Uitspraak
RECHTBANK Overijssel
Civiel recht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer: C/08/323553 / KG ZA 24-231
Vonnis in kort geding van 21 januari 2025
in de zaak van
[eiser],
te [vestigingsplaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat: mr. P.F.M. Verstegen,
tegen
GEMEENTE KAMPEN,
te Kampen,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. J.H.C.A. Kok-Muller.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de producties 1 tot en met 5
- de mondelinge behandeling van 7 januari 2025
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van de Gemeente.
- de mondelinge behandeling van 7 januari 2025
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van de Gemeente.
2.De kern van de zaak
2.1.
[eiser] heeft ingeschreven op de aanbesteding "Architect renovatie Stadhuis Kampen". De Gemeente is van plan de opdracht te gunnen aan BRT. [eiser] is als tweede inschrijver geëindigd en is het niet eens met de voorlopige gunningsbeslissing. Zij meent dat de inschrijving van [bedrijf 1] , die als derde is geëindigd, een abnormaal laag, althans irreëel karakter heeft en terzijde geschoven moet worden. Verder stelt [eiser] dat de Gemeente niet voldoende onderzoek heeft verricht naar dit karakter van de inschrijving van [bedrijf 1] en dat de Gemeente de beslissing dat de inschrijving van [bedrijf 1] haalbaar is, niet voldoende heeft gemotiveerd. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van [eiser] af en zal zijn beslissing hieronder toelichten.
3.De achtergrond van het geschil
3.1.
De Gemeente heeft een Niet Openbare Europese aanbesteding "Architect renovatie Stadhuis Kampen" uitgeschreven. Doel van de aan te besteden opdracht is het vinden van een architect die in de eerste plaats het schetsontwerp van [bedrijf 2] ( [bedrijf 2] ) (verder) uitwerkt tot een Voorlopig Ontwerp “light” (hierna: VO light).
3.2.
Het schetsontwerp is opgenomen in het Beschrijvend document, dat samen met de Nota van Inlichtingen de aanbesteding beschrijft.
3.3.
In het VO light moeten de ‘need to haves’ en ‘nice to haves’ van de renovatie duidelijk worden gemaakt en zijn afgeprijsd. Op basis van het VO light wordt door de
projectmanager een renovatiebegroting opgesteld. De gemeenteraad kan op basis van
deze documenten in het tweede kwartaal van 2025 een gefundeerde beslissing nemen over de projectopdracht en het benodigde budget hiervoor beschikbaar stellen. Als de
gemeenteraad instemt, zal het VO light verder worden uitgewerkt naar een Voorlopig
Ontwerp (hierna: VO) en neemt de architect plaats in het bouwteam. In het bouwteam
zal gezamenlijk en in afstemming met de stakeholder (in diverse fases) worden
toegewerkt naar een Definitief Ontwerp (DO).
3.4.
Gunning vindt plaats aan de Inschrijver met de economisch meest voordelige
inschrijving op basis van de beste prijs/kwaliteit verhouding.
3.5.
In het beschrijvend document staat over de prijs onder meer:
‘3.2.4 Gc4 Prijs
Inschrijver geeft het percentage op dat als honorarium gehanteerd wordt. Aangezien de mogelijke scenario’s in kosten variëren dient Inschrijver voor het onderdeel Prijs uit te gaan van een fictieve opdrachtwaarde van € 20.000.000,-. Deze fictieve opdrachtwaarde is alleen vastgesteld om inschrijfprijzen onderling te kunnen vergelijken. Aan deze fictieve opdrachtwaarde zijn geen rechten te ontlenen.
Inschrijver geeft op het prijzenblad aan hoe het totale honorarium over de verschillende fasen wordt verdeeld. Voor dit gunningscriterium zal alleen het totaalbedrag van het VO light en het uitgewerkte VO light als Inschrijfsom worden beoordeeld.
Het percentage, totale honorarium en de overige fasen van de opdracht zijn ter informatie. Het aandeel per fase ten opzichte van het totale honorarium betreft echter wel het aandeel dat bij opdrachtverstrekking ook daadwerkelijk gehanteerd moet worden.
