 1 Elektriciteitswet Pro 1998. De Hoge Raad ziet geen grond omtrent dit een en ander anders te oordelen dan het Cbb, welk college ingevolge art. 82 Elektriciteitswet Pro 1998 de bevoegde bestuursrechter is voor de beoordeling van het beroep tegen een besluit van de toezichthouder inzake de tariefstructuren, ook voorzover dat besluit als algemeen verbindend voorschrift wordt aangemerkt.
3.8.4 Bij het voorgaande wordt nog aangetekend, dat het Cbb oordeelde over art. 3.1.3 TarievenCode, zoals dat met ingang van 1 januari 2004 is komen te luiden. Er is evenwel geen grond met betrekking tot de daaraan voorafgaande periode anders te oordelen, omdat art. 3.1.3 TarievenCode kennelijk een nadere uitwerking is van het ook voordien al met inachtneming van het kostenveroorzakingsbeginsel gevoerde beleid, zoals dit onder meer was neergelegd in de door het hof in rov. 4.5 aangehaalde 'Frequently Asked Questions'. Er is ook geen grond voor een ander oordeel met betrekking tot de periode na 14 juli 2004, sedert welke datum ingevolge art. 27 lid Pro 2, aanhef en onder c, Elektriciteitswet 1998 in de tariefstructuren moet worden opgenomen dat een afnemer die beschikt over een aansluiting met meerdere verbindingen, aangesloten op één of meer spanningsniveaus die vallen binnen dezelfde tariefcategorie, voor de berekening van het transportafhankelijke transporttarief geacht wordt te beschikken over één aansluiting. Zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.21 is met deze bepaling slechts beoogd in het algemeen een aantal materiële uitgangspunten voor de tariefstructuren, die volgden uit het tot dan toe door de Dte gevolgde beleid, in de wet zelf vast te leggen.
3.8.5 Uit het voorgaande volgt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat het stelsel van de Elektriciteitswet 1998 en de afzonderlijke bepalingen daarvan zich niet verzetten tegen het stellen van de eis van galvanische verbondenheid als voorwaarde voor sommatie. Voorts heeft het hof, uitgaande van de in rov. 4.6 beoordeelde feitelijke kenmerken van de door ProRail beheerde spoorweginfrastructuur en de daaruit voortvloeiende extra kosten voor de netbeheerders, terecht de bezwaren van ProRail tegen het in rekening gebrachte transportafhankelijke transporttarief verworpen. Voorzover ProRail betoogde dat toepassing van het kostenveroorzakingsbeginsel en in verband daarmee het stellen van de eis van galvanische verbondenheid in een geval als het onderhavige in strijd is met het bepaalde in de Elektriciteitswet 1998, vindt dat betoog geen steun in de wet en de parlementaire geschiedenis daarvan. Het hof heeft dan ook van belang kunnen achten dat het door ProRail verdedigde standpunt ertoe zou leiden dat de extra kosten die moeten worden gemaakt in verband met de omstandigheid dat de spoorweginfrastructuur door middel van een groot aantal fysieke aansluitpunten van elektriciteit wordt voorzien, in strijd met het kostenveroorzakingsbeginsel niet door ProRail worden gedragen, maar door de gezamenlijke afnemers van elektriciteit van het net. Daarbij heeft het hof niet miskend dat de tariefstructuren zijn gebaseerd op een collectieve berekening van de door de netbeheerders te maken kosten, nu niet in geschil is dat aan ProRail het gebruikelijke, ook aan andere afnemers per aansluiting berekende tarief in rekening wordt gebracht, en in dit geding slechts moet worden beoordeeld of dat tarief over één of meer aansluitingen per netbeheerder per tariefcategorie moet worden berekend. Evenmin heeft het hof het in art. 27 lid Pro 2, aanhef en onder a, van de wet gewaarborgde recht van een afnemer op een aansluiting op het door hem gewenste spanningsniveau miskend.”
7.3 Blijkens de uitspraak van de Hoge Raad is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van één of van twee aansluitingen met het oog op de berekening van het transporttarief doorslaggevend of de verschillende verbindingen galvanisch met elkaar zijn verbonden. Dit brengt mee dat, nu in casu vast staat dat de Per+ verbinding en de Hoogvliet 1 verbinding niet galvanisch met elkaar zijn verbonden, er in beginsel van moet worden uitgegaan dat Shell vanaf 1 januari 2000 een vergoeding voor aansluit- en transportdiensten verschuldigd is op basis van twee aansluitingen.
