Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 03/1527-NIF
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
1. Concept Vermogensadvies Terpstra & v/d Hoop, gevestigd te [a] (hierna ook: verzoekster I);
2. [x], wonende te [a] (hierna ook: verzoeker II);
3. [y], wonende te [b] (hierna ook: verzoeker III),
tezamen te noemen: verzoekers,
gemachtigde mr. F. van der Hoef, advocaat te Bergum,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 22 april 2003 heeft verweerster de registerinschrijving van verzoekster I ingaande diezelfde datum doorgehaald op grond van artikel 21, vijfde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben verzoekers bij brief van 12 mei 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts hebben verzoekers bij brief van 12 mei 2003 de President van het College van Beroep voor het bedrijfsleven verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het besluit van 22 april 2003 gedurende de behandeling van het bezwaarschrift en eventuele daaropvolgende procedures.
De griffie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft onder toepassing van artikel 6:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het verzoekschrift doorgezonden aan de (voorzieningenrechter van de) rechtbank ter afdoening.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2003. Aanwezig waren verzoeker II en de gemachtigde van verzoekers. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster, en L.T.M. de Jong, werkzaam bij verweerster.
2. Overwegingen
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de griffie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven terecht onder toepassing van artikel 6:15 van Pro de Awb het verzoek om een voorlopige voorziening heeft doorgestuurd aan de (voorzieningenrechter van) de rechtbank te Rotterdam. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op het bepaalde in artikel 44 van Pro de Wte 1995 in verbinding met de artikelen 8:1, 7:1 en 8:81 van de Awb.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
Ingevolge artikel 10 van Pro de Wte 1995:
1. kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister) vrijstelling verlenen van artikel 7, eerste lid;
2. kunnen aan een vrijstelling beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
Ingevolge artikel 21, eerste lid, tweede volzin, van de Wte 1995 zijn in het door de Minister te houden register - naast de in de eerste volzin vermelde instellingen - opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften, indien zij ingevolge een voorschrift dat aan die vrijstelling is verbonden de Minister in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de desbetreffende effectendiensten aan te bieden of te verrichten.
Ingevolge artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995 wordt de registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin geweigerd dan wel doorgehaald indien de voornemens, de handelingen of de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, dan wel van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn deze personen te benoemen of te ontslaan, de Minister aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.
Ingevolge artikel 21, zesde lid, van de Wte 1995 is het een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, die niet in het register is ingeschreven, verboden om als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten.
"1. Van artikel 7, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij:
a. een beleggingsinstelling;
b. een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of
c. een effecteninstelling die ingevolge de artikelen 13, 14, 15, 16, 17 of 18 is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de wet.
2. Onverminderd artikel 20 wordt Pro aan de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, het voorschrift verbonden dat de natuurlijke persoon of rechtspersoon bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van de in het eerste lid bedoelde diensten de regels, bedoeld in artikel 24 van Pro het besluit, naleeft. Artikel 26, eerste lid, van het besluit is van overeenkomstige toepassing.".
Ingevolge artikel 24, aanhef en onder a, van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: het Bte 1995) houdt een effecteninstelling zich bij het verrichten van haar werkzaamheden aan door de toezichthoudende autoriteit te stellen regels die ertoe strekken dat de effecteninstelling handelt in het belang van haar cliënten en de adequate functionering van de effectenmarkten.
Artikel 41 van Pro de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999, per 1 september 2002 genaamd: Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002, (hierna: de NR) luidt als volgt:
"Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:
a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;
b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;
c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;
d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders.".
De wijze waarop verweerster de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, in de zin van de Wtb vaststelt, is neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen, Stcrt. 2000, 78 (hierna: de Beleidsregel).
2.2. Feiten
De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die uit de stukken en ter zitting zijn gebleken.
Verweerster heeft verzoekster I - een op 1 januari 1999 opgerichte vennootschap onder firma, waarvan verzoekers II en III de vennoten vormen - genotificeerd als cliëntenremisier van AEGON Financiële Diensten B.V. (hierna: AEGON). Bij de kennisgeving van die inschrijving en de daaraan ten grondslag liggende vrijstelling als bedoeld in artikel 10 van Pro de Wte 1995 en vlak nadien heeft verweerster verzoekster I geïnformeerd omtrent de aan de vrijstelling verbonden verplichtingen.