Naast deze informatie vraagt Aanbestedende dienst ook een uurtarief op. Dit dient het uurtarief te betreffen van de uitvoerend architect voor deze opdracht. (…)
Voor de prijs geldt:
(…)
In het geval de Raad akkoord geeft op het VO light en daarmee akkoord op
In het geval de Raad akkoord geeft op het VO light en daarmee akkoord op
opdrachtverstrekking van de gehele opdracht dan zijn de prijzen vast en mogen deze tijdens de uitvoering van de opdracht niet geïndexeerd worden.’
3.6.
Voor de Inschrijfprijs kunnen in totaal 20 van het totale aantal punten (100) worden gescoord. De inschrijver met de laagste Inschrijfprijs scoort 20 punten. De scores van de overige inschrijvers worden naar rato vastgesteld. In de Nota van Inlichtingen (in het antwoord op vraag 17) is verduidelijkt dat daarbij de volgende formule wordt gehanteerd:
laagste inschrijfsom / inschrijfsom inschrijver x 20 punten = totaal aantal punten.
Naast de Inschrijfprijs is in de aanbesteding een drietal kwalitatieve gunningcriteria gehanteerd om tot de economisch meest voordelige inschrijving te komen. Dit betreft:
Gcl Samenwerking (max 30 punten);
Gc2 Planning (max 30 punten) en
Gc3 Creativiteit (max 20 punten).
3.7.
[eiser] heeft op 5 oktober 2024 haar inschrijving ingediend. Vervolgens heeft zij vragen gesteld over de beoordelingsmethodiek. Deze (en andere) vragen zijn door de Gemeente beantwoord in de nota van inlichtingen. Een van de vragen/opmerkingen luidt als volgt:
‘Uw berekening voor de score van het honorarium werkt het ‘kopen’ van de opdracht in de
hand. Een onrealistisch honorarium is ook niet in het belang van de aanbestedende dienst. Wij vragen u een ondergrens voor het honorarium aan te geven’.
Daarop heeft de Gemeente als volgt in de nota van inlichtingen gereageerd:
‘Niet akkoord. Aanbestedende dienst heeft voor deze vorm gekozen omdat het gezien de
opdracht en de onzekerheid over de verdere verstrekking van de opdracht dit de meeste eerlijke manier van het beoordelen van de prijs betreft. Wij gaan uit van de professionaliteit en eerlijkheid van de geselecteerde Gegadigden en verwachten eerlijke en realistische prijzen voor de onderdelen waarop beoordeeld wordt alsmede op eerlijke en realistische prijzen (en percentage) voor de overige onderdelen. Tot nu toe is dit nog bij geen enkele andere (eerder) uitgevoerde aanbesteding een issue geweest en is gebleken dat we te maken hebben met een eerlijke en professionele markt. Hier gaan we ook bij deze aanbesteding van uit.’
De Gemeente heeft in de vragen geen aanleiding gezien de beoordelingsmethodiek aan te passen.
3.8.
Op 15 oktober 2024 heeft de Gemeente [eiser] laten weten dat
het werk voorlopig is gegund aan inschrijver BRT en dat [eiser] is als tweede
van de in totaal vijf inschrijvingen geëindigd.
4.Het geschil
4.1.
[eiser] vordert na wijziging van eis - samengevat - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom de Gemeente:
a. a) te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis haar besluit, inhoudende de voorlopige gunning van de opdracht ten faveure van BRT, in te trekken en ingetrokken te houden, althans te verbieden om de opdracht aan BRT te gunnen;
b) te gebieden niet eerder tot gunning over te gaan dan nadat zij nader onderzoek heeft gedaan naar de inschrijving van [bedrijf 1] , met name naar de door [bedrijf 1] ingediende inschrijfsom en, indien daaruit blijkt dat de inschrijfsom abnormaal laag is, deze inschrijving ter zijde te leggen;
c) te veroordelen om binnen twee dagen na kennisgeving aan inschrijvers van de uitkomst van sub b) bedoelde onderzoek, dan wel binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, een herbeoordeling ter zake het gunningcriterium (Cc4) uit te voeren, met dien verstande dat de inschrijving met de laagste inschrijfsom buiten beschouwing wordt gelaten;
d) te veroordelen om binnen vijf dagen na kennisgeving aan inschrijvers van de uitkomst van sub b) bedoelde onderzoek, dan wel binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, op basis van voornoemde herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
e) te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2.