7.4 Anders dan Shell (subsidiair) stelt, geldt voornoemde eis van galvanische gebondenheid niet alleen in de periode van 1 januari 2004 (op welk moment artikel 3.1.3 TarievenCode in werking trad) tot 14 juli 2004 (op welk moment artikel 27 lid 2 sub Pro c E-wet in werking trad).
De Hoge Raad heeft ter zake de aan de inwerkingtreding van artikel 3.1.3 TarievenCode per 1 januari 2004 voorafgaande periode overwogen dat er geen grond is om over deze periode anders te oordelen dan ten aanzien van de periode na 1 januari 2004, omdat artikel 3.1.3 TarievenCode een nadere uitwerking is van het ook voordien al met inachtneming van het kostenveroorzakingsbeginsel gevoerde beleid, zoals dit onder meer was neergelegd in de ‘Frequently Asked Questions’.
Ter zake de periode na inwerkingtreding van artikel 27 lid 2 sub Pro c E-wet per 14 juli 2004 heeft de Hoge Raad overwogen dat er geen grond is om door het toepasselijk worden van dit artikel voor deze periode tot een ander oordeel te komen dan voor de daaraan voorafgaande periode. De Hoge Raad neemt ter motivering van dit oordeel de conclusie van de Advocaat-Generaal over die onder 2.21 heeft overwogen dat met de invoering van genoemd artikellid slechts beoogd is in het algemeen een aantal materiële uitgangspunten voor de tariefstructuren, die volgden uit het tot dan toe door de Dte gevoerde beleid, in de wet zelf vast te leggen.
7.5 De rechtbank is van oordeel dat in de onderhavige zaak geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die zouden kunnen rechtvaardigen dat, ondanks het ontbreken van galvanische gebondenheid, moet worden uitgegaan van één aansluiting met het oog op de berekening van het transporttarief. De rechtbank neemt in dit verband onder meer het volgende in aanmerking. De door de Hoge Raad aanvaarde eis van galvanische gebondenheid vloeit blijkens het hiervoor aangehaalde arrest voort uit het kostenveroorzakingsbeginsel. Shell heeft de stelling van Eneco dat zij extra kosten heeft door de huidige twee verbindingen van Shell niet betwist. Het door Shell verdedigde standpunt zou ertoe leiden dat de extra kosten die moeten worden gemaakt in verband met het feit dat Shell twee fysieke aansluitpunten heeft op het net van Eneco in strijd met het kostenveroorzakingsbeginsel niet door Shell worden gedragen maar door de gezamenlijke afnemers van elektriciteit van het net. Dit, terwijl Shell de voordelen geniet van het hebben van twee gescheiden circuits, omdat zij in geval van uitval van het ene circuit kan terugvallen op het andere circuit.
7.6 Mede in aanmerking nemende hetgeen de rechtbank hiervoor onder 7.5 heeft overwogen, treft de stelling van Shell dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid indien Eneco gerechtigd zou zijn om de maximale aansluit- en transporttarieven zoals vastgesteld door de Dte bij Shell in rekening te brengen althans dat bij dubbele facturering beide facturen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid gematigd dienen te worden, geen doel.
7.7 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Per+ verbinding en de Hoogvliet 1 verbinding van Shell op de netten van Eneco hebben te gelden als twee aansluitingen in de zin van de E-wet. De gevorderde hierop gerichte verklaring voor recht zal derhalve worden toegewezen.
7.8 Het voorgaande leidt voorts tot de conclusie dat Shell vanaf 1 januari 2000 voor beide aansluitingen de door de Dte voor Eneco vastgestelde tarieven dient te betalen. Shell heeft voorts niet betwist dat zij in dat geval de samengestelde wettelijke rente over de onbetaald gebleven gedeelten van de facturen te rekenen vanaf de betaaldata is verschuldigd. Derhalve ligt de in dit verband gevorderde verklaring voor recht eveneens voor toewijzing gereed.
7.9 Shell heeft de vordering van Eneco tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie (zie 3.31 tot en met 3.33) gemotiveerd betwist. Naar aanleiding van deze gemotiveerde betwisting, heeft Eneco haar vordering niet nader onderbouwd. Dit deel van de vordering zal derhalve als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd, worden afgewezen.
7.10 Shell zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Eneco.
in reconventie
ter zake vordering sub 1: blindenergie
7.11 Naar de rechtbank begrijpt, stelt Shell zich in de eerste plaats op het standpunt dat zij door de installatie van het reactive power control system per saldo geen blindenergie van het net van Eneco afneemt omdat de door haar afgenomen hoeveelheid blindenergie op de Hoogvliet 1 verbinding wordt gecompenseerd door de door haar ingevoede hoeveelheid blindenergie op de Per+ verbinding.