Blijkens een schriftelijke overeenkomst op naam van Concept Vermogensadvies VOF - waaraan handgeschreven is toegevoegd + Concept Terpstra Financiële Dienstverlening - en AEGON, zijn verzoekster I en AEGON ingaande 26 maart 1999 een samenwerkingsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. De samenwerkingsovereenkomst strekt ertoe dat:
- verzoekster I conform de bij de samenwerkingsovereenkomst behorende bijlagen bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten tussen AEGON en belangstellenden voor de financiële producten van AEGON;
- verzoekster I werkzaam is voor eigen rekening en risico en zelf de kosten draagt die met de bemiddeling zijn gemoeid;
- verzoekster I gebruik maakt van voorlichtingsmateriaal dat door AEGON beschikbaar wordt gesteld;
- verzoekster I niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van AEGON zelf brochures en reclame verspreidt inzake de betreffende financiële producten;
- AEGON zonder toestemming van verzoekster I niet rechtstreeks degenen benadert die met tussenkomst van verzoekster I een overeenkomst met AEGON hebben afgesloten;
- verzoekster I provisie ontvangt voor de bemiddeling conform de bijlage.
In de daarbij behorende bijlagen is ondermeer vastgelegd:
- dat verzoekster I exclusief als bemiddelaar actief kan zijn inzake een aantal zogeheten Vliegwielproducten (lees: effectenleaseproduct) onder de naam Vermogens Rendement;
- dat verzoekster I samen met een vermogensbeheerder informatiebijeenkomsten houdt;
- dat AEGON niet aansprakelijk is voor de handelingen van de vermogensbeheerder en de daaruit voortvloeiende door de consument te tekenen overeenkomsten waarbij AEGON geen partij is;
- verzoekster I inzake de verkoop van die producten een per product overeengekomen provisie ontvangt.
Verzoekster I heeft vervolgens onder de naam Concept Vermogensadvies het product VermogensConcept aangeboden conform een gelijknamige brochure. Concept Vermogensadvies is daarin omschreven als onafhankelijk financieel adviesbureau dat unieke combinaties uitdenkt van beleggingsproducten, verzekeringen, vermogensbeheer en hypotheken en dat naast vermogensbeheerder Triple Assets banken, verzekeraars, accountants en financiële planners deel uitmaken van het relatienetwerk van Concept Vermogensadvies.
VermogensConcept bestaat uit het effectenleaseproduct dat in een bij de voornoemde samenwerkingsovereenkomst behorende bijlage is geduid als Vermogens Rendement. De cliënt gaat daarbij een lening aan met AEGON tegen een rente van 9,25% (rentevastperiode van 5 jaar). Met die lening, waarop de cliënt gedurende de looptijd niet aflost, wordt een pakket aandelen gekocht. De doelstelling is dat de cliënt met de opbrengst van het leasepakket de lening aan het einde van de looptijd aflost. Aan deze effectenlease is tevens het uitschrijven van een calloptie op de AEX-index met een korte looptijd verbonden via de vermogensbeheerder Triple Assets. Vanwege die calloptie is een zekerheidstelling van f 35.000,- per contract vereist, te deponeren bij de Kas Associatie NV. Bij tussentijdse beëindiging wegens voldoende winst wordt door AEGON een performance fee van 4,5% over oorspronkelijke aankoopwaarde van de aandelen gerekend.
Op 23 februari 2001 heeft verzoekster I een overeenkomst met Matrix Asset Management B.V. (hierna: Matrix) gesloten. In dit contract is ondermeer vastgelegd dat:
- voor relaties die wensen deel te nemen aan VermogensConcept, en hierbij het beheer uit handen willen geven, zullen vanaf 16 februari 2001 vanaf opening Euronext, alle beslissingen tot aan- en verkoop van het Aegon Vermogens Rendement, alsmede alle beslissingen inzake optiestrategieën worden genomen door Matrix;
- deelnemers dienen zekerheid te stellen door storting van een bepaald bedrag per contract bij de Kas Associatie NV danwel de Bank Labouchere NV;
- behoudens genoemde uitzonderingen draagt Matrix vanaf 16 februari 2001 de volle verantwoordelijkheid voor het aan- en verkoopbeleid inzake Aegon Vermogensrendement alsmede de mogelijke optiestrategieën;
- verzoekster I is eindverantwoordelijk met betrekking tot bij het Concept Vermogensadvies betrokken personen en instellingen en draagt in die hoedanigheid zorg van het opzeggen van contracten met die personen en instellingen.
