Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 05/1450-KRD
Uitspraak
in het geding tussen
de Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland, voorheen gevestigd te Zutphen, thans gevestigd te Lochem, eiseres,
gemachtigde: mr. M.B. Koetser, advocaat te Amsterdam
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster,
gemachtigde: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 25 november 2004 heeft verweerster eiseres een last onder dwangsom opgelegd tot het binnen 10 werkdagen na dagtekening van de last alsnog aan verweerster verstrekken van de door haar ingevolge artikel 55, tweede lid, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) verlangde inlichtingen. Deze inlichtingen bevatten:
- een volledig overzicht van alle aannemers waarmee eiseres een overeenkomst heeft afgesloten, met daarbij per aannemer de goedgekeurde projecten, de inschrijfdatum, de afgedragen premie en afgegeven garantie- en waarborgcertificaten, met de begunstigde en het verzekerde bedrag;
- informatie waaruit de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van eiseres blijkt;
- de specificatie van zekerheden door derden en/of aannemers gesteld voor de uitstaande verplichtingen van eiseres.
De hoogte van de last bedraagt na afloop van de begunstigingstermijn € 5.000,- per volle werkdag dat niet aan de last is voldaan, tot een maximum van € 50.000,-.
Eiseres heeft bij brief van 9 december 2004 gereageerd op dit besluit.
Bij besluit van 18 februari 2005 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard onder afwijzing van het verzoek om vergoeding van kosten die zijn gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaar.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 1 april 2005 beroep ingesteld.
Verweersters heeft bij brief van 3 november 2005 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2005. Eiseres heeft zich aldaar laten vertegenwoordigen door ing. R.C.J. Gubler, directeur van eiseres. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn verschenen mr. B.P.A.H. Schoenmaker en mr. B.C.G. Jennen, werkzaam bij verweerster.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 5:35 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb):
1. verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd;
2. wordt de verjaring geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder wettelijk beletsel voor invordering van de dwangsom.
Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Awb worden - voorzover hier van belang - de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Ingevolge het derde lid van dat artikel wordt het verzoek gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.
Ingevolge artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb is artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing bij een proceskostenveroordeling in beroep.
Ingevolge de artikelen 1 en 2 van de op 30 oktober 2004 in werking getreden Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer is de Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: PVK) opgegaan in verweerster en oefent verweerster alle taken en bevoegdheden uit die bij of krachtens enige wet aan de PVK zijn toegekend.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wtv 1993 wordt verstaan onder schadeverzekeringsbedrijf: het als bedrijf sluiten van overeenkomsten van schadeverzekering voor eigen rekening, met inbegrip van het afwikkelen van de in dat bedrijf gesloten overeenkomsten van schadeverzekering, ook al wordt daarmee niet beoogd het maken van winst.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, eerste volzin, van de Wtv 1993 beslist de PVK voor de toepassing van deze wet of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf, het levensverzekeringsbedrijf of een andersoortig bedrijf vormt en of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet uitoefening van het verzekeringsbedrijf vanuit een vestiging in Nederland vormt.
Ingevolge artikel 55, eerste lid, aanhef, onder a en g, en laatste zinsdeel, van de Wtv 1993 kan de PVK bij (a) een verzekeraar; en (g) een ieder die zich naar het oordeel van de PVK voordoet als verzekeraar, alle inlichtingen inwinnen of doen inwinnen, die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitoefening van de taken en bevoegdheden die zij op grond van deze wet heeft, teneinde na te gaan of de bij of krachtens deze wet gestelde bepalingen worden nageleefd. Ingevolge het tweede lid van dat artikel verstrekt degene van wie de inlichtingen, bedoeld in het eerste lid, worden verlangd, deze binnen de door de PVK te stellen termijn.
Ingevolge artikel 118b van de Wtv 1993 kan de PVK een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften gesteld, bij of krachtens ondermeer artikel 55, tweede lid, van de Wtv 1993. Ingevolge het tweede lid van dat artikel zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Awb van toepassing.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Bij besluit van 8 december 2003 heeft de PVK ingevolge artikel 18 van Pro de Wtv 1993 vastgesteld dat eiseres het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent zonder vergunning als bedoeld in artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 en haar krachtens artikel 54, eerste lid, van de Wtv 1993 de aanwijzing gegeven geen nieuwe verzekeringsovereenkomsten af te sluiten. Het bezwaar van eiseres tegen de vaststelling en aanwijzing heeft verweerster bij besluit van 2 april 2004 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vervolgens het beroep gegrond verklaard voor zover het betreft de aanwijzing. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft bij uitspraak van 1 september 2005 (AWB 05/96 en 05/97) aangaande de door partijen ingestelde hoger beroepen met betrekking tot de vaststelling en de aanwijzing beslist dat het besluit van 2 april 2004 in rechte stand kan houden en de uitspraak van de rechtbank voorzover deze ziet op de aanwijzing vernietigd.