De Gemeente voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
5.De beoordeling
Procedureel
5.1.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Gemeente desgevraagd te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen het feit dat de wijziging van eis, die bestaat uit een op zichzelf praktische aanvulling op de oorspronkelijke eis, pas tijdens de mondelinge behandeling is gedaan. De voorzieningenrechter zal dan ook uitgaan van de gewijzigde eis, zoals opgenomen in de pleitnota van mr. Verstegen.
Spoedeisend belang
5.2.
Het spoedeisend belang van [eiser] volgt uit de aard van de zaak.
Omvang van het geschil
5.3.
In de dagvaarding stelt [eiser] dat de aanbestedingssystematiek die is gekozen in strijd is met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en niet leidt tot selectie van de inschrijving met de economisch meest voordelige inschrijving.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Gemeente erop gewezen dat dit in de dagvaarding geuite bezwaar ziet op de gehanteerde ‘prijsformule’. Gelet op de wijze waarop de prijsformule is vormgegeven leidt een paar duizend euro verschil al tot een aanzienlijk verschil in scores. De Gemeente wijst erop dat [eiser] aan dit bezwaar niet (subsidiair) de vordering tot intrekking van de aanbesteding koppelt. Om die reden ziet de Gemeente niet in welk belang [eiser] heeft bij een inhoudelijk oordeel over dit bezwaar, dat volgens haar bovendien te laat, want pas na de aanbesteding is ingediend.
5.4.
[eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zij geen probleem heeft met de door de Gemeente gehanteerde systematiek (de prijsformule) op zich, maar wel met de wijze waarop de Gemeente er toepassing aan heeft gegeven. In deze systematiek wordt zowel het aantal beschikbare punten voor als het puntenverschil tussen de overige inschrijvers steeds kleiner naarmate de inschrijfsom van de laagste inschrijver lager is en met name als deze veel lager is dan de andere inschrijvingen. Een zeer lage inschrijving heeft zodoende een groot effect op de score voor prijs en daarmee op de totale score Daarom moet de Gemeente scherp letten op een te lage inschrijving. Dat is hier niet gebeurd en dat werkt concurrentieverstorend, aldus [eiser] .
5.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de systematiek op zichzelf niet (langer) ter discussie wordt gesteld. Omdat [eiser] al in een vroeg stadium een opmerking heeft gemaakt over het effect van een zeer lage inschrijving, kan voorts niet staande worden gehouden dat de bezwaren te laat zijn aangedragen.
Abnormaal lage prijs
5.6.
Volgens [eiser] is de aanname van de Gemeente dat er alleen inschrijvers zouden inschrijven met realistische prijzen niet juist gebleken. Het is in de visie van [eiser] immers ondenkbaar dat de inschrijfprijs voor dezelfde opdracht zowel € 32.520,- als € 216.800,- kan bedragen. Ook de laagste inschrijver is gebonden aan een minimumuurloon en een VO heeft nu eenmaal een aantal onderdelen die tijd kosten om uit te werken. Dus zelfs bij een zeer laag uurloon en een minimale kwaliteit is een prijs van € 32.520,- niet realistisch. [eiser] wijst erop dat de inschrijving van de inschrijver met de laagste inschrijfprijs 60% lager is dan de inschrijfprijs van de een na laagste inschrijver en 70% lager is dan de gemiddelde inschrijfsom (die nog wordt gedrukt door de eigen lage inschrijving). De inschrijfprijs van de laagste inschrijver is zo veel lager dan de prijs van de andere inschrijvers dat dit in alle door PIANO, het expertisecentrum Aanbesteden van het ministerie van Economische zaken, betrouwbaar geachte methodieken om vast te stellen of er sprake is van een abnormaal lage inschrijving, te weten de relatieve, de absolute en de gemengde methodiek, voor de Gemeente reden had moeten zijn voor nader onderzoek. De uitkomst van dat onderzoek had moeten leiden tot uitsluiting van deze inschrijver. [eiser] zou dan als eerste zijn geëindigd en de opdracht gegund hebben gekregen.
Toetsingskader
Een relatieve beoordelingssystematiek
5.7.