Bij brief van 21 mei 2001 heeft verweerster verzoekster I bericht op grond van artikel 29 van Pro de Wte 1995 een onderzoek in te zullen stellen teneinde na te gaan of verzoekster I voldoet aan de bij of krachtens de Wte 1995 gestelde eisen of beperkingen dan wel gegeven voorschriften.
Bij brief van 14 oktober 2002 heeft verweerster verzoekster I bericht dat zij voornemens is de registerinschrijving van verzoekster I als cliëntenremisier door te halen ingevolge artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995. Kortgesteld heeft verweerster hiertoe overwogen van oordeel te zijn dat verzoekster I:
- zonder vergunning als bedoeld in artikel 7, vierde (lees: eerste) lid, van de Wte 1995 het effectenleaseproduct VermogensConcept heeft aangeboden;
- als cliëntenremisier cliënten heeft geaccepteerd van andere cliëntenremisiers, hetgeen in strijd is met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995;
- contractaanvragen heeft geaccepteerd van niet-geregistreerde cliëntenremisiers, hetgeen in strijd is met artikel 41 van Pro de NR.
Voorts heeft verweerster overwogen dat deze overtredingen verweerster aanleiding geven tot twijfel over de betrouwbaarheid van de dagelijkse beleidsbepalers van verzoekster I.
Op 5 november 2002 heeft met betrekking tot dit voornemen een zienswijze gesprek plaatsgehad tussen verzoeker III, de gemachtigde van verzoekers en een medewerker van verweerster, van welk gesprek van de zijde van verweerster een verslag is gemaakt. Daarin is van de zijde van verweerster gesuggereerd dat verzoekster I ook de registratie zelfstandig kan intrekken.
Bij brief van 2 april 2003 heeft verweerster verzoekers in de gelegenheid gesteld opnieuw te worden gehoord wegens het tijdsverloop na het horen op 5 november 2002. Hiervan is geen gebruik gemaakt. Evenmin hebben verzoekers zelf verzocht om doorhaling van de inschrijving als bedoeld in artikel 21, tweede lid, van de Wte 1995.
Verweerster heeft vervolgens het bestreden besluit genomen.
2.3 Standpunten van partijen
Verweerster heeft in het bestreden besluit - samengevat - het volgende overwogen.
Verzoekster I heeft het product VermogensConcept aangeboden. Dit is een beleggingsproduct. De vrijstelling als bedoeld in artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling is beperkt tot het aanbrengen van cliënten bij een geregistreerde beleggingsinstelling of effectenkredietinstelling zonder bijkomende effectendiensten. Het zelf aanbieden van een beleggingsproduct zonder vergunning is in strijd met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 en levert een delict op in de zin van de Wet economische delicten.
Verzoekster I is de exclusieve cliëntenremissier voor het product Vermogens Rendement van AEGON. Zij maakte daarbij veelvuldig gebruik van het cliëntennetwerk van andere cliëntenremisiers (waarvoor zij een deel van de provisie heeft doorbetaald), waarmee verzoekster I een gelaagde constructie heeft gefaciliteerd. Verzoekster I heeft alle orders verzameld en vervolgens aan AEGON doorgegeven, zonder de vereiste vergunning als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder h, eerste lid (lees: sub 1) van de NR. Ook dit is in strijd met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
Verzoekster I heeft contractaanvragen geaccepteerd via instellingen die niet beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995, en die aanvragen doorgestuurd naar AEGON. Hiermee heeft verzoekster I diensten verricht voor niet geregistreerde effecteninstellingen, hetgeen een overtreding van artikel 41 van Pro de NR 1999 oplevert.