Nadat de PVK een onderzoek heeft laten uitvoeren ten kantore van eiseres op 16 september 2004 teneinde vast te kunnen stellen of eiseres na 2 juli 2003 nog overeenkomsten is aangegaan die volgens verweerster kwalificeren als verzekeringsovereenkomsten heeft verweerster eiseres bij brief van 14 oktober 2004 verzocht om uiterlijk op 28 oktober 2004 nadere informatie te verstrekken, waaronder:
- een volledig overzicht van alle aannemers waarmee eiseres een overeenkomst heeft afgesloten, met daarbij per aannemer de goedgekeurde projecten, de inschrijfdatum, de afgedragen premie en afgegeven garantie- en waarborgcertificaten, met de begunstigde en het verzekerde bedrag;
- informatie waaruit de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van eiseres blijkt;
- de specificatie van zekerheden door derden en/of aannemers gesteld voor de uitstaande verplichtingen van eiseres.
Bij twee brieven van 20 oktober 2004 heeft de directeur van eiseres de PVK bericht dat hij bezwaren heeft tegen de wijze waarop het onderzoek op 16 september 2004 ten kantore van eiseres heeft plaatsgehad en dat hij wenst te vernemen wat de intenties van de PVK waren met betrekking tot het onderzoek ten kantore van eiseres nu aan de directeur van eiseres bij een telefonisch contact een cautie is gegeven. Bij een derde brief van diezelfde datum heeft de zoon van de directeur van eiseres de PVK bericht dat het hem bevreemdt dat hem bij het voornoemde onderzoek ten kantore een cautie was gegeven voordat hem vragen werden gesteld.
Bij brief van 27 oktober 2004 heeft de PVK eiseres bericht dat op 16 september 2004 in het kader van het toezicht op naleving van de Wtv 1993 onderzoek ten kantore van eiseres heeft plaatsgehad. Daarbij is aangeven dat de cautie was gegeven uit een oogpunt van zorgvuldigheid en is voorts meegedeeld dat het onderzoeksteam niet is toegekomen aan het stellen van vragen aan de directeur van eiseres zelf vanwege zijn gezondheidstoestand. Ten slotte is gewezen op de verplichting de verzochte gegevens tijdig te verstrekken.
Bij brief van 29 oktober 2004 heeft de PVK eiseres een laatste termijn geboden - namelijk uiterlijk 5 november 2004 - om de gevraagde gegevens te verstrekken.
De directeur van eiseres heeft hierop verweerster, als rechtsopvolgster van de PVK, bij brief van 4 november 2004 bericht dat na 16 september 2004 geen certificaten met begeleidende brieven meer zijn verzonden en dat in verband met familieomstandigheden en de afhankelijkheid van derden ten minste tot 30 november 2004 uitstel benodigd is voor het verstrekken van de overige gegevens.
Bij besluit van 25 november 2004 heeft verweerster vervolgens een last onder dwangsom opgelegd teneinde alsnog de verzochte informatie te verkrijgen.
Bij brief van 9 december 2004 heeft eiseres bij monde van haar directeur aangegeven zich niet te kunnen vinden in het besluit van 25 november 2004 en dat zij verweerster verzoekt om op eigen initiatief de last in te trekken, zodat een bezwaarschrift achterwege kan blijven. Als bijlage bij die brief is een beantwoording opgenomen van de vragen die corresponderen met de nummering van de lastoplegging. Met betrekking tot de ontbrekende financiële gegevens is daarbij aangegeven dat aangezochte externen moeilijk in beweging zijn te zetten nu van eiseres een ‘monddode’ onderneming is gemaakt.
Verweerster heeft eiseres bij brief van 17 december 2004 bericht dat zij de brief van 9 december 2004 als bezwaarschrift aanmerkt.
Bij brief van 20 december 2004 heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot het besluit van 9 december 2004. Bij uitspraak van 4 januari 2005 (VBC 04-3762-NIFT) heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen.
Bij brief van 18 januari 2005 heeft verweerster eiseres bericht dat de gehele dwangsom is verbeurd nu niet aan de last is voldaan. Daarbij is aangegeven dat de inning van de last zal plaatsvinden door het Centraal Justitieel Incasso Bureau en dat de invordering van de verbeurde dwangsommen wordt opgeschort totdat op het bezwaar zal zijn beslist.