Eneco heeft hiertegen aangevoerd dat de invoeding op de Per+ verbinding (technisch) geen compensatie biedt voor de afname van blindenergie aan de Hoogvliet 1 aansluiting omdat beide aansluitingen niet galvanisch met elkaar zijn verbonden, zodat saldering om deze reden niet aan de orde is.
7.12 Shell heeft voornoemde stelling van Eneco naar het oordeel van de rechtbank niet of althans onvoldoende weersproken. De rechtbank neemt derhalve als vaststaand aan dat nu in casu geen sprake is van galvanische verbondenheid niet zonder meer compensatie plaatsvindt.
7.13 Shell stelt, naar de rechtbank begrijpt, voorts dat ten tijde van de installatie van het reactive power control system tussen partijen is afgesproken dat netto niets gefactureerd zou worden omdat door het geïnstalleerde systeem de gehele afname van blindenergie op de Hoogvliet 1 verbinding door invoeding van blindenergie op de Per+ verbinding gecompenseerd zou worden.
7.14 Ter gelegenheid van het gehouden pleidooi heeft Shell verklaard dat zij voormelde afspraak destijds met N.V. Eneco heeft gemaakt. Eneco heeft bij die gelegenheid de gestelde afspraak betwist.
7.15 Indien en voor zover al komt vast te staan dat de door Shell gestelde en door Eneco betwiste afspraak tussen Shell en N.V. Eneco destijds is gemaakt, geldt naar het oordeel van de rechtbank dat nu deze afspraak met N.V. Eneco en niet met Eneco is gemaakt en nu niet is gesteld of gebleken dat Eneco (tevens) aan deze afspraak is gebonden, Shell jegens Eneco geen beroep op deze afspraak kan doen.
7.16 Het voorgaande leidt reeds tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht met de inhoud zoals deze is gevraagd niet toewijsbaar is.
7.17 Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het in de rede ligt dat op het moment dat Shell blindenergie kan leveren en Eneco blindenergie wil hebben, partijen met elkaar een overeenkomst sluiten op basis waarvan Shell voor een redelijk tarief blindenergie aan Eneco levert, waarbij de redelijkheid van het tarief in belangrijke mate afhankelijk is van het feit tegen welk tarief en onder welke omstandigheden Eneco blindenergie van een ander kan betrekken. Uiteraard geldt in dit verband dat Eneco als enige afnemer van blindenergie geen misbruik mag maken van haar machtspositie.
ter zake vordering sub 2: stroomstoringen
7.18 Shell vordert vergoeding van schade van Eneco met als motivering dat Eneco toerekenbaar is tekortgeschoten in de tussen hen bestaande overeenkomst doordat op 6 december 2002 en 14 juli 2005 een stroomstoring heeft plaatsgevonden waardoor Shell schade heeft geleden.
Eneco verweert zich hiertegen onder meer met de stelling dat, als Shell al schade heeft geleden waarvoor Eneco aansprakelijk is, aansprakelijkheid van Eneco voor die schade is uitgesloten in artikel 21 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden.
In reactie op dit verweer van Eneco stelt Shell primair dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de tussen partijen geldende overeenkomst nu er tussen partijen geen schriftelijke overeenkomst met betrekking tot de aansluit- en transportdiensten tot stand is gekomen omdat Shell weigerde de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule te accepteren.
7.19 Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen een overeenkomst met betrekking tot aansluit- en transportdiensten van kracht is. Voor het antwoord op de vraag wat de precieze inhoud is van die overeenkomst, waaronder begrepen de vraag of de gestelde exoneratieclausule daarvan onderdeel uitmaakt, komt het aan op hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden op grond van elkaars uitlatingen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank overweegt ter zake als volgt.
7.20 Tussen partijen is evenmin in geschil dat op de vóór 1 januari 2000 geldende overeenkomst voor het transport van elektriciteit voor Shell al jarenlang een (vrijwel gelijkluidend) exoneratiebeding van toepassing was als het exoneratiebeding waarvan de toepasselijkheid thans ter discussie staat. Voorts zijn partijen, zoals blijkt uit het bovenstaande, het erover eens dat Shell thans op basis van een (stilzwijgende) overeenkomst elektriciteit afneemt van het net van Eneco. Evenmin staat tussen partijen ter discussie dat Eneco Shell op 26 oktober 2000 en opnieuw op 8 januari 2004 na onderhandelingen een conceptovereenkomst voor aansluiting en transport, in te gaan per 1 januari 2000, ter ondertekening heeft toegezonden en dat in beide overeenkomsten de door Eneco gehanteerde algemene voorwaarden (AVAT respectievelijk AVATP) (inclusief het in artikel 21 van Pro deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding) van toepassing zijn verklaard.