Uit de overeenkomst met Matrix volgt dat Verzoekster I de contacten onderhoud met tussenpersonen (punt 1 van de overeenkomst), Matrix de werkzaamheden verricht, maar verzoekster I eindverantwoordelijk blijft (punt 9, laatste zin, van de overeenkomst). Hieruit volgt dat de activiteiten van verzoekster I verder gaan dan het uitsluitend aanbrengen van cliënten, hetgeen in strijd is met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
Uit de samenwerkingsovereenkomst (punt 6) met AEGON blijkt dat AEGON nimmer zonder toestemming van verzoekster I een relatie van verzoekster I rechtstreeks zal benaderen, teneinde een wijziging van intermediair, dan wel een commerciële relatie met deze relaties te bewerkstelligen. Nu de activiteiten van een cliëntenremisier beperkt zijn tot het aanbrengen van cliënten, is een dergelijke overeenkomst waarbij de intermediair een bemiddelende rol blijft vervullen na het eenmaal hebben aangebracht van de cliënten eveneens strijdig met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
Deze overtredingen vormen naar het oordeel van verweerster toezichtsantecedenten als bedoeld in artikel 2 (lees: artikel 2 van Pro de Beleidsregel), namelijk 'Andere feiten of omstandigheden' als bedoeld in de daarbij behorende Bijlage C. Voornoemde aan verzoekers II en III toe te rekenen gedragingen geven blijk van het niet hebben van de eigenschappen wetsgetrouwheid en prudentie. Op grond hiervan heeft verweerster geconcludeerd dat - met het oog op de belangen van beleggers - de betrouwbaarheid van verzoekers II en III niet meer buiten twijfel staat, hetgeen resulteert tot toepassing van artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995.
In bezwaar hebben verzoekers in de eerste plaats gesteld dat in het bestreden besluit de feiten onjuist zijn weergegeven, met name de omschrijving van de producten Vermogens Rendement en VermogensConcept is onjuist. Verzoekster I heeft die producten van AEGON namelijk niet zelf aangeboden. Verzoekers hebben hiertoe aangevoerd dat:
- uit de bijlage van de samenwerkingsovereenkomst met AEGON blijkt dat alle informatieavonden voor potentiële cliënten aan AEGON gemeld dienden te worden, dat al het materiaal dat daartoe werd gebruikt goedkeuring van AEGON behoefde, dat verzoekster I uitsluitend brochures mocht gebruiken die waren goedgekeurd door AEGON en dat Vermogensrendement uitsluitend via persoonlijke verkoop door verzoekster I in samenwerking met een vermogensbeheerder diende te worden verkocht aan de consumenten;
- AEGON de eerste versie van haar product op de markt heeft gebracht onder de naam AEGON Concept Vermogensplan, zoals blijkt uit haar bijgevoegde schrijven van 2 juni 1999. Pas op 22 september 2002 is de naam gewijzigd in Vermogens Rendement;
- de brochure in nauw overleg met AEGON en Triple Assets is opgesteld, zoals ook blijkt uit een bijgevoegd e-mailbericht van NH van Haaff-Folkertsma van 15 september 1999;
- verweerster ten onrechte uitgaat van twee afzonderlijke producten die door verzoekster I zijn gecombineerd tot één product. In de praktijk is nimmer onderscheid gemaakt tussen Vermongens Rendement en VermogensConcept; zij zijn beide gepresenteerd als een beleggingsproduct van AEGON waarbij aandelenlease kon worden gecombineerd met opties;
- verzoekster I de overeenkomst met Triple Assets heeft beëindigd op verzoek van AEGON. AEGON wilde dat de optie-contracten via een andere vermogensbeheerder zouden lopen, welke rechtstreeks met verzoekster I diende te contracteren. AEGON heeft toen ingestemd met een overeenkomst tussen verzoekster I en Matrix;
- AEGON zelf zich verantwoordelijk voelde voor het gehele product nu zij blijkens bijgevoegde publicaties gedupeerde beleggers schadeloos heeft gesteld;
- verweerster het contract met Matrix, dat door Matrix is opgesteld, op de punten 1 en 9 verkeerd heeft gelezen of uitgelegd.