Een relatieve beoordelingssystematiek (die abnormaal lage inschrijvingen signaleert door de percentuele afwijking van de prijs van een inschrijving van de gemiddelde inschrijfprijs, de een na laagste of een op andere benchmark gebaseerde ingediende prijs vast te stellen) is niet strijdig met het gelijkheids- of transparantiebeginsel enkel op grond van haar relatieve karakter. Het hangt af van de wijze waarop een bepaalde beoordelingssystematiek in het concrete geval is ingericht of toegepast, of zij, mede in verband met haar relatieve karakter, in strijd komt met de beginselen van het aanbestedingsrecht [1] .
Abnormaal lage inschrijving
5.8.
Artikel 3.74 in samenhang met artikel 2.116 Aw 2012 biedt de aanbestedende dienst de mogelijkheid inschrijvingen met een abnormaal lage prijs af te wijzen. Op grond van voornoemde artikelen is sprake van een abnormaal lage inschrijving (ALI), indien een inschrijving abnormaal laag lijkt in verhouding tot de te verrichten werken. Volgens de jurisprudentie kan van een abnormaal lage inschrijving sprake zijn indien het gaat om zodanig lage tarieven dat de aanbesteder gegronde redenen heeft om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, teneinde letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. Het gaat derhalve om tarieven die lager zijn dan gewoon laag [2] . Het abnormaal lage karakter ziet niet alleen op de prijs maar ook op de kwaliteits- en uitvoeringsaspecten van de inschrijving [3] . Door het afwijzen van abnormaal lage inschrijvingen kan de aanbestedende dienst zich beschermen tegen uitvoeringsperikelen, zoals substantiële meerwerkclaims of een matige uitvoeringskwaliteit.
Irreële inschrijving
5.9.
Van een irreële inschrijving is op grond van de jurisprudentie sprake indien op voorhand vaststaat dat de aanbieding na gunning van de opdracht zal leiden tot een toerekenbaar tekortschieten door de inschrijver en dus niet realistisch is voor wat betreft de uitvoering [4] .
Discretionaire bevoegdheid aanbesteder
5.10.
Het gebruikmaken van de mogelijkheid abnormaal lage of irreële inschrijvingen af te wijzen, betreft een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst. Het betreft inderdaad, zoals de Gemeente betoogt, geen verplichting die door concurrerende inschrijvers kan worden afgedwongen [5] . Deze mogelijkheid strekt immers ter bescherming van de aanbestedende dienst en niet ter bescherming van de belangen van de betreffende inschrijver of concurrenten. De aanbestedende dienst is echter wel verplicht te beoordelen óf sprake is van een abnormaal lage althans irreële inschrijving. Voor wat betreft deze verplichting geldt het volgende.
Tweefasentoets ALI
5.11.
Het Hof van Justitie heeft in het Sopra Steria-arrest [6] geoordeeld dat de beoordeling of sprake is van een abnormaal lage inschrijving in twee fasen geschiedt. De voorzieningenrechter meent dat die toets op onderhavig geschil van toepassing is [7] .
In eerste instantie (fase I) beoordeelt de aanbestedende dienst prima facie, en niet op basis van een gedetailleerde analyse van de samenstelling van elke offerte, of de in de offerte voorgestelde prijs of kosten abnormaal laag lijkt/lijken. Als er geen aanwijzingen zijn die het vermoeden kunnen wekken dat de offerte abnormaal laag zou kunnen zijn, mag de aanbestedende dienst doorgaan met de evaluatie en de procedure tot gunning van de
opdracht. Als een aanbestedende dienst in deze fase tot de conclusie komt dat een inschrijving niet abnormaal laag lijkt, hoeft hij dat niet of nauwelijks te motiveren. Volgens het Hof van Justitie volgt uit het enkele feit dat een aanbestedende dienst een offerte heeft gekozen al impliciet dat er geen aanwijzingen waren waaruit bleek dat deze offerte abnormaal laag was.
5.12.