Nadat eiseres door verweerster in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, bij welke hoorzitting op 11 februari 2005 verweerster is verzocht om de kosten van rechtsbijstand in bezwaar te vergoeden, heeft zij het bestreden besluit genomen.
2.3. Standpunten van partijen
Verweerster heeft in het bestreden besluit overwogen dat het verzoek om inlichtingen is gebaseerd op artikel 55, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wtv 1993. Daarbij heeft zij overwogen dat zelfs het afwikkelen van lopende overeenkomsten nog behoort tot het voeren van een verzekeringsbedrijf. Daar komt bij dat bij een bedrijfsbezoek is vastgesteld dat eiseres nog nieuwe overeenkomsten heeft afgesloten ruimschoots na de eerdere aanwijzing om daarmee te stoppen. Dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat artikel 55, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wtv hier de grondslag biedt voor het vragen van inlichtingen is een kennelijke verschrijving.
Voorts heeft verweerster overwogen dat zij pas tot lastoplegging is overgegaan nadat zij meermaals om de benodigde gegevens had verzocht. De gestelde overmacht, waaronder een crash van het geautomatiseerde systeem van eiseres, kan niet blijvend leiden tot het niet verstrekken van de verzochte gegevens. Als verzekeraar was eiseres ook verplicht om een goede administratieve organisatie te hebben, zo volgt uit artikel 70 van Pro de Wtv 1993.
Nu verweerster geen reden ziet voor herroeping van het primaire besluit heeft zij geen aanleiding gezien voor een proceskostenvergoeding in bezwaar.
In beroep is van de zijde van eiseres - samengevat - aangevoerd:
- eiseres heeft na 8 december 2003 uitsluitend activiteiten verricht die voortvloeien uit reeds aangegane raamovereenkomsten, hetgeen tevens met zich bracht dat overeenkomsten zijn aangegaan die zij ingevolge die nog lopende raamovereenkomsten diende aan te gaan. Ook die vervolgovereenkomsten heeft zij noodgedwongen gestaakt op 20 juli 2004;
- artikel 55, eerste lid, aanhef en onder a en g, van de Wtv 1993 bieden in onderhavig geval geen grondslag om aan eiseres informatie op te vragen; eiseres is immers enerzijds een rechtspersoon die niet in aanmerking kan komen voor een vergunning als bedoeld in artikel 24 van Pro de Wtv 1993, terwijl zij zich anderzijds ook helemaal niet voordoet als verzekeraar, zij is immers van oordeel dat zij helemaal geen schadeverzekeringen afsluit;
- eiseres kan dan ook helemaal niet worden tegengeworpen dat zij geen afdoende administratie heeft; artikel 70 van Pro de Wtv 1993 ziet immers alleen op ‘echte’ verzekeraars;
- voorts heeft te gelden dat een groot deel van de verzochte gegevens reeds is verstrekt en eiseres niet bij machte is de gevraagde financiële gegevens te verstrekken;
- eiseres is door het geven van de cautie op 16 september 2004 op het verkeerde been gezet;
- het recht tot invordering van de dwangsommen is inmiddels verjaard.
In het beroepschrift is de rechtbank verzocht het bestreden besluit te vernietigen, het primaire besluit te herroepen en verweerster te veroordelen in de proceskosten.
In het verweerschrift is hetgeen in beroep is aangevoerd gemotiveerd weerlegd.
2.4. Beoordeling
Tussen de stukken bevindt zich met betrekking tot de invordering van de verbeurde dwangsommen na 18 januari 2005 geen correspondentie. Verweerster heeft ter zitting niet kunnen bevestigen dat ten aanzien van de verbeurde dwangsommen stuiting heeft plaatsgehad, terwijl van de zijde van eiseres is benadrukt dat er geen nadere correspondentie ter zake heeft plaatsgehad. Aangenomen moet derhalve worden dat het recht tot invordering van de dwangsommen inmiddels ingevolge artikel 5:35, eerste lid, van de Awb is verjaard.
Niettemin heeft eiseres procesbelang gehouden bij haar beroep.