In de tweede plaats hebben verzoekers in bezwaar gesteld dat verzoekster I ten onrechte het verwijt is gemaakt dat zij als cliëntenremisier cliënten heeft geaccepteerd van andere cliëntenremisiers. Zij voeren in dit verband het volgende aan:
- verzoekers zijn van oordeel dat verzoekster I, mede gelet op het feit dat zij uitsluitend is ingeschreven als cliëntenremisier om te kunnen voldoen aan de eisen die in de samenwerkingsovereenkomst met AEGON zijn vastgelegd, mocht afgaan op de haar door AEGON verstrekte informatie en een gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben in de wijze waarop die overeenkomst en de bijlage waren geredigeerd door AEGON;
- AEGON heeft gedurende de samenwerking met verzoekster I vele malen aangegeven in direct contact met verweerster te staan teneinde vragen betreffende dit beleggingsproduct met verweerster af te stemmen;
- AEGON heeft in nauw overleg met verzoekster I alsmede de overige betrokken remisiers de verkoopconstructie in juni 2001 direct gewijzigd. De belangrijkste wijziging was dat het exclusieve karakter van de samenwerkingsovereenkomst kwam te vervallen, zodat andere remisiers voortaan rechtstreeks in contact konden treden met AEGON;
- voorzover artikel 12, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling is overtreden, heeft die overtreding plaatsgevonden door remisiers die cliënten hebben aangemeld bij verzoekster I.
Ten derde maken verzoekers bezwaar tegen het verwijt dat zij contractaanvragen heeft geaccepteerd van niet geregisreerde cliëntenremisiers en van instellingen die niet beschikken over de vereiste vergunning, waartoe is aangevoerd:
- verzoekster I kan naar achteraf is gebleken erkennen dat er aanvragen bij haar zijn binnengekomen van niet erkende remisiers. Verzoekster I was ten gevolge van het actief optreden van AEGON via haar gelieerde remisiers van aanvang af niet in staat tot een andere beoordeling van deze remisiers, hetgeen mede werd veroorzaakt door het enorme succes van het betreffende beleggingsproduct;
- na constatering hiervan is door AEGON in overleg met verzoekster I direct zodanig ingegrepen dat de cliënten hiervan geen schade ondervonden.
Tenslotte hebben verzoekers aangevoerd dat mede uit de lange beslistermijn volgt dat de belangen van beleggers kennelijk niet (meer) in geding zijn, terwijl de remisiers, waaronder verzoekster I middels gezamenlijk overleg met zowel de beleggers als AEGON thans bezig zijn waar mogelijk oplossingen te bieden. In die zin hebben de beleggers juist belang bij het voortbestaan van de inschrijving van verzoekster I.
Met betrekking tot het verzoek om schorsing van het bestreden besluit hebben verzoekers nog aangevoerd dat de bezwaren gegronde redenen geven te twijfelen aan de validiteit van de grondslag van het bestreden besluit, dat verzoekers vanwege de doorhaling zijn verstoken van inkomsten, dat voorts de belangen van de beleggers juist tegengesteld zijn aan het bestreden besluit en dat de verweten gedragingen op zichzelf onvoldoende zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat de betrouwbaarheid van verzoekster I (lees: verzoekers II en III) niet langer buiten twijfel staat. In dit verband wordt gewezen op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 6 juni 2002 (JOR 2002/205) waaruit volgt dat van belang is het aantal en de aard van de overtredingen, de verwijtbaarheid, de duur die is verlopen na de overtreding, de belangen van derden en dergelijke.
2.4. Beoordeling
Gelet op het ontbreken van rechtspersoonlijkheid van de vennootschap onder firma en de daarmee samenhangende verwevenheid van de gezamenlijke en afzonderlijke belangen van de vennoten moeten naar het oordeel van de voorzieningenrechter de belangen van de vennootschap en de vennoten in beginsel op één lijn gesteld moeten worden. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 mei 1996 (AB 1996/312) alsmede op de uitspraak van de Hoge Raad van 13 december 2002 (RvdW 2003/1).
In een geschil als hier aan de orde, waarin naar het oordeel van het bestuursorgaan de betrouwbaarheid van de vennoten niet meer buiten twijfel staat wegens gedragingen van de vennootschap, hetgeen ten gevolge heeft dat de inschrijving van de vennootschap in het register als bedoeld in artikel 21, eerste lid, van de Wte 1995 is doorgehaald, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter temeer reden om niet van dit uitgangspunt af te wijken. Gelet hierop zijn verzoekers naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter derhalve alledrie rechtstreeks in hun belang getroffen door het bestreden besluit.