7.21 Op grond van de hiervoor weergegeven tussen partijen vaststaande feiten, is de rechtbank van oordeel dat Shell er redelijkerwijs vanuit moest gaan en Eneco er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat in hun onderlinge rechtsverhouding een exoneratie gold als vermeld in artikel 21 AVAT Pro en AVATP. Dit zou naar het oordeel van de rechtbank slechts anders kunnen zijn indien Shell uitdrukkelijk en schriftelijk aan Eneco heeft kenbaar gemaakt onder geen beding van de diensten van Eneco gebruik te willen maken als deze onder het bereik van het exoneratiebeding zouden moeten worden verricht. Immers, in dat geval had Eneco kunnen besluiten de dienstverlening te staken. Van een dergelijke omstandigheid is in casu geen sprake. Shell heeft weliswaar gesteld aan Eneco te hebben kenbaar gemaakt dat zij weigerde de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule te accepteren, maar namens Shell is ter gelegenheid van het pleidooi desgevraagd medegedeeld dat zij een en ander niet schriftelijk aan Eneco heeft kenbaar gemaakt. De rechtbank heeft bij voormeld oordeel tevens in aanmerking genomen dat Shell en Eneco professionele partijen zijn en dat naar Eneco onweersproken heeft gesteld de nieuwe overeenkomst geen andere reden had dan te voldoen aan de eisen van de nieuwe E-wet.
7.22 Het verweer van Shell, inhoudende dat het exoneratiebeding vernietigbaar is omdat Eneco op geen enkele wijze aan haar informatieplicht als bedoeld in artikel 6:233 sub b BW Pro heeft voldaan, treft in het licht van het voorgaande evenmin doel.
7.23 Shell heeft, voor het geval dat de rechtbank zou oordelen dat het exoneratiebeding toepassing heeft, aangevoerd dat het exoneratiebeding vernietigbaar is omdat de clausule onredelijk bezwarend is op grond van artikel 26a lid 2 en 3 E-wet juncto artikel 6:237 sub f BW Pro dan wel op grond van artikel 6:233 sub a BW Pro, althans dat het beroep van Eneco op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank passeert dit verweer van Shell. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. In een geval als het onderhavige ligt het in de rede om het risico van het ontstaan van schade als gevolg van onder andere stroomstoringen bij de afnemer te leggen. Immers, deze is bekend met het risico dat hij loopt, met de mogelijkheden om dit risico te beperken en is in staat om specifiek voor het door hem te lopen risico verzekeringsdekking in te kopen. Hierdoor kunnen de kosten die aan dat risico verbonden zijn op de meest doelmatige wijze worden beperkt en eventueel verzekerd, terwijl bovendien de kosten die uit dit risico voortvloeien worden gedragen door de partij tot wiens risicosfeer het specifieke risico behoort.
7.24 Uit het voorgaande volgt dat Eneco een beroep toekomt op de exoneratieclausule zoals vermeld in artikel 21 AVAT Pro en AVATP. Nu Shell niet heeft betwist dat deze exoneratieclausule, indien van toepassing, in de weg staat aan toewijzing van dit deel van haar vordering, komt de rechtbank tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht dat Eneco aansprakelijk is voor de schade die Shell heeft geleden als gevolg van de stroomstoringen op 6 december 2002 en 14 juli 2005, voor afwijzing gereed ligt.
7.25 Shell zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Eneco.
8 De beslissing
De rechtbank,
in conventie
verklaart voor recht dat de Per+ verbinding en de Hoogvliet 1 verbinding van Shell op de netten van Eneco hebben te gelden als twee aansluitingen in de zin van de E-wet;
verklaart voor recht dat Shell als vergoeding voor de verleende aansluit- en transportdiensten te rekenen vanaf 1 januari 2000 de door de Dte voor Eneco vastgestelde tarieven dient te betalen zoals deze gelden voor de desbetreffende Per+ verbinding en de Hoogvliet 1 verbinding, telkens te vermeerderen met de samengestelde wettelijke rente over de onbetaald gebleven gedeelten van de facturen te rekenen vanaf de betaaldata daarvan;
veroordeelt Shell in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eneco bepaald op € 605,-- aan vast recht, op € 70,40 aan overige verschotten en op € 2.260,-- aan salaris voor de procureur;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
wijst af de vorderingen van Shell;
veroordeelt Shell in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eneco bepaald op € 904,-- salaris voor de procureur;
in conventie en in reconventie
verklaart dit vonnis voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. J.F. Koekebakker en mr. S.C.C. Hes-Bakkeren.
Uitgesproken in het openbaar.
1582/1729/336