De rechtbank overweegt in dit verband dat de gemachtigde van eiseres op de hoorzitting, die in het kader van de bezwaarprocedure heeft plaatsgevonden, heeft verzocht om vergoeding van de kosten die samenhangen met het maken van bezwaar. Gelet op artikel 7:15, derde respectievelijk tweede lid, van de Awb dient het bestuursorgaan met de beslissing op bezwaar een deelbesluit te nemen inzake dit voordien gedane verzoek en wordt een dergelijk verzoek uitsluitend gehonoreerd indien het primaire besluit moet worden herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Nu tegen het bestreden besluit beroep is ingesteld, waarbij overigens ook uitdrukkelijk is verzocht om een proceskostenveroordeling, dient de rechtbank zich gelet op artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb te buigen over de vraag of het bezwaar had moeten leiden tot herroeping van de primaire last onder dwangsom.
De rechtbank dient zich derhalve ten volle te buigen over de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Die vraag beantwoordt zij bevestigend op grond van het hierna volgende.
De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat partijen zich eerder op het standpunt hebben gesteld dat de brief van 9 december 2004 als een bezwaarschrift moet worden opgevat. Nu in die brief bezwaren tegen het besluit van 25 november 2004 zijn geformuleerd zal de rechtbank dit standpunt van partijen onderschrijven en er aan voorbij gaan dat in die brief wordt gerept over een mogelijk nog in te dienen bezwaarschrift. Er is derhalve tijdig een bezwaarschrift ingediend, zodat terecht een heroverweging heeft plaatsgevonden.
Gelet op de in rubriek 2.2. vermelde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 1 september 2005 is onherroepelijk vast komen te staan dat eiseres ten tijde van het besluit van de PVK van 8 december 2003 het schadeverzekeringsbedrijf heeft uitgeoefend. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres zich in de loop van 2004 in ieder geval nog bezig hield met het afwikkelen van de in dat bedrijf gesloten overeenkomsten die door verweerster zijn gekwalificeerd als overeenkomsten van schadeverzekering. Derhalve kwam verweerster de bevoegdheid toe om op grond van artikel 55, eerste lid, aanhef, onder a, en laatste zinsdeel, van de Wtv 1993 bij eiseres, zijnde een verzekeraar alle inlichtingen in te winnen of te doen inwinnen, die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitoefening van de taken en bevoegdheden die zij op grond van deze wet heeft en teneinde na te gaan of de bij of krachtens deze wet gestelde bepalingen worden nageleefd.
Daar komt bij dat reeds uit artikel 55, eerste lid, aanhef, onder g, en laatste zinsdeel, van de Wtv 1993 volgt dat het niet noodzakelijk is dat een vaststelling als bedoeld in artikel 18 van Pro de Wtv 1993 onherroepelijk is ten tijde van het verzoek om inlichtingen of ten tijde van het afdwingen van inlichtingen door middel van een last.
Dat artikel 70 van Pro de Wtv 1993 niet op eiseres van toepassing is, omdat zij geen vergunninghoudende verzekeraar was, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat verweerster, nadat zij had vastgesteld dat eiseres niettemin het schadeverzekeringsbedrijf uitoefende, daarmee niet de bevoegdheid toekwam om, met het oog op de afwikkeling van de lopende overeenkomsten, ook inlichtingen te vragen omtrent de financiële situatie van eiseres. De tekst van artikel 55, eerste lid, laatste zinsdeel, van de Wtv 1993 strekt immers niet tot een beperkte bevoegdheid terzake.
Nu eiseres ondanks diverse verzoeken van verweerster om benodigde inlichtingen, waaronder die ten aanzien van de financiële situatie van eiseres, in gebreke bleef alle verzochte inlichtingen te verstrekken binnen de daartoe gestelde termijnen, kwam verweerster naar het oordeel van de rechtbank op grond van artikel 118b van de Wtv 1993 de bevoegdheid toe om tot lastoplegging over te gaan.
In dit verband overweegt de rechtbank nog dat aan de grief dat ten onrechte een cautie is verstrekt in het kader van het onderzoek op 16 september 2004 geen betekenis toekomt bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de lastoplegging. De last ziet immers op het verstrekken van schriftelijke stukken.
Mede gelet op de eerdere verzoeken acht de rechtbank de geboden begunstigingstermijn van 10 werkdagen niet onredelijk kort. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende gelegenheid gehad om derden in te schakelen voor het inzichtelijk maken van haar solvabiliteits- en liquiditeitspositie. De rechtbank wijst in dit verband op hetgeen zij heeft overwogen in haar uitspraak van 8 augustus 2005 (JOR 2005/250).
Ten slotte overweegt de rechtbank dat haar niet is gebleken dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding zou staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
Het beroep dient gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. J.M. Hamaker en mr. L.J.J. Rogier als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.