Als echter wel sprake is van dergelijke aanwijzingen, moet de aanbestedende dienst in tweede instantie (fase II) de samenstelling van de offerte meer in detail onderzoeken om zich ervan te vergewissen dat deze niet abnormaal laag is. Daarvoor moet hij eerst de betrokken inschrijver de mogelijkheid bieden om uiteen te zetten waarom zijn offerte volgens hem niet abnormaal laag is, waarna een contradictoir debat volgt. De aanbestedende dienst moet vervolgens de verstrekte verklaringen beoordelen en bepalen of de betrokken offerte abnormaal laag is, in welk geval hij deze moet afwijzen. Uit het Sopra Steria-arrest lijkt te volgen dat de aanbestedende dienst in de gunningsbeslissing aan alle betrokken inschrijvers moet vermelden dat hij (i) bij de voorgenomen winnaar de tweede fase van de procedure voor abnormaal lage inschrijvingen heeft doorlopen en dat hij (ii) daarbij tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving niet abnormaal laag is. De gunningsbeslissing moet in dat geval ook de hoofdlijnen bevatten van de beoordeling waarom de winnende inschrijving in fase II niet als abnormaal laag is aangemerkt (ondanks dat deze in fase I wel abnormaal laag leek) [8] .
5.13.
De aanbestedende dienst komt ook in fase II van de beoordeling van het abnormaal lage karakter van een inschrijving terecht, als een andere inschrijver gemotiveerd verzoekt om een rechtvaardiging waarom de aanbestedende dienst de gekozen offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd. In het geval van een dergelijk gemotiveerd verzoek, dat onderbouwd en relevant moet zijn, is de aanbestedende dienst dus verplicht om, ten eerste, de gekozen offerte in detail nader te analyseren om vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse [9] .
Toegepast op deze zaak
5.14.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat van een abnormaal lage prijs geen sprake is.
5.15.
In dit oordeel wordt meegewogen dat de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling heeft gesteld dat zij bij de beoordeling van de inschrijvingen heeft gezien dat de inschrijfprijs van [bedrijf 1] laag was in vergelijking met die van de andere inschrijvers, maar heeft geconcludeerd dat deze lage inschrijfprijs verklaarbaar was. Volgens de Gemeente is bij de bestudering van de inschrijvingen gebleken dat [bedrijf 1] goed gebruik heeft gemaakt van het door [bedrijf 2] verrichte voorwerk, dat zij dit voorwerk niet hebben overgedaan en dat zij daarom met minder uren dan de andere inschrijvers hebben kunnen volstaan. Daarnaast bleek dat [bedrijf 1] een strakkere en daardoor goedkopere planning dan de andere inschrijvers heeft gehanteerd. Volgens de Gemeente kan er in een geval als hier aan de orde, waarin aanzienlijke verschillen bestaan tussen de door inschrijvers geoffreerde prijzen, niet snel worden aangenomen dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving op basis waarvan een nadere onderzoekplicht bestaat. Ook het feit dat de prijs van [bedrijf 1] voor het totale plan, dus tot en met de uitvoering, het minst (neerwaarts) afwijkt van de gemiddelde totale inschrijfprijs (circa 17%), maakt volgens de Gemeente dat zij niet heeft hoeven te vermoeden dat de die inschrijving abnormaal laag zou kunnen zijn.
5.16.
De voorzieningenrechter onderschrijft deze visie van de Gemeente en trekt op grond daarvan de conclusie dat sprake is geweest van een strategische keuze van [bedrijf 1] om zich vooral te onderscheiden op het gunningcriterium prijs. De voorzieningenrechter ziet zich hierin gesteund door de verklaring van de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling dat het antwoord dat zij van [bedrijf 1] ontving toen zij naar aanleiding van het door [eiser] ingediende bezwaar navraag bij [bedrijf 1] deed, de strekking had dat zij inderdaad strategisch maar haalbaar op de prijs heeft ingeschreven. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende wens om tot eerlijke en vrije mededinging te komen, is juist gediend met een groot aantal variaties in inschrijvingen op een aanbesteding, waarbij de ene inschrijver meer inzet op prijs en de ander meer op kwaliteit.
Fase I: prima facie-beoordeling
5.17.
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat er in fase I, bij de prima facie-beoordeling voor de Gemeente geen aanwijzingen waren die deden vermoeden dat de inschrijving van [bedrijf 1] abnormaal laag althans irreëel was. Daarom mocht de Gemeente de beoordeling afronden en de opdracht aan haar gunnen. In de gunningsbeslissing heeft de Gemeente de beslissing om de inschrijving van [bedrijf 1] niet als abnormaal laag althans irreëel aan te merken, niet behoeven te motiveren. Bij het ontbreken van aanwijzingen dat de inschrijving van [bedrijf 1] niet abnormaal laag althans irreëel was, heeft de Gemeente deze niet terzijde hoeven te leggen.
