Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige Kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 04/3327-FRC
Uitspraak
in de procedure tussen
N.V. Capital Ground and Building Investment, thans gevestigd te Alphen aan den Rijn, eiseres,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 1 juli 2004 heeft verweerster eiseres de last opgelegd om uiterlijk op 15 juli 2004:
(i) een prospectus als bedoeld in artikel 2 van Pro het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) dat is voorzien van een accountantsverklaring over te leggen; en
(ii) het prospectus aan de participanten die met eiseres een effectentransactie zijn aangegaan verkrijgbaar te stellen en hen op basis daarvan in de gelegenheid te stellen het aangaan van de effectentransactie (de geldleningsovereenkomst) met eiseres binnen een redelijke termijn te heroverwegen zonder hiervoor kosten in rekening te brengen.
In dat besluit heeft verweerster voorts bepaald dat eiseres, indien zij niet binnen de begunstigingstermijn aan de last heeft voldaan, voor iedere dag dat zij na de genoemde begunstigingstermijn in gebreke blijft een dwangsom verbeurt van € 10.000,-, dit tot een maximum van € 200.000,-. Voorts is daarbij medegedeeld dat het maken van bezwaar de werking van deze beschikking niet schorst.
Bij besluit van 8 oktober 2004 heeft verweerster het bezwaar tegen het besluit van 1 juli 2004 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 15 november 2004, aangevuld bij brief van 17 december 2004, beroep ingesteld.
Bij brief van 5 juli 2005 heeft verweersters gemachtigde een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juli 2005. Eiseres heeft zich zonder bericht niet laten vertegenwoordigen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995 is het eerste lid niet van toepassing indien ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen;
In artikel 28 van Pro de Wte 1995 is - voorzover hier van belang - bepaald:
1. Indien de Minister vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven of een effecteninstelling, niet zijnde een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, i of j, de bij of krachtens artikel 3 gestelde Pro regels niet naleeft, vestigt hij daarop de aandacht van de betrokkene.
2. Zonodig doet de Minister de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
3. De instelling volgt de in het tweede lid bedoelde aanwijzing op binnen een door de Minister te bepalen termijn.
Ingevolge artikel 48b, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van, voorzover hier van belang, voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 3, tweede lid, onder b, en 28, derde lid.
Ingevolge artikel 48b, tweede lid, van de Wte 1995 zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing.
Ingevolge artikel 40 van Pro de Wte 1995 heeft de Minister zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet, behoudens nader genoemde uitzonderingen, overdragen aan verweerster.
In artikel 2 en Pro de daarbij behorende bijlage A van het - mede op artikel 3, tweede lid, onder b, van de Wte 1995 gebaseerde Bte 1995, zijn regels gesteld waaraan het prospectus dient te voldoen, waaronder het in § 2 onder 2.2. van hoofdstuk I van bijlage A opgenomen vereiste dat het prospectus de mededeling van een accountant bevat dat de jaarrekeningen van de uitgevende instelling over de laatste drie boekjaren door een accountant zijn gecontroleerd.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Bte 1995 wordt vóór het tijdstip waarop een aanbieding bij uitgifte wordt gedaan, een prospectus aan de toezichthoudende autoriteit overgelegd en uiterlijk op dat tijdstip algemeen verkrijgbaar gesteld.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Eiseres heeft een brochure doen uitgaan waarin wordt aangegeven dat zij aan de rivièra van Bulgarije nabij de badplaats Pomorie middels haar Bulgaarse dochtermaatschappij Pomorie Golf & Beach Resort Ltd. een vakantieressort ontwikkelt, dat onder andere de bouw van appartementencomplexen en luxe villa’s omvat. Ter financiering van dit project biedt eiseres investeerders aan met haar geldleningsovereenkomsten te sluiten, waarbij eiseres zich verplicht over de inleg 1% rente per maand te betalen, met een looptijd van 36 maanden en beëindiging op de dag dat eiseres de inleg terugstort. Het door eiseres ontvangen bedrag aan inkomsten uit de met ongeveer 150 (rechts) personen gesloten overeenkomsten van geldlening zou € 9.193.000,- bedragen.
