Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/481488 / KG ZA 19-332
Vonnis in kort geding van 31 juli 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOLKERRAIL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Vianen,
eiseres,
advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. C.R.V. Lagendijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. N.A.D. Groot,
in welke zaak wenst tussen te komen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASSET RAIL B.V.,
gevestigd te Bemmel,
tussenkomende partij,
advocaten mr. J.W.A. Meesters en mr. J.D. Movig.
Partijen zullen hierna VolkerRail, Prorail en Asset Rail genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 mei 2019 met producties,
- de conclusie van antwoord van 10 juli 2019 met producties,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van Asset Rail met producties,
- de mondelinge behandeling op 17 juli 2019,
- de pleitnota van VolkerRail,
- de pleitnota van Prorail,
- de pleitnota van Asset Rail.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De formele besluiten
De mondelinge behandeling – achter gesloten deuren
2.1.
Tijdens de mondelinge behandeling is allereerst aan de orde het verzoek van VolkerRail om de zitting op grond van artikel 27 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) achter gesloten deuren te behandelen, of in ieder geval te bevelen dat uitsluitend de voorafgaand aan de zitting kenbaar gemaakte vertegenwoordigers van de betrokken procespartijen bij de behandeling worden toegelaten.
2.2.
VolkerRail heeft bij de dagvaarding aanvankelijk twee sets van producties gevoegd, één gecensureerde en één ongecensureerde. Nadat Asset Rail haar incidentele conclusie heeft ingediend, beroept Prorail zich uiteindelijk op de producties waarin de volgens haar bedrijfsvertrouwelijke, dan wel bedrijfsgevoelige informatie niet wordt onthuld. De andere set van producties blijft in deze procedure daarom buiten beschouwing en behoort niet tot de processtukken. VolkerRail wil het risico dat haar (andere) concurrenten over bedrijfsvertrouwelijke en/of bedrijfsgevoelige informatie over haar inschrijving kunnen beschikken, echter verder beperken. Zij stelt dat zij om die reden belang heeft bij een behandeling achter gesloten deuren. Volgens haar maakt de aard van de specifieke discussie dat de vertrouwelijke gegevens tijdens de zitting mogelijk toch aan de orde komen. Prorail geeft aan dat een behandeling achter gesloten deuren wat haar betreft niet nodig is en dat zij geen informatie zal prijsgeven aan andere partijen (waaronder Asset Rail) die haar vertrouwelijk is verstrekt door VolkerRail.
2.3.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het bij de informatie die volgens VolkerRail vertrouwelijk is, gaat om aantallen waarmee zij heeft ingeschreven en dat deze getallen heel dicht onder de oppervlakte van de discussie tussen partijen liggen. Dit betekent dat niet kan worden uitgesloten dat het debat hier mogelijk toch over gaat en dat op deze manier vertrouwelijke informatie naar boven komt. Om deze reden wordt het verzoek om de behandeling achter gesloten deuren te laten plaatsvinden toegewezen. De voorzieningenrechter merkt verder over het verzoek van Prorail om tijdens de zitting een beamer en scherm te mogen gebruiken het volgende op. Ondanks het bezwaar van VolkerRail daartegen, ziet hij geen reden om op voorhand te beslissen dat het gebruik hiervan door Prorail niet is toegestaan. VolkerRail vermoedt dat Prorail op deze manier nieuwe informatie in het geding wil brengen, wat volgens haar op grond van het procesreglement niet kan en in strijd is met de goede procesorde. Prorail heeft echter bestreden dat dit aan de orde is. Er is geen daarom geen reden om op voorhand het vermoeden van VolkerRail te volgen.
2.4.
Na een schorsing is de mondelinge behandeling voortgezet, uitsluitend in aanwezigheid van de advocaten van VolkerRail, Prorail en Asset Rail en andere betrokkenen bij deze procespartijen.
3.De beoordeling
In het incident
3.1.
De verzochte tussenkomst is toegewezen. VolkerRail en Prorail hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. Bovendien is voldoende gebleken dat Asset Rail een belang heeft bij tussenkomst. Verder is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.2.
Asset Rail heeft voorafgaand aan de zitting, in haar brief van 11 juli 2019, met een beroep op artikel 19 Rv Pro verzocht dat aan haar de cijfermatige gegevens worden verstrekt die een rol spelen in het inhoudelijke debat tussen Prorail en VolkerRail en die in de dagvaarding zijn weggelaten. Zij stelt dat zij zonder deze gegevens niet in staat is om zich op behoorlijke wijze een oordeel te vormen over de stellingen van VolkerRail en, waar relevant Prorail, en de juistheid daarvan niet gemotiveerd kan bestrijden. Dit verzoek is afgewezen omdat gebleken is dat iedereen, ook de voorzieningenrechter, over dezelfde ‘gecensureerde’ stukken beschikt. De voorzieningenrechter en Prorail gaan net als Asset Rail uit van de versie van de dagvaarding en producties die door VolkerRail de gecensureerde versie wordt genoemd en van de niet-vertrouwelijke conclusie van antwoord van Prorail. Het belang van hoor en wederhoor is dan volgens Asset Rail niet in het geding. Dit punt kan dus verder blijven rusten.
3.3.
De voorzieningenrechter zal de proceskosten in het incident compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In de hoofdzaken
Waar gaan de zaken over en wat vindt de voorzieningenrechter
3.4.
Prorail heeft een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht tot het verrichten van prestatiegericht onderhoud (hierna PGO) aan de spoorinfrastructuur in het contractgebied Neerlands Midden. Zij is van plan om de opdracht te gunnen aan Asset Rail. VolkerRail kan zich daarmee niet verenigen. VolkerRail stelt zich op het standpunt dat haar inschrijving ten onrechte als irreëel of abnormaal laag terzijde is gelegd. Zij vindt dat Prorail bij haar oordeel dat sprake zou zijn van een irreële, althans abnormaal lage inschrijving, een onjuiste norm aan de dag heeft gelegd en bovendien niet de juiste procedure heeft gevolgd. Er heeft volgens haar geen inhoudelijk debat plaatsgevonden, terwijl dat wettelijk is voorgeschreven.
Prorail en Asset Rail zijn van mening dat terecht de conclusie is getrokken dat VolkerRail geen realistische inschrijving heeft gedaan.
3.5.
De voorzieningenrechter zal VolkerRail voor wat betreft haar subsidiaire vordering in het gelijk stellen. Hierna wordt eerst ingegaan op de aanbestedingsprocedure. Daarna wordt uitgelegd waarom deze vordering van VolkerRail kan slagen.
De aanbestedingsprocedure
3.6.
Prorail is de beheerder van de spoorinfrastructuur in Nederland. Onderdeel van het beheer van het spoorinfrastructuur is het onderhoud hiervan. Op 5 juli 2018 heeft Prorail de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het uitvoeren van het PGO aan de spoorinfrastructuur in het contractgebied Neerlands Midden.
Op deze dag heeft een startbijeenkomst plaatsgevonden waar potentiële gegadigden voor de opdracht zijn geïnformeerd over de inhoud van de opdracht. De potentiële gegadigden zijn de opdrachtnemers die op grond van de erkenningsregeling van Prorail in de zin van artikel 3.66 Aw 2012 in aanmerking komen voor het uitvoeren van het PGO, op dit moment VolkerRail, Strukton Rail B.V., BAM Infra Rail B.V. en Asset Rail.
3.7.
Richtlijn 2014/25/EU, deel 3 Aanbestedingswet 2012 (Aw) en het ARN 2016 zijn op de aanbestedingsprocedure van toepassing.
3.8.
De opdrachtnemers moesten inschrijven met het ‘Inschrijvingsbiljet’. Daarop konden zij vier bedragen invullen waarmee zij wensten in te schrijven. Naast deze vier bedragen moesten zij in een kolom aangeven met hoeveel minuten zij de gemiddelde FHT zouden verminderen, wat de verlaging van het aantal UO’s en DOT’s zou zijn en wat de verlaging van het totale FHT voor UO’s en DOT’s zou zijn.
De termen worden als volgt toegelicht in de aanbestedingsstukken:
Infrastructuur
Alle assets van Prorail binnen de contractgrenzen tenzij expliciet benoemd als buiten de scope van de overeenkomst.
Dringende Onregelmatigheid met tijdsafspraak (DOT)
Dit zijn onregelmatigheden waarbij functieherstel van de Infrastructuur of de aanpak van Onregelmatigheid nodig is om eventuele verdere schade, letsel vertraging of risico’s voor gelijktijdig optreden van Onregelmatigheden te voorkomen. Geen noodzaak tot direct herstel echter rekening houdend met het gebruik van Infrastructuur, voorzien van een voor de Opdrachtnemer bindende tijdsafspraak over het tijdstip van functieherstel.
Urgente Onregelmatigheid (UO)
Onregelmatigheid waarbij functieherstel van de infrastructuur of aanpak van de Onregelmatigheid direct nodig is om verdere schade, letsel, vertraging of risico’s voor gelijktijdig optreden van Onregelmatigheden te voorkomen. Noodzaak tot direct herstel.
FHT
Functiehersteltijd, de tijd tussen het melden van een Onregelmatigheid aan Opdrachtnemer en het moment dat Prorail de infrastructuur weer in dienst kan nemen en/of functiehersteltijd is bereikt.
3.9.
In document 01– specificatie betrouwbaarheid & beschikbaarheid van de Vraagspecificatie - is opgenomen dat het totaalaantal UO/DOT’s in het eerste jaar beperkt moet blijven tot maximaal 480. Verder is bepaald dat het aantal UO’s en DOT’s ieder jaar met 4% moet afnemen. Als de inschrijver uitgaat van het maximale aantal UO’s en DOT’s per jaar van 480 betekent dit dat het aantal UO’s en DOT’s vanaf jaar 1 tot het met jaar 5 van de overeenkomst achtereenvolgens moet worden gereduceerd tot de volgende aantallen: 480, 460, 442, 424 tot maximaal 407 in jaar vijf van de overeenkomst.
3.10.
Bij PGO-contracten gaat het niet alleen om het verhelpen van storingen, maar ook op het voorkomen van vermijdbare storingen (preventief onderhoud). De contracten kennen een grote mate van vrijheid van de spooraannemer bij de inrichting van het onderhoud. Die vrijheid komt terug in paragraaf 6.1 van de Aanbestedingsleidraad, waarin staat:
‘Urgente Onregelmatigheden en DOT’s
de gegadigde wordt verzocht – bij de aanbieding – een verbeterd profiel van urgente onregelmatigheden en DOT’s aan te bieden. Hiertoe kan gegadigde een eigen versie van document 01 van de vraagspecificatie in de aanbieding opnemen waarbij een aantal eisen in paragraaf 3.2.1.1. en 3.2.1.2. gewijzigd mogen worden. Gegadigde mag het aantal toegestane UO’s en DOT’s verlagen, gegadigde mag de maximale gemiddelde FHT van UO’s verlagen en gegadigde mag de totale toegestane jaarlijkse FHT voor UO’s verlagen. De verbeteringen worden meegewogen in het gunningscriterium en de gewijzigde eisen zullen worden vastgelegd in de vraagspecificatie.
3.11.
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving in de zin van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Prorail heeft aangegeven dat bij de beoordeling van de inschrijvingen onder meer als criterium zal worden gehanteerd:
het aangeboden profiel van UO’s en DOT’s.
Andere aspecten zijn: hoogte van het maandbedrag, beschikbaarheid van het spoor, de trede op de CO2 prestatieladder.
3.12.
In artikel 7.3 van de PGO-overeenkomst contractgebied Neerlands Midden staat dat Prorail kan besluiten deze overeenkomst te ontbinden als de opdrachtnemer de gestelde normen in document 01 gemiddeld over twee jaar, gerekend vanaf het moment van het ter beschikking komen van het Contractgebied, in de navolgende mate overschrijdt (NB: dit moment kan reeds bereikt zijn alvorens er twee jaar zijn verstreken):
- 15% overschrijding van het totaal aantal toegestane UO’s en DOT’s en/of;
- 15% overschrijding van het totaal toegestane FHT voor alle UO’s en DOT’s gezamenlijk, waarbij geldt dat voor iedere DOT een FHT van 120 minuten wordt meegerekend, en/of
- 15% overschrijding van de toegestane gemiddelde FHT voor UO’s.
3.13.
Artikel 10 van Pro de PGO-overeenkomst gaat over ‘bonus / malus / incentives’. In het artikel staat:
‘Na afloop van ieder jaar, gerekend vanaf het ter beschikking komen van het Contractgebied, stelt Prorail een bonus of een malus vast met betrekking tot de beschikbaarheid en betrouwbaarheid in het Contractgebied. Hierbij geldt document 01 – Specificatie beschikbaarheid en betrouwbaarheid van de Vraagspecificatie als norm.’
Prorail kan een malus van € 8.800,00 in rekening brengen aan de opdrachtnemer, voor elke UO’s en/of DOT’s waarmee het aangeboden aantal wordt overschreden. Elke UO of DOT minder dan aangeboden, leidt tot een bonus van € 7.200,00.
3.14.
De inschrijvers hebben op 14 januari 2019 hun biedingen ingediend. Uit het proces-verbaal van aanbesteding (herzien) blijkt van de volgende evaluatieprijzen:
VolkerRail € 18.460.815,66
Asset Rail € 28.959.670,94
Strukton € 37.042.850,79
BAM € 53.171.186,94
3.15.
De storingsreductie in de inschrijving van VolkerRail komt neer op 51% van het door Prorail bepaalde maximum UO’s en DOT’s van 480 per jaar voor rekening van opdrachtnemer.
3.16.
In paragraaf 4.2 van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen dat Prorail bij onduidelijkheden betreffende de inschrijving of gebreken in de inschrijving aan een inschrijver kan verzoeken om een toelichting op de inschrijving. Prorail heeft VolkerRail verschillende verzoeken om toelichting (VTO’s) toegezonden: op 15 januari 2019, 17 januari 2019, 24 januari 2019, 31 januari 2019 en 27 februari 2019. Prorail merkt in deze VTO’s telkens allereerst op dat VolkerRail een ambitieuze aanbieding heeft ingediend op het aantal UO’s en DOT’s. Vervolgens vraagt zij om een toelichting op verschillende onderdelen.
3.17.
Na de laatste VTO heeft Prorail VolkerRail op 6 maart gebeld met het verzoek om een mondelinge bijeenkomst. Op donderdag 7 maart 2019 heeft Prorail het gesprek per e-mail bevestigd. In deze e-mail staat:
‘Zoals gisteren telefonisch besproken zal op maandag 11 maart 2019 een ALI-gesprek plaatsvinden
(…)
Het gesprek ziet op zowel vragen zoals gesteld in de VTO’s met betrekking tot het aangeboden storingsprofiel als op de financiële onderbouwing’
3.18.
In het gespreksverslag van 26 maart 2019 staat onder meer het volgende:
‘(…)
Prorail geeft expliciet aan dat zij moet bestuderen, nu de inschrijvingen zo ambitieus zijn, of er sprake kan zijn van een abnormaal lage of mogelijk irreële inschrijving zij gehouden is de inschrijving af te wijzen. Prorail geeft aan dat zij doorgaans betrouwbare ramingen weet op te stellen voor het aantal UO’s en DOT’s wat bij aanbestedingen zal worden aangeboden. Voor beide inschrijvingen is het aangeboden storingsprofiel in de orde van (…) lager dan wat Prorail heeft geraamd. Prorail heeft gezien de inschrijvingen van de overige partijen op beide gebieden geen reden om aan te nemen dat zij verkeerd heeft geraamd. Tevens heeft Prorail vastgesteld dat in andere gebieden van VolkerRail (Twente, Rotterdam, Amsterdam) goede prestaties worden behaald, en dat deze prestaties op het totaalniveau van UO’s en DOT’s sterk overeenkomen met de ramingen van Prorail voor deze gebieden.
Prorail ziet een trendbreuk in de inschrijvingen van Neerlands-Midden en Eemland [.] . VolkerRail herkent deze stelling van Prorail niet en geeft aan dit ook in de antwoorden op de VTO’s te hebben toegelicht.
Naar de mening van VolkerRail wijken de storingsniveaus in de inschrijvingen niet wezenlijk af van hetgeen op dit moment elders buiten door VolkerRail wordt gepresteerd. VolkerRail heeft ook een vergelijking gemaakt met haar andere ‘VolkerRail’- gebieden en meent dat het bepalen van de (historische) storingsniveaus ook afhankelijk is van de dataset en hoe deze data vervolgens wordt geïnterpreteerd.
(…)
Er wordt nu verder ingegaan op de ‘systeemsprong’, een woord dat Prorail heeft gebruikt in de VTO’s omdat zij meent dat VolkerRail een hele grote stap zet in het reduceren van storingen die wat Prorail betreft onvoldoende is verklaard door de beschreven maatregelen. VolkerRail geeft aan dat die stap niet zo groot is, omdat er sprake is van het voortzetten van trends die in de andere VolkerRail gebieden al zichtbaar is. Men wil de trend vanaf 2008 doorzetten in de brede zin van het woord (processen, techniek, kennis etc.). Daarnaast is er wel de invoering van het systeem van ‘gegarandeerde waarschuwing’ voorzien, een nieuwe ontwikkeling. VolkerRail licht toe hoe haar nieuwe systeem van werkplekbeveiliging werkt. In combinatie met en aanvullend op de prio8-meldingen als geïntroduceerd in onderhavige contracten verwacht men ad hoc te kunnen werken met onderhoudswerkzaamheden die bijvoorbeeld in een uur uitgevoerd kunnen worden. Hiermee kunnen storingen worden voorkomen aldus VolkerRail. Prorail vraagt hoe men een uur in het spoor kan?
(…)
De storingscijfers van Amsterdam uit het antwoord op het VTO worden besproken (…) Prorail stelt dat in Hollands Noorderkwartier, Twente en Rotterdam sprake is van aanzienlijke hogere ratio’s op wisselstoringen. Is Amsterdam representatief of niet?
De stelling van Prorail ‘dit is nog nooit vertoond’ (zoals in VTO) vindt VolkerRail niet terecht, aangezien in PGO Amsterdam de ‘niet eerder vertoonde’ reductie van wisselstoringen waargemaakt wordt.
Detectie
De aangeboden hoeveelheid UO’s en DOT’s die te maken hebben met Detectie zijn van een omvang die door Prorail in de basis worden herkend als technisch haalbaar. Daarbij merkt Prorail wel op dat daar waar VolkerRail goed is in wisselonderhoud, Prorail ook de ervaring heeft dat onderhoud aan detectiesystemen minder succesvol is bij VolkerRail. (…) Prorail acht het echter niet ondenkbaar dat VolkerRail in de toekomst het aantal storingen aan detectie consequenter weet te reduceren naar het niveau van de raming van Prorail.
Hoe wordt dit verschil verklaard door VolkerRail en waarom zou nu juist bij Eemland [.] en Neerlands Midden het VolkerRail gaan lukken de scherpe inschrijving waar te maken.
(…)
Voor overwegen vraagt Prorail zich af hoe VolkerRail aan de storingscijfers met betrekking tot overwegen komt. Prorail herkent zich onder andere niet in de historische storingsaantallen. Er wordt aangeboden op (…) storingen per overweg per jaar. Prorail houdt rekening met (…) In Hollands Noorderkwartier en Twente stelt VolkerRail dat (…) storing per overweg per jaar is gerealiseerd. De stap van (…) naar de aangeboden (…) is zeer groot aldus Prorail. VolkerRail geeft aan dat door het saneren van andere projecten al overweg storingen worden voorkomen. Prorail geeft aan niet erg veel projecten te kennen. Volgens VolkerRail zijn het er twee die worden gesaneerd en dit gaat (…) storingen voorkomen. (…)
Afsluiting
Prorail geeft aan dat het algemene beeld is dat voor sommige techniekvelden er wel erg veel verschil is tussen de raming van Prorail en het aanbod van VolkerRail. (…) VolkerRail vraagt in hoeverre de antwoorden aansluiten bij de behoefte van Prorail, Prorail geeft aan deels wel en deels niet, voor bijvoorbeeld overwegen worden de aantallen niet herkend. Anderzijds herkent Prorail wel dat VolkerRail verbeteringen doorvoert in het onderhoud die leiden tot verbeterende prestaties. De vraag die speelt is of VolkerRail niet veel scherper inschrijft dan de verbeteringen mogelijk maken.
VolkerRail vraagt naar het vervolg in deze aanbestedingsprocedure, wat gaat er nog komen?
Prorail geeft aan bijzonderheden te zien (overwegen en detectie) en verschillen tussen VolkerRail gebieden. VolkerRail vraagt of het nog wel gaat over Eemland [.] en Neerlands-Midden. Of een soort theoretische legpuzzel is. Prorail geeft aan dat het vergelijken met andere gebieden nodig is om ‘een gevoel’ te krijgen bij de haalbaarheid van een inschrijving die zoveel lager is dan de raming.’
3.19.
Op 8 april 2019 heeft Prorail een voorlopige beoordeling aan VolkerRail gestuurd waarin door Prorail wordt geconcludeerd dat VolkerRail op basis van de door haar bij de inschrijving ingediende stukken de beoogd winnaar zal zijn van de aanbesteding, maar dat zij op de onderdelen ‘Aantal UO’s en DOT’s’ een irreële, althans abnormaal lage, inschrijving in de zin van artikel 3.74 jo 2.116 Aw 2012 heeft ingediend.’ VolkerRail is in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 11 april 2019 om 16.00 uur een inhoudelijke reactie te geven.
3.20.
VolkerRail heeft Prorail op 11 april 2019 laten weten dat de reactietermijn veel te kort. Zij geeft aan dat het voor haar ondoenlijk is om binnen de gestelde termijn te reageren omdat het noodzakelijk is dat zij per storing bij PGO gebied Amsterdam en Rotterdam uitlegt dat deze wel juist is gekwalificeerd en dat zij haar prestaties daar heeft waargemaakt.
Prorail heeft uitstel verkregen voor haar reactie op de voorlopige beoordeling tot 15 april 2019. Binnen deze termijn heeft VolkerRail Prorail bericht dat het ook onmogelijk is om binnen dit korte tijdsbestek een volledige reactie te geven. Zij geeft wel aan dat het niet eens is met de conclusie dat sprake zou zijn van een irreële dan wel abnormaal lage inschrijving en licht dit toe.
3.21.
Op 18 april 2019 heeft Prorail de inschrijving van VolkerRail als irreëel althans abnormaal laag afgewezen.
3.22.
Prorail heeft VolkerRail op 18 april 2019 ook een brief gestuurd in het kader van de PGO contracten Amsterdam en Rotterdam met haar oordeel over de daar afgehandelde validaties.
3.23.
Op 23 april 2019 heeft VolkerRail haar bezwaren tegen de beslissing van Prorail kenbaar gemaakt bij het klachtenmeldpunt van Prorail. Zij vindt dat Prorail in haar besluitvorming onzorgvuldig en onjuist handelt. Daarvoor wijst zij er onder meer op dat door Prorail eenzijdig en pas achteraf op 8 april 2019 in haar voorlopige beoordeling van de inschrijving van VolkerRail de UO’s en DOT’s de prestaties van VolkerRail in PGO Amsterdam en PGO Rotterdam ter discussie zijn gesteld. Volgens VolkerRail is zij nog met Prorail in gesprek over de hervalidatie van de storingen in deze onderhoudsgebieden, zodat op basis hiervan in deze aanbestedingsprocedure geen conclusie worden getrokken.
3.24.
Het bezwaar is op 7 mei 2019 ongegrond verklaard. De opdracht is voorlopig gegund aan Asset Rail.
Uitgangspunten en standpunten van partijen
3.25.
Vooropgesteld wordt dat de aanbestedende dienst in beginsel een ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de beoordeling van inschrijvingen. Dit geldt ook voor de beoordeling of sprake is van een irreële of abnormaal lage inschrijving. Aangenomen moet worden dat een aanbieding niet aanvaardbaar is als op voorhand vast staat dat die aanbieding na gunning van de opdracht aan de inschrijver die de bewuste aanbieding heeft gedaan, aanstonds zal leiden tot toerekenbaar tekortschieten door de inschrijver.
Van een irreële of abnormaal lage inschrijving kan sprake zijn als het gaat om zodanig lage tarieven dat de aanbesteder gegronde redenen heeft om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, om letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. Ook kan met betrekking tot kwaliteits- en uitvoeringsaspecten sprake zijn van een irreële of abnormaal lage inschrijving.
3.26.
Een aanbestedende dienst kan een abnormaal lage inschrijving afwijzen, maar een verplichting tot afwijzen is er niet. De mogelijkheid tot het afwijzen van een abnormaal lage inschrijving is er ter bescherming van het belang van de aanbestedende dienst.
Uit artikel 3.74 in samenhang met artikel 2.116 van de Aw volgt dat voordat de aanbesteder tot afwijzing van de inschrijving kan overgaan, hij eerst zal moeten verzoeken om een schriftelijke verduidelijking die hij redelijkerwijs noodzakelijk acht voor de beoordeling van de inschrijving. Na ontvangst van de schriftelijke toelichting, moet er overleg plaatsvinden met de inschrijver en zal de inschrijving besproken moeten worden aan de hand van de nadere toelichting. Als de aanbestedende dienst overweegt om de inschrijving af te wijzen op grond van het abnormaal lijkende karakter daarvan moet een contradictoir debat worden gevoerd met de inschrijver op een nuttig tijdstip in de procedure zodat de inschrijver kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is. Bij de vraag of de aanbestedende dienst tot afwijzing kan overgaan, is het dus van belang dat deze stappen – die volgen uit de wet – zijn doorlopen.
3.27.
VolkerRail vindt dat Prorail de objectieve maatstaf, die volgens haar inhoudt dat bij een irreële of abnormaal lage inschrijving het zeker moet zijn dat deze niet zal worden nagekomen, heeft verruild voor het eenzijdige, subjectieve oordeel dat zij de inschrijving op deelaspecten (te) ambitieus acht. VolkerRail stelt dat voor elke inschrijving geldt dat er geen zekerheid is, of dat op voorhand kan worden aangetoond dat de daarin opgenomen storingsreductie kan worden gehaald. Daarbij komt volgens VolkerRail bij dat elke inschrijver een lager aantal UO’s en DOT’s aan zal bieden dan het aantal dat Prorail als maximaal toegestaan opdraagt en dat elke inschrijver, als dat totaal aantal wordt uitgesplitst naar UO’s en DOT’s per deelonderwerp, meer of minder ambitieuze targets zal aanbieden. Volgens VolkerRail is verder van belang dat als het aantal UO’s en DOT’s in een bepaald jaar te hoog zou uitvallen, dat een beperkt gevolg heeft, namelijk het opleggen van een malus van € 8.800,00 per UO/DOT, waardoor de continuïteit van haar onderneming niet in gevaar zal komen.
3.28.
VolkerRail is daarnaast van mening dat Prorail heeft veronachtzaamd om het wettelijke voorgeschreven contradictoire debat met VolkerRail te voeren. Volgens VolkerRail had Prorail duidelijk moeten maken dat zij haar inschrijving irreëel dan wel abnormaal laag vond en had zij vervolgens het debat daarover moeten aangaan. De inschrijver moet niet alleen de gelegenheid krijgen om toe te lichten hoe hij denkt zijn aanbod waar te maken, maar daar tegenover moeten inhoudelijke argumenten van de aanbestedende dienst gezet worden, zoals een eigen, onderbouwde, raming. VolkerRail vindt dat hieraan niet is voldaan. Zij stelt dat haar de kans is ontnomen om, conform de wettelijke regeling, inzichtelijk te maken dat de inschrijving van VolkerRail niet irreëel of abnormaal laag is.
3.29.
VolkerRail verbindt hieraan haar vordering om, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
-primair Prorail te gebieden haar gunningsbeslissing van 18 april 2019 in te trekken en Prorail te verbieden het PGO-contract voor Neerlands Midden, als zij deze nog wenst te vergeven, aan een ander te gunnen dan aan VolkerRail,
-subsidiair om Prorail te gebieden om het voorgeschreven daadwerkelijke contradictoire debat met VolkerRail te doorlopen, waarbij van de zijde van Prorail andere ter zake het onderwerp ‘storingsreductie’ deskundige personen betrokken zullen zijn dan de personen die nu betrokken zijn bij het oordeel dat VolkerRail een irreële dan wel abnormaal lage inschrijving zou hebben gedaan.
Eveneens subsidiair vordert VolkerRail Prorail te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te uiten.
3.30.
Prorail en Asset Rail vinden dat deze vordering moet worden afgewezen. Asset Rail vordert daarnaast om Prorail, als zij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, te veroordelen tot gunning van de opdracht voor PGO Neerlands Midden aan haar.
3.31.
Prorail voert als verweer dat zij vanwege de grote verschillen tussen enerzijds de door VolkerRail opgegeven waarden en anderzijds de inschrijvingen van de andere spooronderhoudsaannemers, haar eigen ramingen, de huidige prestaties van VolkerRail in de contractgebieden en de prestaties in andere contractgebieden, gegronde reden had om te vrezen dat VolkerRail ten aanzien van het gunningscriterium van de aangeboden UO’s en DOT’s zo heeft ingeschreven dat zij tijdens de uitvoeringsfase haar inschrijving niet zou kunnen waarmaken. Volgens Prorail heeft zij de inschrijving van VolkerRail terecht als abnormaal laag heeft aangemerkt en zijn alle procedurele stappen correct doorlopen voordat zij op grond van de juiste norm tot afwijzing van de inschrijving van VolkerRail is overgegaan. Zij wijst op de verschillende VTO’s, op 15 januari 2019, 17 januari 2019, 24 januari 2019, 31 januari 2019, 27 februari 2019, en op het verificatiegesprek op 11 maart 2019. Er heeft volgens haar een werkelijk contradictoir debat plaatsgevonden.
3.32.
Asset Rail stelt dat voldoende is gebleken dat voorafgaand aan de beslissing van Prorail tot terzijdelegging van de inschrijving van VolkerRail een uitvoerig contradictoir debat heeft plaatsgevonden. Zij leidt hieruit af dat VolkerRail kennelijk niet in staat is geweest te onderbouwen dat zij de verschillende typen storingen daadwerkelijk kan realiseren met de aantallen zoals aangeboden in haar inschrijving en dat zij blijkbaar ook niet heeft kunnen concretiseren hoe zij deze reductie denkt te realiseren. De conclusie dat VolkerRail een inschrijving heeft ingediend die zij in de praktijk niet kan waarmaken, is volgens Asset Rail gerechtvaardigd, zodat de inschrijving van VolkerRail terecht als irreëel of abnormaal laag is aangemerkt.
Heeft Prorail bij haar beslissing dat sprake is van een irreële dan wel abnormaal lage inschrijving een onjuiste norm gehanteerd?
3.33.
Volgens Prorail is gebleken dat VolkerRail het door haar aangeboden profiel van het aantal UO’s en DOT’s niet zou kunnen halen en staat daarmee vast dat zij haar inschrijving niet zal kunnen nakomen en dus tekort zal schieten in de nakoming van de overeenkomst. Prorail heeft uiteengezet welk beoordelingskader zij heeft gehanteerd om tot haar conclusie te komen dat VolkerRail het aangeboden profiel van het aantal UO’s en DOT’s niet zal kunnen halen. Volgens Prorail wordt het realiteitsgehalte van een inschrijving voor de aangeboden UO’s en DOT’s getoetst onder andere aan de hand van de volgende parameters:
- i) de door haarzelf gehanteerde norm/raming,
- ii) de andere inschrijvingen voor deze aanbesteding,
- iii) huidige prestaties in de contractgebieden.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Prorail hiermee het beoordelingskader voldoende duidelijk heeft gemaakt. Ook de norm waarmee zij werkt acht hij voldoende objectief. Hierna wordt dit toegelicht.
3.34.
Prorail heeft het aantal UO’s en DOT’s dat VolkerRail heeft aangeboden voor het eerste contractjaar en de jaarlijkse afbouw daarna (conform wat is voorgeschreven in de aanbestedingsstukken) onder meer getoetst aan de door haarzelf vastgestelde norm. Volgens Prorail is haar raming van het aantal UO’s en DOT’s gebaseerd op prestaties van winnende inschrijvers in verschillende gebieden. Prorail stelt dat de inschrijving van VolkerRail bijna 30% afwijkt van deze norm.
VolkerRail maakt bezwaar tegen het gebruik van deze norm omdat Prorail deze niet bekend wil maken, met als reden dat het niet de bedoeling is dat inschrijvers daar voortaan naar toe werken. Volgens VolkerRail betekent dit dat het voor haar niet mogelijk is om op de juistheid en actualiteit van de norm te reflecteren, laat staan er bij de inschrijving rekening mee te houden. Dit bezwaar wordt echter verworpen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Prorail voldoende aannemelijk gemaakt dat de norm ‘evidence based’ is. De norm is niet bedacht maar gebaseerd op concrete gegevens van inschrijvers en daarmee in voldoende mate geobjectiveerd. Het is bovendien begrijpelijk dat Prorail deze norm niet bekend wil maken. Prorail heeft de inschrijving van VolkerRail aan deze norm mogen toetsen en gelet op afwijking van de inschrijving van VolkerRail van deze norm aan haar om een toelichting mogen vragen.
3.35.
In de tweede plaats heeft Prorail gekeken naar de inschrijving van de andere onderhoudsaannemers in deze aanbestedingsprocedure: BAM, Strukton en Asset Rail. Volgens Prorail wijkt de inschrijving van VolkerRail ook hiervan af. Prorail noemt een verschil van 90% in omvang van de storingsreductie ten opzichte van het gemiddelde van de markt (waarmee zij de andere inschrijvers bedoelt). Prorail merkt daarbij op dat opvallend is dat geen van de andere inschrijvers substantiële of niet te verklaren verschillen aanbieden ten opzichte van de raming van Prorail. Volgens VolkerRail is deze manier van toetsen echter in strijd is met het aanbestedingsrecht. De getallen van de andere inschrijvers zijn haar niet bekend. Het feit dat andere inschrijvers dichter bij de ontbrekende raming liggen zegt volgens VolkerRail bovendien niets over de inschrijving van VolkerRail, omdat haar prestaties gewoonweg beter kunnen zijn dan die van de anderen. Deze argumenten overtuigen echter niet. Het valt niet in te zien waarom een aanbestedende dienst de aanbiedingen van andere inschrijvers niet als vertrekpunt zou mogen nemen om het realiteitsgehalte van een inschrijving te toetsen. Als een inschrijver een belofte doet die (aanzienlijk) afwijkt van die van de rest, dan mag de aanbestedende dienst vragen om een uitleg hoe de inschrijver die belofte denkt te kunnen waarmaken. Daarmee is niet gezegd dat ontwikkelingen worden tegengehouden, maar vooral dat er een verklaring moet worden gegeven voor de verschillen.
3.36.
Ten derde noemt Prorail dat zij oog heeft gehad voor de prestaties van VolkerRail in de contractgebieden waar zij op dit moment is gecontracteerd voor het PGO. Prorail verwijst naar VTO4 en VTO5, het gespreksverslag, de voorlopige beoordeling en de definitieve beoordeling waaruit dit blijkt. Prorail stelt dat partijen analyses hebben gedeeld over de prestaties van VolkerRail in haar andere contractgebieden en over de vraag of de huidige inschrijving van VolkerRail in Neerlands Midden past binnen de huidige prestaties van VolkerRail.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geldt ook voor dit onderdeel dat niets er aan in de weg staat dat Prorail de bij haar bekende prestaties, waaronder niet alleen de prestaties van VolkerRail in andere gebieden, maar ook de gemiddelde prestaties ook andere onderhoudsaannemers in andere gebieden, gebruikt als vertrekpunt bij de beoordeling. VolkerRail voert nog aan dat haar storingsreductie juist tot stand is gekomen door haar ervaring in vergelijkbare gebieden en dat de door Prorail gehanteerde maatstaf geen recht doet aan de praktijk van constant (door)ontwikkelen en organisatiegebonden prestaties. De voorzieningenrechter volgt haar hierin niet. Het ligt voor de hand dat een aanbestedende dienst een inschrijver mag vragen naar een verklaring en concrete maatregelen als er sprake is van grote verschillen met eigen eerdere prestaties of met die van andere aannemers.
Heeft Prorail - voordat zij tot afwijzing van de inschrijving van VolkerRail overging - de procedurele stappen correct doorlopen?
3.37.
Een aanbestedende dienst kan pas tot afwijzing van een inschrijving overgaan omdat deze irreëel dan wel abnormaal laag wordt geacht, als sprake is geweest van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende dienst en de inschrijving. Het debat moet worden gevoerd aan de hand van specifieke punten die bij de aanbestedende dienst vragen hebben doen rijzen en moet plaatsvinden op een nuttig tijdstip in de procedure van het onderzoek van inschrijvingen plaatsvinden. Dit is vereist omdat willekeurig optreden van de aanbestedende dienst moet worden voorkomen.
3.38.
Heeft Prorail het wettelijk voorgeschreven contradictoire debat gevoerd met VolkerRail?
Prorail vindt dat zij zorgvuldig te werk is gegaan en alle stappen heeft doorlopen. Asset Rail onderschrijft dit. VolkerRail is het daarmee niet eens. Het voeren van een daadwerkelijk en contradictoir debat op een nuttig tijdstip in de procedure veronderstelt volgens VolkerRail dat:
de aanbestedende dienst de inschrijver in kennis stelt van het vermoeden van het abnormaal lage karakter van de desbetreffende inschrijving;
de inschrijver voldoende gelegenheid krijgt om adequaat te reageren op het vermoeden van de aanbestedende dienst en op de door de aanbestedende dienst in dat verband verzochte toelichting,
de aanbestedende dienst inhoudelijk op álle punten van de door de inschrijver verstrekte toelichting reageert, bijvoorbeeld door de eigen ramingen te overleggen zodat de verschillen nader kunnen worden geduid en besproken,
een inschrijver vervolgens voldoende gelegenheid krijgt om adequaat te reageren op de bevindingen van de aanbestedende dienst naar aanleiding van de verstrekte toelichtingen en discussies, en
het daadwerkelijke contradictoire debat wordt voltooid alvorens een beslissing wordt genomen over het (vermeende) abnormaal lage karakter van een inschrijving.
3.39.
VolkerRail beroept zich er in de eerste plaats op dat niet is voldaan aan het onder i) vermelde formele punt. Zij wijst er op dat tijdens de verschillende VTO’s geen melding wordt gemaakt van een ALI-procedure, maar pas voorafgaand aan gesprek op 11 maart 2019. Volgens haar is de ALI-procedure daarmee in een te laat stadium aangekondigd, omdat op dat moment geen contradictoir debat meer mogelijk was. VolkerRail stelt dat zij tijdens de VTO’s in ieder geval geen vragen aan Prorail heeft kunnen stellen die samenhangen met een ALI-procedure.
3.40.
De voorzieningenrechter volgt haar hierin niet. De vraag is wat VolkerRail als normaal en redelijk oplettend geïnformeerde inschrijver mocht verwachten over een eventuele ALI-procedure. Van belang is dan dat aan VolkerRail in het begin van de procedure al duidelijk is gemaakt dat er een ALI-procedure gevolgd zou worden als sprake is van een vermoeden van een irreële of abnormaal lage inschrijving. In de powerpointpresentie die op 5 januari 2019 is gehouden, is het versturen van VTO’s ter toelichting op de inschrijving genoemd en is de koppeling tussen de VTO’s en de ALI-procedure gelegd. Daarin staat de gang van zaken na aanbesteding als volgt kort weergegeven:
verstrekking Proces Verbaal van Aanbesteding met alleen evaluatieprijzen (geen concurrentiegevoelige informatie verstrekken)
toetsing op o.a. geldigheid/ volledigheid / abnormaal lage inschrijvingen
eventueel start procedure Abnormaal lage inschrijving conform art. artikel 3.74 juncto artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 dd. 1 juli 2016
eventueel verzenden verzoeken tot opheldering (ihkv ALI)
voornemen tot (niet) gunnen brieven met alle gunningscriteria van jezelf en van de gegunde partij inclusief beschikbaarheidspercentage én kostenconsequenties voor wijzigingen TVP’s
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan op grond hiervan worden aangenomen dat VolkerRail er redelijkerwijs van op de hoogte had kunnen zijn dat de VTO’s verband hielden met het vermoeden van Prorail dat de inschrijving van VolkerRail irreëel dan wel abnormaal laag was, zodat mogelijk een ALI-procedure zou volgen. VolkerRail heeft tijdens de zitting bovendien aangegeven dat, als eerder expliciet was vermeld dat een ALI-procedure zou volgen en in de VTO’s niet alleen was aangegeven dat sprake was van een ‘zeer ambitieuze inschrijving’, zij dezelfde antwoorden zou hebben gegeven op de door Prorail in de VTO’s gestelde vragen. VolkerRail heeft in ieder geval niet aangevoerd dat zij in dat geval bijvoorbeeld wel gevraagd zou hebben naar de maatstaf die door Prorail gehanteerd zou worden. Dit maakt dat niet aannemelijk dat VolkerRail is benadeeld door de wijze waarop de procedure is verlopen.
3.41.
Hieruit volgt dat de VTO’s in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van de vraag of een contradictoir debat heeft plaatsgevonden. Maar VolkerRail voert vervolgens aan dat aan haar enkel is gevaagd om toe te lichten hoe zij denkt haar aanbod waar te maken en dat deze eenzijdige stroom van toelichten niet een contradictoir debat genoemd kan worden. Zij stelt dat daarvan pas sprake is als de aanbestedende dienst daar tegenover inhoudelijke argumenten zet, zoals bijvoorbeeld de eigen onderbouwde raming. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt deze stelling van VolkerRail echter niet ondersteund door de tekst van de verschillende VTO’s waarnaar zij verwijst.
3.42.
In het verzoek van 15 januari 2019 staat:
‘Prorail constateert dat VolkerRail een zeer ambitieuze aanbieding doet op het aspect “verlaging UO’s en DOT’s”. VolkerRail wenst de volgende vragen opgehelderd te krijgen:
1. Wij verzoeken u, ter verificatie, op te helderen wat volgens uw inzicht het aantal UO’s en DOT’s voor risico Opdrachtnemer is geweest in contractgebied Neerlands Midden in het kalenderjaar 2016, gegeven de contractbepalingen van het PGO Neerlands Midden Contract.
Prorail wenst zich er van te vergewissen dat u het contract juist hebt geïnterpreteerd bij het vaststellen van uw aangeboden storingsprofiel.
2. Prorail stelt vast dat uw aanbieding inhoudt dat u het aantal UO’s en DOT’s voor risico opdrachtnemer zult verminderen ten opzichte van de historische prestaties in contractgebied Neerlands Midden. Kunt u ophelderen welke concrete maatregelen u neemt om dit mogelijk te maken?’
In de daarop volgende VTO’s van 17 januari 2019, 24 januari 2019 en 31 januari 2019 merkt Prorail telkens opnieuw op dat VolkerRail een ambitieuze aanbieding heeft ingediend op het aantal UO’s en DOT’s. Haar vragen komen erop neer dat VolkerRail verschillende onderdelen van haar inschrijving moet toelichten. VolkerRail vraagt VolkerRail:
- meer in detail de door haar te nemen reductiemaatregelen uiteen te zetten,
- inzichtelijk te maken wat de huidige performance in UO’s en DOT’s (voor risico Opdrachtnemer) is op de meest storingsgevoelige objecten in het contractgebied en welke reductie zij haalbaar acht en met welke concrete maatregelen, waarbij onderscheid wordt gemaakt naar: beveiligde wissels, treinbeveiligingssecties waaronder ook ATB-vv, railinfravoedingen, seinen, beveiligde overwegen, bovenleiding en tractie-energievoorziening, spoor (waaronder ligging en gebreken), omgevingsverstoringen zoals muntjes, openstaande poorten en dergelijke,
- gedetailleerd uiteen te zetten welke nieuwe technieken en processen zij zal inzetten, welke (nog) niet worden ingezet in andere contractgebieden waar zij zittende opdrachtnemer is, om tot deze reductie te komen, met andere woorden wat gaat VolkerRail anders doen dan in andere contractgebieden,
- meer inzicht te bieden in de prioriteit 8 meldingen (een nieuw instrumentarium dat inhoud dat de spooraannemer een aantal keer per jaar “gratis” het spoor in mag om preventief onderhoud te plegen op componenten waarvan het ernstige vermoeden bestaat dat deze een storing gaan veroorzaken) waarop VolkerRail volop wil inzetten,
- hoe VolkerRail denkt de aangeboden storingsreductie voor objecten als beveiligde wissels en overwegen te realiseren gelet op de ‘storingsreductiegeschiedenis’ van deze objecten (waarij wordt opgemerkt dat de reductie op deze onderdelen is al enkele jaren stabiel),
- met welke systeemsprong VolkerRail denkt een verbetering te realiseren voor objecten als detectiesystemen en railinfravoedingen,
- eventuele andere verklaringen waarom zij denkt de aangeboden reductie te kunnen realiseren.
Ook in de vijfde VTO van 27 februari 2019 noemt Prorail dat VolkerRail een zeer ambitieuze aanbieding doet op het aspect ‘verlaging UO’s/DOT’s’ en geeft zij aan dat zij verschillende vragen opgehelderd wil krijgen. Zij komt hierin echter ook met inhoudelijke argumenten. VTO 5 luidt onder meer als volgt:
Prorail is zich er van bewust dat VolkerRail goede prestaties neerzet in de contractgebieden PGO Rotterdam, PGO Amsterdam en PGO Twente voor wat betreft het onderhoud aan wissels. U biedt echter aan op een niveau dat (…)% beter is dan Prorail ooit heeft gezien – ook in hiervoor genoemde gebieden – waarbij rekening is gehouden met de mogelijke baten van prio8 maatregelen, wisselsaneringen enzovoorts. Dat maakt dat als Prorail uw uitleg goed begrijpt met name uw monitoringsaanpak voor een systeemsprong moet gaan zorgen. Kan VolkerRail gemotiveerd toelichten welke systeemsprong door de monitoringsaanpak gemaakt gaat worden ten opzichte van bestaande PGO-gebieden (…)
De huidige OPC gebieden die tezamen Neerlands Midden vormen kennen voor seinen en railinfravoedingen een storingsrealisatie ‘erg goed’ is. Voor een significant betere storingsrealisatie, is Prorail van mening dat er nieuwe technieken, welkwijzen en methoden zouden moeten worden ingezet. Ter vergelijking kan gekeken worden naar de storingsrealisatie met betrekking tot deze objecten in Contractgebied PGO Twente, waarbij dezelfde prikkels in het contract gebied zitten en het gebied eveneens is voorzien van LEDseinen. De storingsrealisatie in dat gebied is circa (…) hoger dan in de bedoelde OPC gebieden van VolkerRail. Uit de beantwoording van voorgaande VTO’s kan Prorail niet opmaken door welk ‘beter onderhoud’ VolkerRail (…) zo goed gaat presteren als zij nu doet in een gebied als PGO Twente of andere goed presterende PGO gebieden. Kan VolkerRail toelichten welke systeemsprong zij gaat maken en hoe dat gaat worden gerealiseerd?
VolkerRail geeft in haar inschrijving aan (…)% van de UO’s en DOT’s aan overwegen in Neerlands Midden te gaan reduceren. Uw huidige storingsrealisatie in het gebied ligt rond de (…) UO/DOT per jaar per overweg, wat alleszins goed is. Uw aangeboden storingsprofiel gaat uit van (…) UO/DOT per jaar per overweg gedurende de looptijd van de Overeenkomst. Een dergelijke prestatie is in de praktijk echter nog nooit vertoond (en derhalve zet Prorail vraagtekens bij deze aangeboden reductie). De storingsoorzaken in de huidige situatie in Neerlands Midden geven geen concrete aanknopingspunten om een dergelijke forse reductie op basis van preventief onderhoud aannemelijk te achten. De door VolkerRail in VTO 3 benoemde maatregelen zijn volgens Prorail niet dusdanig technisch vernieuwend of vernuftig dat dit een reductie van (…)% zou kunnen verklaren. Kan VolkerRail toelichten welke systeemsprong zij in haar bedrijfsvoering gaat maken om circa (…) beter te presteren dan in de andere contractgebieden in Nederland?
Prorail meent dat VolkerRail is uitgegaan van een verkeerd aantal UO’s/DOT’s in de referentieperiode, Prorail ziet circa (…)% meer UO’s/DOT’s in haar beoordeling van de data. Prorail denkt dat er zeker potentie is om het huidige aantal storingen te reduceren, maar het aangeboden profiel ligt circa (…)% onder het niveau dat Prorail in andere goed presterende PGO gebieden ziet. Prorail kan geen aanknopingspunten voor het scherpe profiel van VolkerRail. Verschillende UO’s/DOTs in Neerlands Midden worden veroorzaakt door storingen aan snelschakelaars, waarvoor VolkerRail juist geen bijzondere aanpak voorziet. Kan VolkerRail toelichten welke systeemsprong zij gaat maken om 30% UO’s/DOT’s te reduceren?
3.43.
De voorzieningenrechter leidt uit deze VTO’s af dat VolkerRail gedurende de periode van drie maanden dat de VTO’s zijn verstuurd voldoende kans is geboden haar inschrijving op het onderdeel van de UO’s en DOT’s te verduidelijken en het realiteitsgehalte daarvan te tonen. Prorail heeft op specifieke techniekvelden doorgevraagd en aangegeven waarover zij nog naar een verklaring zoekt. Het is logisch dat als een aanbestedende dienst een vermoeden heeft van een irreële of abnormaal lage inschrijving, zij begint met het stellen van vragen. Voldoende gebleken is dat het niet bij een eenzijdige stroom van informatieverstrekking door VolkerRail gebleven. Prorail heeft uiteindelijk ook inhoudelijke standpunten ingenomen. Zij heeft twijfels geuit over de haalbaarheid van de inschrijving van VolkerRail en een onderbouwing gegeven waarom zij onvoldoende overtuigd was van de gegeven antwoorden. Voor VolkerRail was bovendien duidelijk met welke details zij moest komen.
3.44.
In het verificatiegesprek dat op 11 maart 2019 heeft plaatsgevonden, is vervolgens uitdrukkelijk vermeld dat het ging om een gesprek in het kader van de ALI-procedure. Er is toen gesproken over de verhouding tussen de inschrijving van VolkerRail en de norm waaraan deze volgens Prorail moest voldoen. Hiervoor is al overwogen dat deze door Prorail gehanteerde norm voor de beoordeling van de inschrijving van VolkerRail als voldoende objectief wordt beschouwd. Prorail heeft tijdens het gesprek het vermoeden geuit dat sprake is van een irreële dan wel abnormaal lage inschrijving. In VTO 3 had Prorail voor de door VolkerRail aangeboden UO’s en DOT’s een uitsplitsing gemaakt naar verschillende techniekvelden. Prorail heeft aangegeven dat de inschrijving van VolkerRail in het licht van door de haar gehanteerde norm dat bij zes velden tekortschiet. Prorail noemt de onderdelen:
- wissels,
- seinen en railinfravoedingen
- overwegen
- bovenleiding en tractie-energievoorziening
VolkerRail heeft ook hierna nog de mogelijkheid gehad om het realiteitsgehalte van haar reductie toe te lichten en om concreet aan te geven hoe de haalbaarheid van de door haar aangeboden reductie was verzekerd.
3.45.
Prorail heeft daarna de voorlopige beoordeling genomen en deze voorgelegd aan VolkerRail. Volgens Prorail is -kort weergegeven- de door VolkerRail aangeboden storingsreductie niet in lijn met het gemiddelde van de markt, verklaart de (door)ontwikkelde technische en procesmatige werkwijze van VolkerRail niet de aangeboden storingsreductie, is sprake van een verschil tussen de aangeboden storingsreductie ten opzichte van de raming van Prorail, is sprake van een trendbreuk en rechtvaardigen de behaalde resultaten in de PGO gebieden Amsterdam en Rotterdam niet de aangeboden storingsreductie. In deze voorlopige beoordeling staat onder meer:
‘De praktijk heeft geleerd dat Prorail betrouwbare ramingen opstelt voor het aantal UO’s en DOT’s dat bij aanbestedingen zal worden aangeboden. Dit aantal is onder andere gebaseerd op de recente prestaties in het onderhavige gebied alsook de prestaties en historische verbetertrends in andere PGO-gebieden. Mede op basis van haar raming acht Prorail de aangeboden storingsreductie van VolkerRail niet haalbaar. Prorail heeft daarnaast gezien de inschrijvingen van de overige partijen op Neerlands Midden, geen reden om aan te nemen dat zij verkeerd heeft geraamd.
Tevens heeft Prorail vastgesteld dat in andere PGO-gebieden van VolkerRail (…) in het algemeen goede prestaties worden behaald, maar dat deze prestaties op het totaalniveau van UO’s en DOT’s sterk overeenkomen met de ramingen van Prorail voor deze gebieden. Prorail ziet derhalve een forse trendbreuk in de inschrijving van VolkerRail op PGO Neerlands Midden in vergelijking met de prestaties van VolkerRail in andere PGO-gebieden.
(…)
Met deze stelling tracht VolkerRail onder meer haar aangeboden storingsreductie voor PGO Neerlands Midden op basis van de historische storingsrealisatie in de contractgebieden PGO Amsterdam en Rotterdam te ‘legitimeren’. Prorail heeft de UO en DOT-prestaties van VolkerRail bestudeerd en herkent dat VolkerRail een trend neerzet van een beter wordende prestatie. Prorail heeft helaas ook opgemerkt dat de contractuele afhandeling van de UO’s en DOT’s in die PGO-gebieden niet correct is verlopen en een onjuiste validatie van resultaten is vastgelegd. Kort samengevat geldt dat het verschil tussen de werkelijk opgetreden UO’s en DOT’s in PGO Rotterdam en PGO Amsterdam en het contractueel foutief afgerekende resultaat procentueel ongeveer net zo groot is als het verschil tussen raming en inschrijving voor Neerlands Midden.(…)
Prorail meent dat foutieve validatie van onregelmatigheden in PGO Amsterdam en PGO Rotterdam geen precedent schept voor VolkerRail in de handhaving door Prorail in contractgebied Neerlands Midden. De contractbepalingen voor PGO Neerlands Midden en PGO Amsterdam zijn weliswaar in dezen identiek, echter had VolkerRail op basis van laatst door Prorail gedeelde storingsvalidatie kunnen weten hoe in PGO Neerlands Midden UO’s en DOT’s contractueel worden gevalideerd. VolkerRail heeft gedurende de aanbestedingsprocedure daaromtrent verder geen aanvullende vragen gesteld, hetgeen impliceert dat deze validatie als voldoende duidelijk door VolkerRail werd beschouwd. Zeker ook gezien de antwoorden op de VTO’s waarin Prorail ter verificatie om hoeveelheden UO’s en DOT’s heeft gevraagd lieten zien dat VolkerRail de werkelijke contractuele validatie heeft begrepen.
De verwijzing van VolkerRail naar de prestaties in PGO Rotterdam en PGO Amsterdam als onderbouwing voor de inschrijving in PGO Eemland [.] kan daarom geen stand houden. De werkelijke prestaties (na hervalidatie) in die gebieden sluiten namelijk niet aan op de inschrijving voor PGO Neerlands Midden. (…)
6.Voorlopige conclusie
Prorail is van mening dat de inschrijving van VolkerRail op het criterium UO’s en DOT’s voor rekening en risico Opdrachtnemer geenszins realistisch of haalbaar is. Prorail acht de aangeboden storingsreductie zowel op voornoemde kwantitatieve als kwalitatieve argumenten niet haalbaar. Er is sprake van een irreële, althans abnormaal lage inschrijving.’
Ook naar aanleiding van deze voorlopige beoordeling heeft VolkerRail haar reactie kunnen geven.
3.46.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit deze gang van zaken in voldoende mate dat een contradictoir debat heeft plaatsgevonden. Er heeft uitvoerig onderzoek plaatsgevonden waarbij VolkerRail is betrokken en Prorail heeft een objectieve norm aangelegd door te toetsen aan (i) haar eigen raming, (ii) de inschrijvingen van andere onderhoudsaannemers en (iii) de prestaties van VolkerRail in haar eigen contractgebieden en (iv) de landelijke trend qua storingsreductie per individueel systeemgebied. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat een willekeurige beslissing is genomen.
De PGO contracten Amsterdam en Rotterdam
3.47.
Het is wel voldoende aannemelijk gemaakt door VolkerRail dat het contradictoire debat nog niet voltooid was op het moment dat Prorail de beslissing nam over het abnormaal lage karakter van haar inschrijving. Dit oordeel licht de voorzieningenrechter nu toe.
3.48.
Het ligt voor de hand dat Prorail pas een uitgewogen beoordeling kan geven als op alle gevraagde onderdelen voldoende details bekend zijn. Gebleken is dat VolkerRail de door haar aangeboden storingsreductie voor PGO Neerlands Midden onder meer heeft gebaseerd op de historische storingsrealisatie in haar contractgebieden PGO Amsterdam en PGO Rotterdam. Haar stelling komt erop neer dat zij met haar resultaten in de PGO-gebieden Amsterdam en Rotterdam kan aantonen dat zij de door haar aangeboden storingsreductie in Neerlands Midden kan waarmaken. Prorail beroept zich er tijdens de voorlopige beoordeling op 8 april 2019 echter op dat de contractuele afhandeling van de UO’s en DOT’s in de gebieden Amsterdam en Rotterdam niet correct is verlopen en dat daar een onjuiste validatie van resultaten is vastgelegd. Dit betekent volgens Prorail dat de verwijzing van VolkerRail naar de prestaties in PGO Rotterdam en PGO Amsterdam geen stand kan houden, omdat de werkelijke prestaties (na hervalidatie) in die gebieden niet aansluiten op de inschrijving voor PGO Neerlands Midden.
3.49.
Prorail heeft VolkerRail gelegenheid gegeven om hierop te reageren. Volgens VolkerRail was dit binnen de gestelde termijn echter ondoenlijk. Dit schrijft zij ook in de brief van 15 april 2019 waarin zij reageert op de voorlopig beoordeling. Daarin staat:
‘(…)
Wij hebben Prorail ter onderbouwing van onze inschrijving gewezen op de storingsresultaten die wij sinds oktober 2017 hebben bereikt bij het PGO Contract Amsterdam. Ten aanzien van dat contract stelt Prorail thans dat circa 100 storingen in administratieve zin verkeerd zouden zijn afgehandeld. De scan van de lijst van door u geduide storingen levert op dat VolkerRail het oneens is met overgrote deel van de storingen die door Prorail als onjuist worden geclassificeerd. Dit kan zij op basis van de contractstukken onderbouwen. Die onderbouwing kost gemiddeld een uur werk per storing.
Overigens zal niet elke toelichting een uur hoeven duren. In de her-validatie van PGO Amsterdam bijvoorbeeld heeft Prorail 6 storingen opgenomen welke buiten de gebiedsgrenzen van PGO Amsterdam vallen.
(…)
Prorail heeft vervolgens een eenzijdige, formeel én materieel onjuiste hervalidatie van de prestaties van de UO’s en DOT’s voor onder meer PGO Amsterdam en PGO Rotterdam gedaan en verstrekt.’
3.50.
Prorail heeft op 18 april 2019 de inschrijving van VolkerRail als irreëel althans abnormaal laag afgewezen. Zij geeft aan dat zij in het betoog van VolkerRail geen, althans onvoldoende aanknopingspunten heeft aangetroffen die reden zouden kunnen zijn de conclusies omtrent de inschrijving van VolkerRail te wijzigen.
In de brief staat onder meer:
‘Prorail herkent dat VolkerRail een dalende trend in haar gerealiseerde storingen neerzet, maar gelet op de werkelijke realisatie en de omissies in de contractuele afhandeling in de PGO-gebieden Amsterdam en Rotterdam benadert deze dalende trend niet de aangeboden reductie in PGO Neerlands Midden. Daarnaast meent Prorail dat het gepast is te melden dat Prorail omwille van de zorgvuldigheid, zelf nogmaals de Onregelmatigheden over 2018 in de contractgebieden PGO Amsterdam en PGO Rotterdam heeft geanalyseerd. Prorail blijft echter bij de stelling dat de contractuele afhandeling van UO’s en DOT’s in die PGO-gebieden niet correct is verlopen en een aanvankelijk onjuiste validatie van resultaten is vastgelegd.
(…)
Bij het beoordelen van de storingen in PGO Amsterdam en PGO Rotterdam zou – naar maatstaven van het PGO Neerlands Midden Nederland contract - VolkerRail geenszins in de buurt komen van haar aangeboden storingsprofiel.’
Prorail heeft VolkerRail eveneens op 18 april 2019 een brief gestuurd over de PGO contracten Amsterdam en Rotterdam met een oordeel over de daar afgehandelde validaties.
3.51.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat VolkerRail terecht heeft aangevoerd dat Prorail in een laat stadium met de hervalidatie van de resultaten in de PGO gebieden Amsterdam en Rotterdam is gekomen (op 2 april 2019) en dat zij niet voldoende gelegenheid heeft gehad om te reageren om de bevindingen van Prorail op dit onderdeel. Volgens Prorail is in deze gebieden niet op juiste gevalideerd en is de contractuele afhandeling niet juist geweest zodat de gegevens waarop VolkerRail zich beroept niet gebruikt kunnen worden als onderbouwing van haar aanbieding. Partijen hadden in een eerder stadium hierover echter al overeenstemming bereikt. Dit maakt dat het op de weg van Prorail had gelegen om met voldoende gegevens te komen om haar stellingen te onderbouwen. Vastgesteld moeten worden dat zij dit niet heeft gedaan. Zij heeft enkel genoemd dat de verschillen tussen de door VolkerRail aangeboden hoeveelheden in Neerlands Midden en de gerealiseerde storingsgegevens in Amsterdam en Rotterdam – na hervalidatie – groot zijn. Daarbij komt dat niet kan worden uitgesloten dat de bevindingen van Prorail over de PGO’s Amsterdam en Rotterdam doorslaggevend kunnen zijn voor de beslissing over het realiteitsgehalte van de inschrijving van VolkerRail. VolkerRail zal dan ook meer tijd moeten krijgen om met een volledige reactie te kunnen komen over de hervalidatie van de PGO’s Amsterdam en Rotterdam. Prorail zal daarna met een nieuwe beoordeling van het realiteitsgehalte van de inschrijving voor de PGO Neerlands Midden moeten komen.
3.52.
Asset Rail heeft nog aangevoerd dat hoe een eventuele hervalidatie ook uitvalt, VolkerRail daarmee niet zal kunnen verklaren dat zij in Neerlands Midden - uitgaande van een correcte risicoverdeling conform de aanbestedingsdocumenten - haar prestaties in technische zin aanzienlijk kan verbeteren. De discussie tussen VolkerRail en Prorail over de PGO-contracten voor Amsterdam en Rotterdam gaat volgens Asset Rail over de contractuele risicoverdeling, ofwel de vraag welke UO’s/DOT’s komen voor rekening van opdrachtnemer en welke voor rekening van opdrachtgever. Zij leidt daaruit af dat de discussie daarom geen betrekking heeft op de feitelijke reductie van het aantal storingen in die gebieden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dit argument echter niet worden gevolgd. De vraag hoeveel UO’s en DOT’s in Amsterdam en Rotterdam voor rekening van VolkerRail zijn, lijkt wel degelijk relevant te zijn voor de beoordeling van het realiteitsgehalte van de inschrijving in Neerlands Midden. De UO’s en DOT’s bij die inschrijving zijn namelijk de UO’s en DOT’s die voor rekening van de inschrijver komen, wat de voorzieningenrechter afleidt uit het bonus/malussysteem dat aan de uiteindelijke UO’s en DOT’s is verbonden. Het ligt niet voor de hand dat de inschrijver een malus (boete) moet accepteren als die is veroorzaakt door UO’s of DOT’s die niet voor haar rekening komen.
Conclusie
3.53.
De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat het contradictoire debat tussen partijen moet worden voortgezet. Dit betekent dat de primaire vordering van VolkerRail wordt afgewezen. Die vordering gaat uit van het al getrokken zijn van een conclusie na het debat. De subsidiaire vordering van VolkerRail kan wel worden toegewezen in die zin dat Prorail wordt geboden het voorgeschreven daadwerkelijke contradictoire debat met VolkerRail verder te doorlopen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er echter geen reden voor wijziging van de samenstelling van het team van Prorail. Het bestaande team heeft immers de juiste norm gehanteerd en op één onderdeel na de procedure op voldoende ordelijke wijze gevoerd. Het moet nu nog aan de hand van de norm het debat op dat ene onderdeel voltooien en mede op basis daarvan haar oordeel vormen.
3.54.
De in verband met de vorderingen door VolkerRail gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Het is voldoende aannemelijk dat Prorail dit vonnis zal nakomen, zodat een prikkel tot nakoming van dit vonnis in de vorm van het opleggen van een dwangsom niet nodig is.
3.55.
In het voorgaande ligt besloten dat de vorderingen van Asset Rail op VolkerRail en Prorail moeten worden afgewezen.
De kosten
In de zaak tussen VolkerRail en Prorail
3.56.
Prorail verliest de zaak tegen VolkerRail en zal daarom haar eigen kosten moeten dragen en die van VolkerRail volgens de gebruikelijke regels moeten vergoeden.
De kosten van VolkerRail worden begroot op:
- griffierecht € 639,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.455,00
3.57.
De door VolkerRail gevorderde nakosten worden toegewezen op de manier die staat bij de beslissing in de hoofdzaak.
In de zaak tussen Asset Rail en VolkerRail en Prorail
3.58.
Asset Rail verliest de zaken tegen VolkerRail en Prorail. Zij moet daarom haar eigen proceskosten dragen en die van VolkerRail en Prorail vergoeden. De proceskosten van VolkerRail worden begroot op € 543,00 en de kosten van Prorail op nihil. Niet gebleken is dat tussenkomst van Asset Rail voor Prorail tot meer werkzaamheden heeft geleid.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
In het incident
4.1.
staat Asset Rail toe om tussen te komen in het kort geding tussen VolkerRail en Prorail.
4.2.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In de hoofdzaken
4.3.
gebiedt Prorail, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, om het voorgeschreven contradictoire debat met VolkerRail verder te doorlopen,
4.4.
veroordeelt Prorail in de proceskosten, aan de zijde van VolkerRail tot op heden begroot op € 1.455,00,
4.5.
veroordeelt Asset Rail in de proceskosten, aan de zijde van VolkerRail tot op heden begroot op € 543,00,
4.6.
veroordeelt Prorail in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op:
- € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, als Prorail niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan,
- € 82,00 aan explootkosten als er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,
4.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2019. [1]