Totaalprijs als extra criterium?
5.18.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] opgemerkt dat het haar een raadsel is waarom de Gemeente zichzelf in de voet schiet door meer te
betalen dan nodig. De enige verklaring kan volgens [eiser] zijn dat de Gemeente de totaalprijzen heeft vergeleken en heeft gezien dat het prijsverschil tussen BRT en de andere inschrijvers voor de totale opdracht minder groot is dan voor de VO fase. Dat zou bijzonder laakbaar zijn want die informatie is voor inschrijvers niet kenbaar en niet verifieerbaar en de Gemeente heeft zonder voorbehoud gesteld en toegezegd dat de totaalprijzen geen rol zouden spelen in deze aanbesteding en enkel ter informatie werden opgevraagd. [eiser] wijst er daarbij op dat de Gemeente in het Beschrijvend document bij het prijscriterium Gc4 heeft geschreven:
‘Inschrijver geeft op het prijzenblad aan hoe het totale honorarium over de verschillende fasen wordt verdeeld. Voor dit gunningscriterium zal alleen het totaalbedrag van het VO light en het uitgewerkte VO light als Inschrijfsom worden beoordeeld.
Ook wijst zij erop dat dit in de Nota van inlichtingen, in antwoord op vraag 16, nog eens wordt bevestigd.
5.19.
De Gemeente heeft daarop opgemerkt dat [eiser] miskent dat in het Beschrijvend document ook is opgenomen:
‘Het percentage, totale honorarium en de overige fasen van de opdracht zijn ter informatie’
De Gemeente heeft toegelicht dat de totale inschrijfprijs voor de gunningsbeslissing inderdaad geen rol speelt omdat in dat kader enkel de prijzen voor het VO-light en de uitgewerkte VO van belang zijn. Maar onder verwijzing naar jurisprudentie, onder meer het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 28 april 2005 [10] , wijst de Gemeente erop dat het abnormaal lage karakter niet alleen ziet op de aangeboden prijs maar ook op de kwaliteits- en uitvoeringsaspecten van de inschrijving. In dat arrest schrijft het hof:
‘Voorts kan het feit dat de Combinatie voor enkele onderdelen van de aanbieding, te weten voor bepaalde tariefgroepen, weliswaar verhoudingsgewijs opmerkelijk lage uurtarieven heeft gecalculeerd, in het licht van de overige aangeboden (verhoudingswijs opmerkelijk hoge) uurtarieven niet zonder meer tot de conclusie leiden dat de aanbieding als zodanig en jn haar totaliteit beschouwd als abnormaal laag moet worden aangemerkt’
Door het afwijzen van abnormaal lage inschrijvingen kan de aanbestedende dienst zich beschermen tegen uitvoeringsperikelen, zoals substantiële meerwerkclaims of een matige uitvoeringskwaliteit. Of een inschrijving (het woord zegt het al) als abnormaal laag moet worden beschouwd, dient door de aanbestedende dienst steeds op het niveau van de gehele inschrijving te worden bezien, zo stelt de Gemeente.
5.20.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de handelwijze van de Gemeente op dit punt in lijn is het oogmerk van de aanbestedingswet om eerlijke concurrentie te bevorderen en bovendien uitvoeringsperikelen poogt uit te voorkomen. Van een extra gunningscriterium is geen sprake. Met een schuine blik kijken naar de aangeboden prijs voor het totale ontwerp mag een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een abnormaal lage inschrijfprijs voor een deel van het werk. In dit geval blijkt uit de totaalprijs dat de prijzen die [bedrijf 1] heeft geoffreerd voor het VO-light en de uitgewerkte VO minder uit de band springen dan in eerste instantie het geval lijkt te zijn. Op die manier worden de prijzen die voor het gunnen van belang zijn in perspectief geplaatst en kan in de totale context worden beoordeeld of sprake is van een abnormaal lage prijs. Bovendien is het niet zo dat in de VO-fase kosten worden bespaard die na het gunnen van de opdracht in een andere fase kunnen worden ingehaald. Bij het gunningscriterium prijs is immers bepaald dat het aandeel per fase ten opzichte van het totale honorarium wel het aandeel betreft dat bij opdrachtverstrekking ook daadwerkelijk gehanteerd moet worden.
5.21.
De voorzieningenrechter deelt niet de visie van [eiser] dat de Gemeente de rol van de overige op het prijzenblad opgevraagde informatie niet goed (genoeg) heeft gecommuniceerd. In het Beschrijvend document is immers met zoveel woorden vermeld dat en waarom het percentage, het totale honorarium en de overige fasen van de opdracht ter informatie zijn opgenomen.
Fase II: controle- en motiveringsplicht
5.22.
Los van de eigen prima facie beoordeling komt de Gemeente als aanbestedende dienst ook in fase II van de beoordeling van het abnormaal lage karakter van de inschrijving terecht, als een andere inschrijver gemotiveerd verzoekt om een rechtvaardiging waarom de aanbestedende dienst de gekozen offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd. Alleen als de afgewezen inschrijver een gemotiveerd verzoek heeft ingediend, dat onderbouwd en relevant is, is de aanbestedende dienst verplicht de gekozen offerte in detail te analyseren teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse.
5.23.
[eiser] heeft, tegenover het gemotiveerde verweer van de Gemeente, haar standpunt dat de prijs toch als abnormaal laag moet worden beschouwd, niet goed nader onderbouwd. Door [eiser] wordt gewezen op het zeer aanzienlijke prijsverschil tussen de prijs van [bedrijf 1] en de prijs van de twee duurste inschrijvingen (die als nummer 1 en 2 zijn geëindigd) en meer algemeen gesteld dat ook [bedrijf 1] zijn gebonden aan een minimumuurloon en dat een VO een aantal onderdelen heeft die tijd kosten om uit te werken, zodat zelfs bij een zeer laag uurloon en een minimale kwaliteit een prijs van € 32.520,- niet realistisch is. Met name is geen rekenkundige onderbouwing gegeven waaruit bijvoorbeeld blijkt tot welke kostenbesparing zij zichzelf maximaal (nog wel) in staat zou achten indien zij ook ingezet zou hebben op een zeer lage prijs (mogelijk tegen een zeer lage kwaliteit) en waarom een eventueel nog lagere prijs niet mogelijk is.
5.24.
Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat [eiser] , geen onderbouwde of relevante argumenten naar voren heeft gebracht waardoor de Gemeente, in de wetenschap dat strategisch handelen bij het bepalen van de inschrijfprijs toegestaan is, werd verplicht nader onderzoek te doen. De Gemeente is dus niet in fase II terechtgekomen. Ook om die reden rustte op de Gemeente geen bijzondere motiveringsplicht voor de beslissing waarom de inschrijving van [bedrijf 1] door de Gemeente niet als abnormaal laag althans irreëel is aangemerkt.
Tot slot
5.25.
Daarbij komt dat de Gemeente er terecht op heeft gewezen dat ook als wel aangenomen zou moeten worden dat wel sprake is van een abnormale lage prijs, dit [eiser] niet kan baten. De gemeente heeft immers niet de verplichting, maar slechts een bevoegdheid om een inschrijving met een abnormaal lage prijs uit te sluiten.
5.26.
De gemeente heeft onderzocht of de prijs abnormaal laag was en heeft zich op het
standpunt mogen stellen dat dit niet het geval was. Afgezien hiervan is de regeling over abnormaal lage inschrijvingen geschreven ten gunste van de aanbesteder en kunnen (andere) inschrijvers zoals [eiser] hieraan geen rechten ontlenen. En als de Gemeente de laagste inschrijving na het bezwaar van [eiser] als abnormaal laag had uitgesloten, zou dat niet zonder meer tot de conclusie hebben geleid dat de punten voor de aangeboden prijs voor de overblijvende inschrijvers opnieuw berekend moeten worden.
Proceskosten en rente
5.27.
[eiser] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van gemeente Kampen worden begroot op:
- griffierecht € 714,00
- salaris advocaat € 1.107,00
- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 1.999,00
5.28.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
wijst de vorderingen van [eiser] af,
6.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten van € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.3.
veroordeelt [eiser] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
6.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.1 en 6.2 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op
21 januari 2025.