Verweerster is aan de hand van de beschikbare informatie tot het oordeel gekomen dat de geldleningsovereenkomsten kwalificeren als effecten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, ten 1°, van de Wte 1995.
Verweerster heeft eiseres gelet hierop op grond van artikel 29 van Pro de Wte 1995 bij brieven van 17 november 2003 en 12 februari 2004 verzocht om informatie omtrent ondermeer het aantal gedane of in het vooruitzicht gestelde aanbiedingen en de inleg per participant. Tevens is eiseres daarbij verzocht te bevestigen dat zij wegens het niet voldoen aan de verplichting ex artikel 3, tweede lid, van de Wte 1995 om terzake van de aanbieding van effecten een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen, geen aanbiedingen meer doet en is zij verzocht aan te geven op welke wijze zij de beleggers die de reeds aangeboden effecten hebben aangekocht in staat zal stellen hun aankoop te heroverwegen op basis van de in artikel 2 van Pro het Bte 1995 bedoelde informatie.
Blijkens de daaropvolgende briefwisseling tussen partijen heeft verweerster van eiseres de gevraagde informatie over de participanten en hun aandeel in het project ontvangen met de toezegging dat eiseres de cliënten in de gelegenheid zal stellen hun investeringspositie te heroverwegen op basis van een prospectus dat voldoet aan de eisen van het Bte 1995.
Bij brief van 27 februari 2004 heeft verweerster eiseres bericht voornemens zijn haar een aanwijzing te geven die er mede toe strekt dat eiseres op 31 maart 2004 een prospectus beschikbaar stelt. Op 18 en 23 maart 2004 heeft eiseres verweerster bericht dat er vertraging is opgetreden in het beschikbaar stellen van financiële gegevens door de accountant in Bulgarije.
Vervolgens heeft verweerster eiseres bij besluit van 8 april 2004 - voor zover hier van belang - de aanwijzing geven uiterlijk op 21 april 2004 een prospectus als bedoeld in artikel 2 van Pro het Bte 1995 aan verweerster over te leggen, op dat tijdstip het prospectus aan de participanten die met eiseres een effectentransactie zijn aangegaan verkrijgbaar te stellen en hen op basis daarvan in de gelegenheid te stellen het aangaan van de effectentransactie (de geldleningsovereenkomst) met eiseres binnen een redelijke termijn te heroverwegen zonder hiervoor kosten in rekening te brengen.
Eiseres heeft berust in de aanwijzing.
In het kader van onderzoek door de FIOD/ECD naar Eco Brasil is op 15 april 2004 de administratie van eiseres in beslag genomen.
Nadien heeft verweerster tweemaal een voorlopige prospectus aan verweerster toegezonden en heeft nadere correspondentie plaatsgevonden waarbij van de zijde van eiseres is aangegeven dat met haar accountants overleg moet worden gepleegd omtrent de vraag of de beslaglegging op enkele tegoeden van eiseres in het prospectus moet worden vermeld. Voorts heeft eiseres aangegeven zich niet te kunnen verenigen met de verplichting om ook accountantscontrole toe te passen over de periode dat zij geen effecten uitgaf.
Verweerster heeft eiseres op 21 mei 2004 schriftelijk meegedeeld dat de toegezonden prospectus niet kwalificeert als een prospectus als bedoeld in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995 en dat de aanwijzing in zoverre niet is opgevolgd. Vervolgens heeft zij het in rubriek 1 vermelde besluit van 1 juli 2004 genomen.
Hangende bezwaar is de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen houdende schorsing van de last onder dwangsom. Bij uitspraak van 30 juli 2004 (JOR 2004/246) is dit verzoek afgewezen.
Het beslag op de administratie van eiseres is naar aanleiding van een door eiseres op 26 mei 2004 ingediend klaagschrift op 13 augustus 2004 door de rechtbank Zutphen opgeheven.
Tenslotte is bij het bestreden besluit het besluit van 1 juli 2004 gehandhaafd.