Nu tijdig bezwaar is gemaakt is het verzoek om een voorlopige voorziening ontvankelijk.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is verweerster op goede gronden gekomen tot het oordeel dat verzoekster I het verbod van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 heeft overtreden.
Zij overweegt hiertoe het volgende.
Anders dan verzoekers is de voorzieningenrechter van oordeel dat de producten Vermogens Rendement en VermogensConcept niet identiek zijn. Het laatstgenoemde product verbindt immers het uitschrijven van een calloptie aan deelname.
Niet in geschil is dat het effectenleaseproduct Vermogens Rendement en het uitschrijven van de calloptie afzonderlijk en tezamen - onder de noemer VermogensConcept - gekwalificeerd moeten worden als effecten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wte 1995.
Dat verzoekster het product VermogensConcept in nauwe samenwerking met AEGON via een brochure en voorlichtingsavonden heeft aangeboden maakt niet dat verzoekster uitsluitend cliënten heeft aangebracht bij de in artikel 12, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling genoemde instellingen. Verzoekster I heeft immers zelf de brochure op de markt gebracht, terwijl die meer omvatte dan het door AEGON uitgegeven effectenleaseproduct Vermogens Rendement. Dat verzoekster I daarbij gebruik maakt van een vermogensbeheerder waarmee is gecontracteerd na instemming van AEGON maakt dit niet anders. Evenmin kan hier aan afdoen dat in de aanhef van een brief van AEGON is vermeld AEGON Concept Vermogensplan.
Het handelen van verzoekster I betreft dan ook ten volle het zelf aanbieden of verrichten van diensten als effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 7, eerste lid in verbinding met artikel 1, aanhef en onder b, van de Wte 1995.
Met deze overtreding hangen naar het oordeel van de voorzieningenrechter onlosmakelijk samen de geconstateerde overtredingen dat de relatie tussen AEGON en verzoekster I, gelet op de exclusiviteitsclausule in de samenwerkingsovereenkomst, verder ging dan het uitsluitend aanbrengen van cliënten bij AEGON en dat de relatie tussen verzoekster I en Matrix zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van cliënten bij Matrix.
Met betrekking tot dit laatste overweegt de voorzieningenrechter nog dat uit de tekst en de strekking van de betreffende overeenkomst met Matrix weliswaar volgt dat Matrix vanaf 16 februari 2001 de volle verantwoordelijkheid draagt voor het aan- en verkoopbeleid inzake Aegon Vermogens Rendement, alsmede alle beslissingen inzake optiestrategieën, maar dit laat onverlet dat verzoekster I verantwoordelijk bleef voor de inschrijvingen.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerster voorts op goede gronden geoordeeld dat verzoekster I het bepaalde in artikel 41 van Pro de NR heeft overtreden.
In het bezwaarschrift hebben verzoekers erkend dat verzoekster I aanvragen heeft doorgestuurd aan AEGON die afkomstig waren van niet erkende remisiers. Verzoekers menen echter dat daaruit niet volgt dat verzoekster I in overtreding is, maar slechts die niet erkende remisiers. Verzoekster I miskent daarmee echter dat artikel 41, aanhef - dat zich richt tot effecteninstellingen, waartoe verzoekster I, blijkens artikel 1, aanhef en onder d, van de NR, mede gerekend moet worden - en onder d, van de NR voorziet in het verbod van het accepteren van door een niet ingeschreven natuurlijke of rechtspersoon aangebrachte cliënten of cliëntenorders.
Verweerster heeft voorts gesteld dat verzoekster I heeft gehandeld zonder vergunning als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder h, eerste lid (lees: sub 1) van de NR. De rechtbank kan hierin verweerster niet volgen reeds nu die begripsbepaling niet rept over een vergunning. Verweerster zal bij diens nog te nemen beslissing op bezwaar een en ander nader dienen te motiveren. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat voorzover verweerster heeft willen stellen dat verzoekster I het verwijt kan worden gemaakt dat zij van andere erkende remisiers cliënten accepteerde en doorgaf aan AEGON, zij daarin naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan worden gevolgd. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband als volgt.