2.3. Standpunten van partijen
Verweerster heeft in het bestreden besluit vooraleerst overwogen dat uit de onherroepelijke aanwijzing, volgt dat eiseres die op diende te volgen. Nu zij dat heeft nagelaten was verweerster, gelet op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 juni 2003 (LJN: AH9012), in beginsel gehouden om het alsnog volgen van de aanwijzing af te dwingen door oplegging van een last onder dwangsom.
De stelling van eiseres dat zij het prospectus niet heeft kunnen deponeren omdat ten gevolge van het op de administratie gelegde beslag geen accountantverklaring kon worden overgelegd heeft verweerster verworpen. Daartoe heeft verweerster overwogen dat het op de weg van eiseres had gelegen bezwaar te maken tegen de aanwijzing indien zij die niet kon opvolgen, dat zij destijds slechts heeft gesteld dat de accountant vanwege het beslag op haar tegoeden zijn verklaring heeft opgeschort en dat het op de weg van eiseres had gelegen desnoods via een kort gedingprocedure tijdig de beschikking te verkrijgen over haar administratie of een kopie daarvan.
In dit verband heeft verweerster voorts de stelling dat eiseres niet zou kunnen worden verweten dat een accountantsverklaring ontbreekt, omdat de accountant de opdracht nog niet heeft aanvaard, verworpen. Dat eiseres na haar toezegging op 21 januari 2004 dat zij een prospectus zou opstellen tot op heden niet over de gevraagde accountantverklaring beschikt, komt naar het oordeel van verweerster voor haar risico.
Tenslotte heeft verweerster - voor zover hier van belang - overwogen dat het belang dat het betrokken voorschrift beoogd te beschermen, namelijk informatieverstrekking aan beleggers op effectenmarkten, niet in de weg staat aan oplegging van een last. De last strekt er immers toe dat de beleggers aan de hand van de tot dusverre ontbrekende informatie hun beleggingsbeslissing kunnen heroverwegen.
Eiseres heeft haar beroep gegrond op de stellingen dat haar wel degelijk een beroep op overmacht toekomt, dat verweerster had moeten onderzoeken of eiseres aan de last kon voldoen en dat de dwangsom in deze situatie niet als herstelsanctie is gebruikt. Zij heeft met betrekking tot het beroep op overmacht aangevoerd dat:
- zij in een vroeg stadium een accountant had verzocht om een verklaring af te geven voor de verder gereed liggende prospectus;
- zij, nadat de daartoe strekkende opdracht door KPMG Accountants N.V. was teruggegeven, Deloitte Accountants B.V. heeft verzocht de opdracht te aanvaarden;
- de laatste pas op 6 oktober 2004 de opdracht tot het geven van de benodigde accountantsverklaring heeft aanvaard, zodat ook met verkrijging van een kopie van de administratie niet tijdig aan de last kon worden voldaan.
In het verweerschrift is gemotiveerd aangevoerd dat het beroep op overmacht, mede in het licht van de reeds op 21 januari 2004 januari 2004 gedane toezegging dat in maart 2004 een prospectus zou worden gedeponeerd, verworpen moet worden.
2.4. Beoordeling
De rechtbank stelt bij de beoordeling van het beroep voorop dat eiseres de last onder dwangsom niet heeft opgevolgd. Het procesbelang van eiseres kan in een dergelijk uitsluitend bestaan uit het verbeuren van de dwangsom. Indien zou komen vast te staan dat de vordering ingevolge artikel 5:35 van Pro de Awb inmiddels is verjaard, moet het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard wegens het ontbreken van enig procesbelang.
Desgevraagd heeft verweersters gemachtigde ter zitting aangegeven dat verweerster eind 2004 een poging heeft ondernomen tot invordering over te gaan, maar dat die poging is mislukt omdat eiseres tussentijds haar zetel had verplaatst. Verweersters gemachtigde kon ter zitting niet aangeven of nadien nog invorderingspogingen zijn ondernomen en zo ja, of die succesvol zijn geweest.
Hoewel de rechtbank het zeker niet uitgesloten acht dat de bevoegdheid tot invordering inmiddels is verjaard, kan zij niet met voldoende zekerheid vaststellen dat daarvan inderdaad sprake is. Voorts is in dit verband van belang dat eiseres zich hier niet over uit heeft kunnen laten. De rechtbank komt derhalve tot een inhoudelijke beoordeling van het beroep.
Zij overweegt dienaangaande als volgt.
Het beroep van eiseres ziet uitsluitend op de handhaving van de last voorzover die inhoudt dat zij uiterlijk 15 juli 2004 een prospectus dient te overleggen die is voorzien van de benodigde accountantsverklaring.
Met het onherroepelijke besluit van 8 april 2004 staat vast dat eiseres gehouden was gevolg te geven aan de daarin vervatte aanwijzing uiterlijk 21 april 2004 onder meer een prospectus als bedoeld in artikel 2 van Pro het Bte 1995 aan verweerster over te leggen en op dat tijdstip het prospectus aan de participanten die met eiseres een effectentransactie zijn aangegaan verkrijgbaar te stellen. Nu eiseres de aanwijzing niet heeft opgevolgd, kwam verweerster, gelet op artikel 48b, eerste lid, van de Wte 1995 - dat verwijst naar artikel 28 van Pro de Wte 1995 -, de bevoegdheid toe het alsnog opvolgen van de aanwijzing af te dwingen door oplegging van een last onder dwangsom.
Onder verwijzing naar haar uitspraak van 16 juni 2003 (LJN: AH9012) overweegt de rechtbank
dat in een geval als het onderhavige verweerster niet slechts bevoegd is om met oplegging van (een) last(en) onder dwangsom op te treden, maar ook in beginsel - behoudens eventuele bijzondere omstandigheden - daartoe gehouden is, aangezien de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften (zoals in dit verband met name de voorschriften, strekkende tot bescherming van beleggers) en met het voorkomen van ongewenste precedentwerking dit vorderen.
Met betrekking tot de door eiseres opgeworpen stelling dat zij ten tijde van de lastoplegging in een onmogelijke positie verkeerde om aan die last, voorzover die is bestreden, te voldoen overweegt de rechtbank het volgende.
Als uitgangspunt dient te gelden dat eiseres - de uitgevende instelling - het in haar macht heeft een prospectus uit te geven. Eiseres heeft dit aanvankelijk ook niet ontkend. Zij heeft zich echter eerst beroepen op vertraging in de aanlevering van financiële gegevens uit Bulgarije. Vervolgens heeft zij de omvang van de benodigde accountantverklaring betwist en aangevoerd dat haar toenmalige accountant de opdracht heeft teruggegeven. Tenslotte heeft zij aangevoerd dat er beslag is gelegd op haar administratie en beroept zij zich er op dat haar niet kan worden toegerekend dat ook de laatstelijk aangezochte accountant lange tijde geen uitsluitsel heeft kunnen of willen geven omtrent aanvaarding van de opdracht.
Deze opvolgende argumenten acht de rechtbank zowel afzonderlijk als in samenhang niet steekhoudend. De rechtbank onderschrijft in essentie hetgeen verweerster dienaangaande in het bestreden besluit en het verweerschrift heeft overwogen. De rechtbank voegt daar aan toe dat de geboden begunstigingstermijn van twee weken weliswaar kort is, maar dat haar niet is gebleken dat het voor eiseres onmogelijk was om tijdig aan de last te voldoen. Zoals verweerster stelt had het op de weg van eiseres gelegen om onverwijld de beschikking te verkrijgen over (een afschrift van) haar administratie en had zij één of meerdere accountants kunnen benaderen met het dringende verzoek grote spoed te betrachten bij het afgeven van een verklaring als bedoeld in bijlage A bij het Bte 1995. Dit alles heeft zij blijkbaar nagelaten, zodat zij niet met succes kan aanvoeren dat de gestelde termijn onredelijk is. Uit het vorenstaande volgt voorts dat naar het oordeel van de rechtbank aan de last onder dwangsom het reparatoire karakter niet is komen te ontvallen.
Tenslotte overweegt de rechtbank dat haar niet is gebleken dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding zou staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
Het beroep dient gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. D.C.J. Peeck en mr. J.M. Hamaker als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 8 augustus 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.