In de toelichting bij artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling is ondermeer overwogen:
"[..] Voorts is het aanbrengen van cliënten bij de remisiers waarop het onderhavige artikel betrekking heeft, uitdrukkelijk van de vrijstelling uitgesloten. Hierdoor wordt voorkomen dat een belegger door toepassing van bepaalde constructies onnodig (extra) commissie in rekening wordt gebracht.".
Dit in artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling besloten liggende verbod is in casu weliswaar door de erkende remisiers die cliënten hebben aangebracht bij verzoekster I overtreden, maar verzoekster I kan in dat verband wel worden aangerekend dat zij deze gedragingen van anderen in de hand heeft gewerkt door het laten opnemen van een exclusiviteitsbeding in de samenwerkingsovereenkomst met AEGON. Dat AEGON, die de samenwerkingsovereenkomst heeft opgesteld, eveneens dit verwijt kan worden gemaakt, doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van verzoekster I.
De geconstateerde overtredingen vormen antecedenten als bedoeld in Bijlage C van de Beleidsregel. Deze gedragingen zijn toe te rekenen aan verzoekers II en III als zijnde de dagelijks beleidsbepalers van verzoekster I.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel betrekt de toezichthouder bij zijn oordeelsvorming omtrent de vraag of de betrouwbaarheid niet meer buiten twijfel staat:
- in voorkomend geval het onderliggende verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
- de belangen die de toezichtwet beoogt te beschermen, alsmede
- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan in navolging van de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet worden gezegd dat verweerster met de Beleidsregel onjuiste invulling heeft gegeven aan haar beoordelingsruimte.
Verweerster heeft blijkens het bestreden besluit overwogen dat verzoekers II en III gelet op deze antecedenten de nodige wetsgetrouwheid en prudentie ontberen en de belangen van de beleggers er aldus aan in de weg staan dat verzoekers II en III actief blijven als dagelijks beleidsbepaler van een cliëntenremisier, hetgeen er tevens toe leidt dat is voldaan aan het vereiste om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan evenmin worden gezegd dat verweerster niet in redelijkheid tot dit oordeel heeft kunnen komen. Zij overweegt in dit verband het volgende.
Enerzijds valt gelet op hetgeen van de zijde van verzoekers is aangevoerd zeker niet uit te sluitend dat de betreffende wettelijke bepalingen niet willens en wetens zijn overtreden. Anderzijds gaat het vooral wat betreft de uitgifte van de brochure VermogensConcept om ernstige feiten. Juist met het oog op bescherming van de beleggers geldt de vergunningplicht als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. Voorts kan niet worden gezegd dat verzoekers II en III geen enkel verwijt treft. Zij kunnen zich niet met succes beroepen op de expertise van AEGON en door AEGON opgewekt vertrouwen. Verzoekers hadden zich immers, zodra zij zich op de markt begaven met een vrijstelling als bedoeld in artikel 10 van Pro de Wte 1995, dienen te vergewissen van de daaraan verbonden beperkingen die waren meegedeeld en waarvan ook niet gezegd kan worden dat die voor hen anderszins niet kenbaar waren. Evenmin kan de voorzieningenrechter het standpunt van verzoekers onderschrijven dat de overtredingen zo ver in het verleden liggen dat niet gezegd kan worden dat de belangen van de beleggers zijn gemoeid met een doorhaling, terwijl de voorzieningenrechter evenmin kan inzien dat de belangen van de beleggers, die via verzoekster I hebben ingeschreven, juist gebaat zouden zijn bij de handhaving van de inschrijving van verzoekster I als cliëntenremisier. Immers, de verdergaande bemoeienis van verzoekster I met de afwikkeling van een eventuele schadeloosstelling van beleggers door AEGON volgt niet uit de beperkte vrijstelling waarover verzoekster I beschikte, maar in een eventuele verstrekte machtiging hiertoe door de individuele beleggers. Tenslotte hebben verzoekers in het kader van het verzoek om een voorlopige voorziening onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij uitsluitend vanwege de doorhaling verstoken zijn van inkomsten.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting - met een aanvullende motivering bij de te nemen beslissing op bezwaar - in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2003.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: