ECLI:NL:RBMNE:2016:3800

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/413830 / KG ZA 16-298

Vonnis in kort geding van 8 juli 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STRUKTON RAIL B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. A. Moret,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRORAIL B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. N.A.D. Groot.

in welke zaak heeft verzocht zich te voegen aan de zijde van ProRail B.V.:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASSET RAIL B.V.

gevestigd te Amersfoort,

verzoekster tot voeging,

advocaat mr. J.W.A. Meesters,

en in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAM INFRA RAIL B.V.,

gevestigd te Bunnik

verzoekster tot tussenkomst

advocaten mr. R.G.T. Bleeker en mr. D.R. Versteeg,

Partijen zullen hierna respectievelijk Strukton, ProRail, Asset Rail en BAM genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met bijgevoegde producties (37),
de akte wijziging van eis,
de conclusie van antwoord met bijgevoegde producties (17),
de incidentele conclusie van Asset Rail houdende verzoek tot voeging aan de zijde van ProRail,
de producties van Asset Rail (11),
de incidentele conclusie van BAM houdende verzoek tot tussenkomst,
de akte houdende overlegging producties van BAM (9),
de mondelinge behandeling op 23 juni 2016,
de pleitnota van Strukton,
de pleitnota van ProRail,
de pleitnota van Asset Rail,
de pleitnota van BAM.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

ProRail is de beheerder van de spoorinfrastructuur in Nederland. Onderdeel van het beheer van de spoorinfrastructuur is het onderhoud hiervan. Dit onderhoud kan worden onderverdeeld in dagelijks onderhoud, grootschalig onderhoud en grootschalige vernieuwing van de infrastructuur.

2.2.

Het dagelijks onderhoud van de spoorinfrastructuur is onderverdeeld in een groot aantal contractgebieden. ProRail heeft op 27 augustus 2015 drie Europese niet-openbare aanbestedingsprocedures aangekondigd voor het uitvoeren van het prestatiegericht onderhoud (PGO) in de contractgebieden Hollands Noorderkwartier, Rotterdam en De Peel 2. De looptijd van de door middel van deze aanbestedingsprocedures aan te besteden opdrachten bedraagt tien jaar. Het gunningscriterium bij de aanbesteding is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI).

2.3.

Het PGO is een wijze van onderhoud waarbij de opdrachtgever (deels) vrij is te bepalen welke onderhoudswerkzaamheden uitgevoerd moeten worden om de infrastructuur te laten voldoen aan de door ProRail gespecificeerde condities. Het gaat veelal om preventief onderhoud ter voorkoming van vermijdbare storingen.

2.4.

Alleen erkende onderhoudsaannemers kunnen aan deze aanbestedingsprocedures deelnemen. De vier erkende onderhoudsaannemers, Volkerrail Nederland B.V., Strukton, BAM en Asset Rail hebben een inschrijving gedaan.

2.5.

Lopende de drie aanbestedingsprocedures, op het moment dat deze in de inlichtingenfase verkeerden, zodat de inschrijvingen nog ingediend moesten worden, hebben Strukton, Volkerrail Nederland B.V. en BAM ieder tegen ProRail een kort geding aanhangig gemaakt. Tijdens het kort geding (met zaaknummers/rolnummers C/16/403155/KG ZA 15-809, C/16/402461/KG ZA 15-780 en C/16/403565 KG ZA 15-824) lag - kort weergegeven - de vraag voor of de spooraannemers over voldoende informatie beschikten om een verantwoorde inschrijving te doen. De spooraannemers hadden zich op het standpunt gesteld dat de aanbestedingsprocedures niet voldoen aan de eisen die het toepasselijke aanbestedingsrecht daaraan stelt en daarmee onrechtmatig zijn. Zij hebben onder andere gesteld dat geen verantwoorde inschrijving gedaan kon worden, vanwege het ontbreken van essentiële informatie met betrekking tot de in het contractgebied aanwezige objecten.

Strukton heeft verder - verkort weergegeven - aangevoerd dat:

“(...)

- de scope van de opdracht onvoldoende is bepaald, omdat een aantal vraagspecificaties onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar zijn,

(…)

- niet alle toetsingscriteria duidelijk zijn geformuleerd.”

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 8 januari 2016 de vorderingen van de spooraannemers afgewezen. Daartoe is onder meer het volgende overwogen:

“(…)

4.22.

De voorzieningenrechter concludeert dat het voldoende aannemelijk is dat een behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver op basis van de hiervoor genoemde stukken in staat kan zijn, althans behoort te zijn, om te begrijpen wat de scope van de opdracht is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Strukton – zoals ProRail ook aanvoert – een zeer ervaren spooraannemer is en dat zij al eerder heeft deelgenomen aan een aanbesteding op basis van een PGO contract. Verder is nog van belang dat VolkerRail en BAM niet het standpunt hebben ingenomen dat de opdracht onvoldoende is bepaald, omdat een aantal bepalingen in de vraagspecificatie onduidelijk en/of voor meerdere uitleg vatbaar is. De door Strukton aangevoerde omstandigheid dat in de vraagspecificatie open normen zouden zijn gebruikt, welke ruimte laten voor uitleg, maakt dit niet anders.

ProRail heeft voldoende gemotiveerd onderbouwd aangevoerd dat de door Strukton gestelde “open normen” in de vraagspecificatie nader worden ingevuld; er is volgens haar sprake van een hiërarchie tussen de in de vraagspecificatie gestelde eisen. Strukton heeft dit onvoldoende gemotiveerd onderbouwd weersproken. Verder geldt dat ProRail voldoende gemotiveerd onderbouwd heeft aangevoerd dat het haar bedoeling is om inschrijvers de ruimte te bieden.

(…)

4.26.

Aan de orde is de beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat de spoorinschrijvers vanwege het ontbreken van essentiële informatie over het te onderhouden contractgebied, en met name over de omvang van de in dat contractgebied te onderhouden objecten, alsmede de ouderdom en de onderhoudsstaat van die objecten, geen verantwoorde inschrijving kunnen doen. Het is daarbij aan de spooraannemers om dit aannemelijk te maken.

4.27.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij slechts marginaal kan toetsen of dit het geval is. Het is niet aan de voorzieningenrechter dat hij op de stoel van de inschrijver gaat zitten. De kortgedingprocedure leent zich daarvoor niet en bovendien beschikt de voorzieningenrechter niet over de(zelfde) expertise die de inschrijver wordt geacht te hebben voor het doen van een inschrijving.

4.28.

Bij de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag dient – zoals ProRail ook betoogt – rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de spooraannemers zeer ervaren spooraannemers zijn. Zij verzorgen al geruime tijd het onderhoud ten aanzien van meerdere contractgebieden in Nederland.

ProRail heeft – onvoldoende weersproken – aangevoerd dat de objecten die de spooraannemers dienen te onderhouden in elk contractgebied nagenoeg gelijk zijn, dat er slechts in zeer beperkte mate sprake is van zogenoemde “specials en unicaten” in een contractgebied (minder dan 5%) en dat deze “specials en unicaten” in kaart zijn gebracht en met de spooraannemers zijn gedeeld. Het is gezien het voorgaande aannemelijk dat de spooraannemers – zoals ProRail aanvoert – kunnen worden geacht te weten hoe het Nederlandse spoor is opgebouwd en hoe de verschillende componenten waaruit de infrastructuur bestaat werken, en hoe deze zich tijdens het gebruik gedragen. De spooraannemers hebben geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die erop wijzen dat dit niet zo zou zijn. Verder dient rekening te worden gehouden met de – door ProRail aangevoerde – omstandigheid dat er niet alleen op ProRail als aanbestedende dienst de verplichting rust om informatie aan de inschrijvers te verstrekken, opdat deze inschrijvers een verantwoorde inschrijving kunnen doen, maar dat er op de inschrijvers (de spooraannemers) ook de verplichting rust om zelf ook voor een verantwoorde inschrijving benodigde informatie te verzamelen. Er is met andere woorden sprake van een gezamenlijke verantwoordelijkheid van ProRail en de spooraannemers (inschrijvers). Uit het Convenant en de Startnotitie valt overigens ook op te maken dat partijen onderkennen dat sprake is van een gezamenlijke verantwoordelijkheid. In deze stukken is immers vermeld dat ProRail en de spooraannemers een gezamenlijke verantwoordelijkheid hebben met betrekking tot het opzetten van het database management systeem (waarin gegevens met betrekking tot de ligging, de leeftijd en het onderhoudsniveau van de te onderhouden objecten worden vermeld).

4.29.

Het is, mede in het licht van deze omstandigheden, onvoldoende aannemelijk dat

– zoals de spooraannemers kennelijk menen – op ProRail de verplichting rust om op detailniveau informatie te verstrekken, in die zin dat zij het volledige onderhoudsniveau van de objecten in het contractgebied in kaart moet brengen. Een dergelijke verplichting kan – in tegenstelling tot wat de spooraannemers aanvoeren – ook niet worden afgeleid uit het Convenant en de Startnotitie. In het Convenant en de Startnotitie wordt weliswaar aangegeven dat ProRail en de spooraannemers gezamenlijk een database management systeem zullen gaan opzetten, welk systeem inzicht zal geven in de ligging, de leeftijd en het onderhoudsniveau van de te onderhouden objecten en dat dit – kort gezegd – zal bijdragen aan de transparantie betreffende de informatieverstrekking en het bewaken van het level playing field. Er wordt echter niet vermeld dat zo lang dit database management systeem niet is gerealiseerd er geen PGO contracten (meer) kunnen worden aanbesteed, omdat de spooraannemers zo lang dit systeem niet voorhanden is geen verantwoorde inschrijving kunnen doen.

(…)”

2.6.

Strukton en Volkerrail Nederland B.V. hebben tegen de uitspraak van 8 januari 2016 hoger beroep ingesteld. De zaak zal voor het eerst dienen in december 2016, omdat door Strukton op die termijn is gedagvaard en zij eerst het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure heeft afgewacht.

2.7.

De PGO gebieden Hollands Noorderkwartier en Rotterdam zijn inmiddels definitief gegund. Onderhavig geschil gaat over de aanbestedingsprocedure met betrekking tot het onderhoudsgebied De Peel 2. Strukton voert op dit moment het onderhoud met betrekking tot contractgebied De Peel 2 uit. Zij doet dit op basis van een PGO contract.

2.8.

Bij de onderhavige aanbestedingsprocedure gaat het om een speciale-sector opdracht, waarop de Richtlijn 2004/17/EG en Hoofdstuk 3 Aanbestedingswet 2012 en het ARN 2013 van toepassing zijn.

2.9.

Artikel 3.74 jo 2.116 leden 1 tot en met 3 Aanbestedingswet 2012 bepalen:

1. Indien een inschrijving voor een overheidsopdracht wordt gedaan die in

verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal

laag lijkt, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijving

afwijst, schriftelijk om de door hem noodzakelijk geachte

verduidelijkingen over de samenstelling van de desbetreffende

inschrijving.

2 De verduidelijkingen, bedoeld in het eerste lid, kunnen onder meer

verband houden met:

a. de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de

producten of van de dienstverlening;

b. de gekozen technische oplossingen of uitzonderlijk gunstige

omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken,

de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan

profiteren;

c. de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver;

d. de naleving van de bepalingen inzake arbeidsvoorwaarden en

arbeidsomstandigheden die gelden op de plaats waar de

overheidsopdracht wordt uitgevoerd;

e. de ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

3 De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de

samenstelling van de desbetreffende inschrijving aan de hand van de

ontvangen toelichting.

2.10.

De volgende termen en definities zijn van belang bij de beoordeling van de

inschrijving in het kader van dit geding:

“4.
Dringende Onregelmatigheid met tijdsafspraak (DOT)

Onregelmatigheid waarbij functieherstel van de Infrastructuur of de

Onregelmatigheid aanpak van de Onregelmatigheid nodig is om eventuele verdere

met tijdsafspraak schade, letsel, vertraging of risico’s voor gelijktijdig optreden van

Onregelmatigheden te voorkomen. Geen noodzaak tot direct herstel

echter rekening houdend met het gebruik van de Infrastructuur,

voorzien van een voor de Opdrachtnemer bindende tijdsafspraak

over het tijdstip van functieherstel.

5.
FHT

Functiehersteltijd, de tijd tussen het melden van een

Onregelmatigheid aan Opdrachtnemer en het moment dat ProRail de

Intrastructuur weer in dienst kan nemen en/of functieherstel is

bereikt.

6.
Infrastructuur

Alle assets van ProRail binnen de contractgrenzen tenzij expliciet

benoemd als buiten de scope van de overeenkomst.

7.
Niet Urgente Onregelmatigheid (NUO)

Onregelmatigheid die geen invloed (meer) heeft op de punctualiteit van het treinverkeer, geen direct risico oplevert voor verdere schade aan de Infrastructuur en/of milieu en/of geen risico oplevert voor persoonlijk letsel. Geen noodzaak tot direct herstel.

11.
Urgente Onregelmatigheid (UO)

Onregelmatigheid waarbij functieherstel van de Infrastructuur of

Onregelmatigheid aanpak van de Onregelmatigheid direct nodig is om verdere schade,

letsel, vertraging of risico’s voor gelijktijdig optreden van

Onregelmatigheden te voorkomen. Noodzaak tot direct herstel.”

2.11.

De volgende stukken maken deel uit van deze aanbestedingsprocedure:

de Aanbestedingsleidraad voor het Prestatiegericht Onderhoud met bijlagen (hierna: de aanbestedingsleidraad),
Algemene Voorwaarden voor het Prestatiegericht Onderhoud 2015 (hierna: AVPO),
Overeenkomst Prestatiegericht Onderhoud met annexen (hierna: de overeenkomst),
de Vraagspecificatie voor het Prestatiegericht Onderhoud ‘Contractgebied De Peel 2’ (hierna de vraagspecificatie), bestaande uit:

a) document 01 - Specificatie beschikbaarheid & betrouwbaarheid met appendix 1 en 2;
b) document 02 – Specificatie veiligheid met appendix 1 en 2;
c) document 03 – Specificatie duurzaamheid met appendix 1 en 2;
d) document 04 – Specificatie omgevingsbeheer met appendix 1;
e) document 05 – Statement of Work met appendix 1 t/m 9;

digitale informatie met betrekking tot het contractgebied via “Sharepoint”, waaronder een storingsdatabase met historische storingsdata;
de zogenaamde
Handboek Storingsmanagement,
Nota’s van Inlichtingen (vragenlijst + 24 inlichtingendocumenten).

2.12.

De inschrijving diende te geschieden middels het daarvoor bedoelde ‘Inschrijvingsbiljet’. In het biljet dienden de inschrijvers vier bedragen in te vullen waarmee zij wensten in te schrijven. Voorts dienden de inschrijvers,

naast deze vier bedragen, in een kolom aan te geven met hoeveel minuten zij de

gemiddelde FHT zouden verminerden, wat de verlaging van het aantal UO’s en DOT’s zou zijn en wat de verlaging van de totale FHT voor UO’s en DOT’s zou zijn. Tot slot dienden de inschrijvers op te geven wat de verlaging van het aantal Treindienst Aantastende Onregelmatigheden (hierna ook:‘TAO’) zou zijn. In de Aanbestedingsleidraad wordt vermeld dat ProRail bij de beoordeling van de inschrijvingen de navolgende criteria zal hanteren:

Hoogte van het aangeboden Maandbedrag (zoals gedefinieerd in de overeenkomst) voor ‘PGO De Peel 2;
Bedrag afwijkingsvrij maken;
De hoogte van de aangeboden inzettarieven voor verrekening aanvullende werkzaamheden zoals bedoeld in artikel 19 AVPO;
De financiële consequenties voor het Maandbedrag bij toe- of afname van treinverkeer in het contractgebied;
De planmatige beschikbaarheid van het contractgebied (‘TVP’s) zoals bedoeld in het document ‘procesverloop TVP’s;
De financiële consequenties voor het Maandbedrag bij wijzigingen in het door ProRail ter beschikking gestelde TVP rooster zoals bedoeld in het document ‘Procesverloop TVP’s;
Het aangeboden profiel van Urgente Onregelmatigheden en DOT’s;
De aangeboden reductie op het aantal uitgevraagde TAO’s;
De CO2 prestatieladder;
Afkoop onregelmatigheden Opdrachtgever.

De inschrijver met de laagst aangeboden prijs en de hoogste verlaging van de FHT, UO’s, DOT’s en TAO’s zou in aanmerking komen voor gunning als economisch meest voordelige inschrijving.

2.13.

Artikel 27.1 van AVPO luidt als volgt:

“De Opdrachtnemer is verantwoordelijk, voor eigen rekening en risico, voor het voorkomen van, voor de gevolgen van, en het herstel van Onregelmatigheden conform het beschrevene in de Vraagspecificatie (…)”

2.14.

In de vraagspecificatie is het subgunningscriterium over UO’s en DOT’s nader uitgewerkt.

2.15.

Appendix 1 luidt als volgt.

“
Appendix 1 – Toelichting bij de eisen

• Onregelmatigheden worden aan de Opdrachtnemer gemeld met een prioriteitscodering (1, 2,

2+, 5, 4, 8 of 9). Informatie hierover is opgenomen in het handboek storingsmanagement 2.0., paragraaf l.5.20. UO’s zoals bedoeld in deze Vraagspecificatie krijgen een codering 1, 2 of 2+. DOT’s krijgen een codering 5. NUO’s krijgen een codering 4.

• Als Aanbestedingsdocument is een database verstrekt aan Opdrachtnemer met daarin

historische informatie over Onregelmatigheden (storingsdatabase). Deze database geeft

informatie over het type Onregelmatigheden dat voorkomt en welke prioriteit hier aan wordt

gegeven.

• Het verhelpen van Onregelmatigheden, is zoals op is te maken uit de definities van de diverse typen van Onregelmatigheden, primair gericht op het voorkomen van (verdere) schade, het voorkomen van vertragingen, het voorkomen van letsel of uitval van belangrijke redundanties in de Infrastructuur. Mochten deze gevolgen zich al wel voordoen dan is het vanzelfsprekend van belang de gevolgen van de Onregelmatigheid zo adequaat mogelijk te beperken. ProRail zal de wijze van classificeren hanteren zoals weergegeven in onderstaand schema waarbij geldt:

-
Hinder?Op het moment dat de situatie zich dreigt voor te doen dat ProRail een treinpad niet juist, niet tijdig of niet volgens afgesproken kwaliteit kan leveren of als dit inmiddels al het geval is, is er sprake van hinder.

-
Veiligheid in geding of schade?Indien erop enigerlei wijze sprake is van vermindering van de veiligheid in ruimste zin des woords of er is (progressieve)schade dan is er sprake van een UO tenzij ProRail besluit tot een DOT (doorgaans na een beheersmaatregel zoals rijden met lastgeving).

-
Risico redundantie?Indien een redundantie in de lnfrastructuur wegvalt bedoeld voor het

voorkomen van hinder dan wordt gekozen voor ‘ja’ in onderstaand schema.

-
Toegang tot infra?Indien Opdrachtnemer toegang nodig heeft tot buitendienst gestelde

Infrastructuur voor het verhelpen van de Onregelmatigheid dan bepaalt ProRail Verkeersleiding of dit mogelijk is of dat het om moverende redenen gewenster is om te kiezen voor herstel op een later moment (DOT).

• Onregelmatigheden kunnen veranderen van prioriteit (zie handboek
storingsmanagement 2.0 paragraaf 4.17) indien ProRail daarvoor kiest gezien de aard van de Onregelmatigheid. Een UO kan bijvoorbeeld een DOT worden en andersom. Voor wat betreft het voldoen aan de eisen in deze Vraagspecificatie geldt enkel de definitieve prioriteit (geen dubbeltelling van Onregelmatigheden).

• Onregelmatigheden die niet via het onderstaande schema zijn te classificeren worden

geclassificeerd naar de definitie waarin zij het beste passen op moment van optreden.

• De wijze van classificeren zoals beschreven in deze appendix is een bindend uitgangspunt voor het voldoen aan de contractuele verplichtingen door Opdrachtnemer.”

2.16.

Daarbij is het volgende stroomschema opgenomen.

2.17.

Ten behoeve van het opstellen van hun inschrijvingen heeft ProRail de inschrijvers voorafgaand aan de inschrijving voorzien van (i) historische storingsdata en (ii) een (theoretische) toelichting op de wijze waarop deze data dienen te worden geclassificeerd, dat wil zeggen hoe moet worden bepaald wanneer een storing een UO, een DOT of een NUO is.

2.18.

Strukton heeft op 9 maart 2016 haar inschrijving ingediend. Zij heeft met de volgende aantallen ingeschreven:

Inschrijving Strukton Norm ProRail

Gemiddelde FHT (min.) 55 90

Totale FHT (min.) 11.000 59.310

UO’s en DOT’s (aantal) 163 659

2.19.

ProRail heeft na kennisneming van de inschrijving van Strukton het besluit genomen om de procedure voor Abnormaal Lage Inschrijvingen (hierna: ALI-procedure) te starten. ProRail heeft op 15, 17, 18 en 22 maart Verzoeken tot Opheldering (VTO) verstuurd aan Strukton. Strukton diende de hoogte van het aantal UO’s, DOT’s en daarmee samenhangend de gemiddelde en totale FHT in haar inschrijving toe te lichten. Strukton is tevens in de gelegenheid gesteld om haar inschrijving mondeling toe te lichten. Strukton heeft aangegeven hoe zij op basis van de haar voorafgaand aan de inschrijving bekende informatie de historische data conform Appendix 1 heeft geïnterpreteerd.

2.20.

Bij brief van 5 april 2016 heeft ProRail Strukton geïnformeerd over de voorlopige beoordeling van haar inschrijving. ProRail heeft aangegeven dat Strukton op basis van het gunningsmodel de beoogd winnaar is van deze aanbesteding maar dat zij van mening is dat Strukton op de onderdelen ‘Aantal UO’s en DOT’s en de hiermee samenhangende (gemiddelde en totale) FHT een abnormale inschrijving in de zin van artikel 3.74 jo 2.116 Aanbestedingswet 2012, althans (subsidiair) een irreële inschrijving heeft ingediend.

2.21.

Strukton heeft in reactie hierop bij brief van 11 april 2016 nogmaals een toelichting gegeven op haar inschrijving.

2.22.

Op 28 april 2016 heeft ProRail de inschrijving van Strukton als abnormaal laag afgewezen, althans (subsidiair) als een irreële inschrijving gekwalificeerd en is zij overgegaan tot gunning aan Asset Rail.

2.23.

Strukton heeft op 2 mei 2016 haar bezwaar tegen de afwijzing dan wel ongeldigheid van haar inschrijving en haar bezwaar tegen de gunningsbeslissing kenbaar gemaakt. Strukton heeft daarbij opgemerkt dat de gunning aan Asset Rail onrechtmatig is omdat Asset Rail niet zou voldoen aan de eisen zoals gesteld in de Erkenningsregeling van ProRail 2013 Branche Onderhoudsaannemers, code ACD00057.

2.24.

Uit paragraaf 1.2 van de Aanbestedingsleidraad en de artikelen 2 en 7 van de AVPO volgt dat een voorwaarde die gesteld wordt aan de aanbestedingsprocedure is dat gegadigden op de dag van inschrijving erkend dienen te zijn conform de Erkenningsregeling van ProRail 2013 Branche Onderhoudsaannemers, code ACD00057 (hierna: EP 2013).

2.25.

Deze erkenningsregeling van ProRail luidt voor zover van belang als volgt:

“2.5 De ondernemer dient voor de werkzaamheden te beschikken over de volgende erkenningen in de branche Spooraannemers:

categorie Treinbeveiliging;
categorie Energievoorziening;
categorie Bovenleiding en draagconstructies;
categorie Spoorwerk.

Verder dient de ondernemer te beschikken over een erkenning in de branche ‘Werkplekbeveiligingsbedrijven’ en een erkenning in de branche ‘Kabelaannemers en Boorbedrijven’, categorie ‘Functievrij maken’

(…)

2.7

Voor werkzaamheden in categorie ‘Energievoorziening, Bovenleiding en draagconstructies’ dient de ondernemer te beschikken over een Ontheffing van het verbod op werken aan onder spanning staande onderdelen. Een en ander conform het hierover bepaalde in artikel 3.5 van het Arbobesluit voor het uitvoeren van de volgende, in de RLN 00128 nader omschreven, werkzaamheden:

- inspecties en (kwaliteits)metingen;

- kwaliteitsbepalende rijdraadliggingactiviteiten; en

- noodreparaties en –correcties.

(…)

7.2

Herziening van de erkenning geschiedt:

a. om de drie jaar;

b. op verzoek van de erkend ondernemer;

c. op het ogenblik dat ProRail op de hoogte is van de feiten waaruit zou kunnen blijken dat de ondernemer niet meer voldoet aan de eisen welke gelden voor de branche en (sub)categorie waarvoor de ondernemer is erkend;

d. bij wijziging van de juridische structuur van de ondernemer of bij stopzetting van een activiteit of de activiteiten van de ondernemer.

(…)

7.4

Voordat de Tenderboard overgaat tot intrekking van de erkenning zal de ondernemer bij besluit van de Tenderboard geschorst worden voor de periode tot aan het besluit tot intrekking van de erkenning. (…) Gedurende de schorsing is het de ondernemer niet toegestaan opdrachten aan te nemen voor de categorie waarvoor de schorsing geldt. De uitvoering van lopende opdrachten wordt slechts voortgezet, voor zover er geen directe dreiging ten aanzien van veiligheid en beschikbaarheid bestaat en – indien noodzakelijk – onder aanvullend toezicht voor rekening van de ondernemer. Het oordeel over voortzetting van lopende werkzaamheden ligt bij de erkenningscommissie.

(…)”

2.26.

Op 27 mei 2016 heeft ProRail haar zienswijze op dit bezwaar aan Strukton gestuurd. ProRail heeft de bezwaren van Strukton afgewezen.

2.27.

Bij brief van 8 juni 2016 heeft BAM bezwaar gemaakt bij ProRail tegen de verstrekking van de opdracht aan Asset Rail.

2.28.

ProRail heeft in haar e-mailbericht van 20 juni 2016 aan BAM bericht haar niet-ontvankelijk te achten in dit bezwaar omdat zij niet uiterlijk vijf dagen na verzending van de gunningsbeslissing haar bezwaren heeft geuit. ProRail heeft zich beroepen op artikel 14.8 van het Aanbestedingsreglement Nutssectoren (hierna ARN) 2013 waarin staat:

“14.8 Een betrokken gegadigde en een betrokken inschrijver die het met de gunningsbeslissing oneens is, is gerechtigd dat uiterlijk binnen vijf dagen na verzending van de in het zevende lid bedoelde mededeling met redenen omkleed schriftelijk aan het speciale-sectorbedrijf te melden. Het speciale-sectorbedrijf stelt de inschrijver aan wie hij voornemens is te gunnen, onverwijld in kennis van een in dit lid bedoelde melding.”

2.29.

Artikel 14.11 sub b ARN 2013 luidt als volgt:

“Onverlet het bepaalde in het eerste lid vervalt een eventuele aanspraak op de uitvoering van de opdracht indien niet binnen de volgende termijn een kort geding ten overstaan van de ingevolge artikel 34, eerste lid bevoegde voorzieningenrechter aanhangig is gemaakt:

In geval van een Europese aanbestedingsprocedure:

(…)

b. twintig dagen na de in het zevende lid bedoelde mededeling indien de melding als bedoeld in het achtste lid niet binnen de genoemde termijn van vijf dagen is ontvangen.

(…)”

2.30.

In artikel 5.5. van de Aanbestedingsleidraad voor het Prestatiegericht Onderhoud, contractgebied ‘De Peel 2’ staat:

“Vordering in rechte bij inhoudelijke of procedure bezwaren

In aanvulling op het bepaalde in artikel 14 van het ARN2013 geldt dat, indien een potentiële inschrijver ter zake van deze aanbestedingsprocedure inhoudelijke of processuele bezwaren heeft, hij uiterlijk 9 november 2015 een vordering in rechte dient in te stellen bij de Rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht. Bij gebreke daarvan kan een (potentiële) inschrijver zich (in of buiten rechte) niet meer op deze bezwaren beroepen.”

3.De vorderingen

3.1.

Strukton vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

ProRail te gebieden haar gunningsbeslissing van 28 april 2016 in te trekken, en
ProRail te verbieden de Opdracht, indien en voor zover zij de Opdracht nog wenst te vergeven, aan een ander te gunnen dan Strukton,

subsidiair

ProRail te gebieden haar gunningsbeslissing van 28 april 2016 in te trekken, en
ProRail te gebieden om de Aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden; en
ProRail te gebieden om, indien en voor zover zij de Opdracht nog wenst te vergeven, over te gaan tot heraanbesteding;

meer subsidiair

ProRail te gebieden haar gunningsbeslissing van 28 april 2016 in te trekken; en
ProRail te gebieden om, indien en voor zover zij de Opdracht nog wenst te vergeven en een nieuwe gunningsbeslissing wenst te nemen, de inschrijving van Asset Rail ongeldig te verklaren, althans af te wijzen,

in alle gevallen

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00;
met veroordeling van ProRail in de kosten van deze procedure, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

BAM vordert in het incident dat het haar bij vonnis wordt toegestaan tussen te komen in de procedure tussen Strukton en ProRail.

3.3.

BAM vordert in de hoofdzaak om bij vonnis

primair

ProRail te gebieden om de erkenning van Asset Rail op grond van de Erkenningsregeling ACD00018 ex art. 7.4 van die regeling te schorsen en ex art. 7.3 van die regeling in te trekken;
ProRail te verbieden de opdracht voor dit contractgebied te gunnen aan een ander dan BAM,

subsidiair

- ProRail te gelasten de opdracht voor dit contractgebied opnieuw aan te besteden op grond van ondubbelzinnige en volledige gunningscriteria,

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 ingeval van overtreding van verbod respectievelijk gebod, kosten rechtens.

3.4.

Asset Rail vordert in het incident dat zij in de hoofdzaak wordt toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van ProRail, met veroordeling van Strukton in de (na)kosten van de procedure.

3.5.

Asset Rail vordert in de hoofdzaak om Strukton niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Strukton af te wijzen, met veroordeling van Strukton in de (na)kosten van de procedure.

3.6.

ProRail voert verweer tegen de incidentele vordering tot tussenkomst van BAM en concludeert in de hoofdzaak tot afwijzing van alle vorderingen.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident van Asset Rail

4.1.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat geen bezwaren bestaan tegen de door Asset Rail verzochte voeging. Deze vordering wordt toegestaan.

4.2.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In het incident van BAM

4.3.

BAM voert aan dat zij recht en belang heeft bij de tussenkomst omdat zij door de uitkomst van het onderhavige kort geding kan worden benadeeld, nu Strukton noch Asset Rail in aanmerking komt voor gunning van de opdracht.

Volgens BAM kan ProRail de opdracht niet aan Asset Rail gunnen, omdat deze onderneming niet aan de noodzakelijke voorwaarden voldoet. Op grond van EP 2013 moet Asset Rail beschikken over een ontheffing van het verbod op werken onder spanning. Asset Rail heeft deze ontheffing niet. ProRail dient op grond van de erkenningsregeling over te gaan tot herziening van de erkenning door intrekking daarvan en schorsing van Asset Rail. In zoverre vordert BAM in dit kort geding feitelijk naleving door ProRail van haar eigen erkenningsregeling.

BAM stelt verder dat ProRail de inschrijving van Strukton terecht als irreële en daarmee ongeldige inschrijving terzijde heeft geschoven.

De opdracht moet daarom aan BAM gegund worden, omdat zij na Strukton en Asset Rail als derde is geëindigd.

4.4.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat Strukton geen bezwaar heeft tegen de door BAM gevorderde tussenkomst in de zaak tussen haar en ProRail.

ProRail stelt zich echter op het standpunt dat BAM geen belang heeft bij tussenkomst omdat haar recht om een vordering in te stellen is vervallen. Zij beroept zich op artikel 14.8 ARN 2013 waaruit volgt dat de termijn voor bezwaar vijf dagen bedraagt, te rekenen vanaf de gunningsbeslissing. Nu op 28 april 2016 de gunningsbeslissing aan BAM is meegedeeld en zij op 8 juni 2016 bezwaar heeft gemaakt, heeft zij haar bezwaar te laat ingediend, aldus ProRail. ProRail wijst er op dat de vordering van BAM gelet op het bepaalde in artikel 14.11 sub b ARN 2013 is vervallen. ProRail voert aan dat een dergelijke vervaltermijn niet kan worden omzeild door tussen te komen in een kort geding dat door een andere inschrijver wel binnen de termijn aanhangig is gemaakt.

Volgens ProRail heeft BAM, voor zover haar vordering gegrond is op de erkenningsregeling geen spoedeisend belang en heeft zij gelet op het bepaalde in artikel 5.5. Aanbestedingsleidraad voor het Prestatiegericht Onderhoud (uiterlijk 9 november 2015 moeten bezwaren zijn ingediend) bovendien haar rechten verwerkt om op te komen tegen de toelatingsbeslissing van ProRail betreffende Asset Rail als onderhoudsaannemer die dateert van 22 november 2007, terwijl de kennis van de werkwijze van Asset Rail dateert van ten laatste van december 2014.

4.5.

Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat een partij op voet van artikel 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in een aanhangig geding kan vorderen te mogen tussen komen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst kunnen niettemin de eisen van goede procesorde in de weg staan.

4.6.

Uit de stellingen van BAM volgt een direct eigen belang. Zij heeft naast andere partijen eigenstandig ingeschreven en haar vordering strekt er onder andere toe dat ProRail niet tot gunning aan haar concurrenten kan overgaan, zodat aan haar gegund moet worden. Daar heeft ProRail tegenover gesteld dat de bezwaren van BAM tegen de gunning buiten de geldende termijnen zijn ingediend, zodat zij geen vordering meer kan instellen. Dat standpunt kan in de regel gevolgd worden, in welk geval ook een vordering tot tussenkomst moet stranden. ProRail miskent echter dat BAM zich in deze zaak niet uitsluitend baseert op de geldende aanbestedingsregels waarop artikel 14 ARN en artikel 5.5 van de Aanbestedingsleidraad van toepassing zijn, maar dat de vordering strekkende tot schorsing van Asset Rail gebaseerd is op artikel 7.4 van EP 2013 zelf. BAM wil dat ProRail de bepalingen uit de erkenningsregeling naleeft. In die erkenningsregeling is geen termijn opgenomen, waarbinnen bezwaar gemaakt moet worden of een procedure moet zijn gestart. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft iedere onder EP 2013 erkende onderhoudsaannemer steeds belang bij correcte naleving door ProRail van die erkenningsregeling en kan een daarop gegronde vordering niet stranden op het feit dat de toelatingsbeslissing al dateert van 22 november 2007. Immers, de erkenningsregeling kent ook bepalingen omtrent geldigheidsduur, herziening, schorsing en intrekking van de erkenning naar welke bepalingen BAM met recht kan verwijzen. Of het beroep in de hoofdzaak doel treft wordt in de hoofdzaak beslist. Voor tussenkomst acht de voorzieningenrechter op basis van het ter zitting gevoerde debat voldoende belang aanwezig, welk belang naar zijn aard ook voldoende spoedeisend is. De inzet is immers dat de geldende regels voor erkenning worden gehandhaafd en dat niet gegund wordt aan een partij die daarvoor volgens BAM niet (langer) kwalificeert, terwijl ProRail juist nu tot gunning wil overgaan.

4.7.

De conclusie is dat BAM kan tussenkomen.

4.8.

ProRail wordt veroordeeld in de kosten in het incident aan de zijde van BAM, welke kosten worden begroot op € 452,00.

4.9.

Tussen BAM en Strukton wordt de kosten in het incident gecompenseerd in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dienen te dragen.

De vorderingen van Strukton op ProRail en Asset Rail

4.10.

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

4.11.

De vordering van Strukton strekt ertoe dat ProRail wordt geboden haar gunningsbeslissing van 28 april 2016 in te trekken. Strukton legt aan deze vordering het volgende ten grondslag.

4.12.

Strukton voert aan dat ProRail haar inschrijving ten onrechte als een ongeldige inschrijving heeft aangemerkt. Volgens haar zijn de door haar aan haar bieding ten grondslag gelegde uitgangspunten juist en gerechtvaardigd in het licht van de aanbestedingsdocumentatie. Strukton wijst er op dat de opdrachtnemer bij uitvoering van de opdracht in hoge mate de vrijheid heeft om te bepalen welke onderhoudswerkzaamheden nodig zijn, wanneer deze moeten worden uitgevoerd en hoe deze moeten worden uitgevoerd en dat inschrijvers in het kader van hun inschrijving daarvan een inschatting hebben moeten maken. Strukton stelt dat zij op basis van de door ProRail verstrekte historische storingsdata, hetgeen in de aanbestedingstukken is vermeld met betrekking tot het classificeren van onregelmatigheden (meer in het bijzonder Appendix 1), en op basis van haar ervaring en kennis als zittende onderhoudsaannemer in contractgebied De Peel en (onder meer) pilotgebied De Wadden zelf met inachtneming van de dwingend voorgeschreven flowchart een inschatting heeft gemaakt van het te verwachten aantal UO’s, DOT’s en bijbehorende FHT voor rekening en risico van de opdrachtnemer conform artikel 27.2 AVPO en een daarmee passende inschrijving heeft gedaan. Volgens Strukton is haar aanbieding haalbaar en zal zij deze graag uitvoeren tegen de in de aanbestedingsdocumenten en haar inschrijving vermelde voorwaarden, zoals ook is toegelicht na de verschillende VTO’s. ProRail heeft geen enkele grond om te vrezen dat Strukton haar verplichtingen op grond van het PGO-contract De Peel 2 niet zal nakomen, aldus Strukton.

4.13.

Strukton heeft daarnaast in de akte vermeerdering van eis aangevoerd dat de gunning aan Asset Rail ook onrechtmatig is, omdat Asset Rail een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Strukton voert daartoe aan dat ingevolge EP 2013 geldt dat alleen een onderneming die erkend is als ‘Onderhoudsaannemer’ in aanmerking komt voor gunning van de opdracht PGO De Peel 2. Strukton wijst er daarbij op dat de erkende onderhoudsaannemer op grond van de aanbestedingsdocumenten bij inschrijving en gedurende de looptijd van de overeenkomst steeds dient te voldoen aan de in de toepasselijke erkenningsregeling opgenomen eisen. Volgens Strukton voldoet Asset Rail niet aan de gestelde vereisten voor erkenning nu zij niet beschikt over de ingevolge artikelen 2.5 en 2.7 EP 2013 vereiste ontheffing van het verbod op werken onder spanning staande onderdelen (conform artikel 3.5. Arbobesluit). Asset Rail is ten onrechte door ProRail erkend, aldus Strukton. De gunning aan Asset Rail leidt dan ook zonder meer tot schending van het gelijkheidsbeginsel, aldus Strukton.

4.14.

ProRail volhardt in haar standpunt dat Strukton een abnormaal lage, althans irreële inschrijving heeft gedaan. ProRail voert aan dat zij op ten minste twee onderdelen tot deze conclusie is gekomen, namelijk ten aanzien van de aangeboden UO’s en DOT’s en ten aanzien van de gemiddelde en totale FHT.

ProRail stelt verder dat Strukton geen (spoedeisend) belang heeft met betrekking tot haar vordering om de inschrijving van Asset Rail ongeldig te verklaren. De toelatingsprocedure van Asset Rail tot de erkenningsregeling heeft reeds lang geleden plaatsgevonden en maakt geen onderdeel uit van deze aanbestedingsprocedure. Bovendien heeft Strukton in het licht van de Grossman-jurisprudentie haar rechten verwekt. Als zij meende dat Asset Rail niet mocht meedoen, had zij dat in de Nota’s van Inlichtingen aan de orde moeten stellen, aldus ProRail. ProRail stelt verder dat Asset Rail door gebruik van nieuwe technieken spanningsloos werkt en daardoor niet, zoals de andere erkende spooraannemers, een ontheffing nodig heeft.

abnormaal lage inschrijving?

4.15.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de aanbestedende dienst in beginsel een ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de beoordeling van de inschrijvingen. Dit geldt ook voor de beoordeling of sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Aangenomen moet worden dat een aanbieding niet aanvaardbaar is als op voorhand vaststaat dat die aanbieding na gunning van de opdracht aan de inschrijver die de bewuste aanbieding heeft gedaan, aanstonds zal leiden tot toerekenbaar tekortschieten door de inschrijver. Voorts heeft op basis van de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht te gelden dat de beoordeling of van een dergelijke aanbieding sprake is, zal moeten plaatsvinden op grond van informatie die de aanbestedende dienst van de inschrijver heeft verkregen vóór het moment dat zij een voorlopig gunningsbesluit neemt. Met feiten en omstandigheden die pas na de beslissing tot gunning zijn gebleken valt in beginsel geen rekening te houden bij de beoordeling van het realistische karakter van de inschrijving.

4.16.

Van een abnormaal lage inschrijving kan sprake zijn indien het gaat om zodanig lage tarieven dat de aanbesteder gegronde redenen heeft om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, teneinde letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. Voorts kan met betrekking tot kwaliteits- en uitvoeringsaspecten sprake zijn van een abnormale inschrijving. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft ProRail voldoende aannemelijk gemaakt dat er bij de onderhavige aanbesteding gegronde redenen zijn om aan te nemen dat Strukton de opdracht niet waar kan maken gelet op haar lage inschrijving met betrekking tot de gemiddelde FHT, totale FHT en UO’s en DOT’s.

4.17.

Het gaat bij de gemiddelde FHT, totale FHT en UO’s en DOT’s om de verwachting van de onderhoudsaannemer van het aantal onregelmatigheden dat tot een verstoring van de juiste werking van de infrastructuur leidt en om hoe veel tijd een aannemer nodig heeft voor het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de infrastructuur. ProRail heeft aangevoerd dat aan het subgunningscriterium op dit onderdeel veel gewicht wordt toegekend, omdat ProRail gebaat is bij lage aantallen. Gelet hierop scoren de inschrijvers hoger in de gunningssystematiek als sprake is van een laag aantal aangeboden UO’s, DOT’s en FHT’s. ProRail stelt daarnaast echter dat als een aannemer als gevolg van de lage aantallen gaat snijden in zijn werkzaamheden om de kosten te drukken, er discussie zal kunnen ontstaan over bijvoorbeeld de mate van beschikbaarheid en veiligheid op het spoor en de staat van het onderhoud, zodat doelstellingen niet worden gehaald. Volgens ProRail is onder deze omstandigheden het vermijden van abnormaal lage inschrijvingen voor haar nog belangrijker dan normaal.

ProRail merkt daarbij op dat onderhoud van het spoor de kern van de beheerstaak van ProRail raakt en ook het algemeen belang: storingsvrij vervoer van personen en vracht over het spoor.

4.18.

ProRail wijst ter onderbouwing van de stelling dat de inschrijving van Strukton niet haalbaar en realistisch is en dat dit tot problemen kan leiden bij de uitvoering van de opdracht, op de verschillen tussen de door haar gehanteerde maatstaf en de inschrijving van Strukton. Strukton heeft 163 UO’s en DOT’s aangeboden terwijl ProRail in de vraagspecificatie uitgaat van het referentieaantal van 659. Volgens ProRail is het ook lager dan het gemiddelde dat de overige inschrijvers aanboden hebben en gaat het om een verschil van meer dan 50%. ProRail wijst daarnaast op de aantallen FHT die samenhangen met de aantallen UO’s en DOT’s en met de hersteltijd per UO en DOT. Volgens ProRail heeft Strukton geen realistische tijden opgegeven. ProRail vertrouwt erop dat Strukton de functiehersteltijd op het project kan verkorten, maar niet zodanig dat wordt uitgekomen op de door haar aangeboden tijd.

4.19.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het begrijpelijk dat ProRail twijfels heeft gekregen bij de aanbieding van Strukton voor wat betreft de UO’s en DOT’s (en de daarmee verbonden afbouw) en in het verlengde daarvan de FHT’s. Er is sprake van een substantiële afwijking van het door ProRail zelf gehanteerde referentie aantal en van het door de overige aanbieders genoemde aantallen. Het verschil is zo opvallend dat alleszins begrijpelijk is dat ProRail op dat punt nadere verduidelijking heeft willen vragen. ProRail heeft dus terecht de ALI-procedure gevolgd.

4.20.

In de ALI-procedure heeft Strukton de gelegenheid gekregen om haar inschrijving te verduidelijken. Daarnaast heeft overleg plaatsgevonden. Vast is komen te staan dat (onder andere) een verschil in inzicht tussen partijen over de wijze waarop de in Appendix 1 en stroomschema opgenomen vragen moeten worden getoetst/uitgelegd bij het classificeren van de verschafte historische data, bij de inschrijving van Strukton heeft geleid tot het door haar vastgestelde lage aantallen UO’s en DOT’s. Strukton komt tot hogere aantallen NUO’s, dus meer onregelmatigheden, waar urgentie niet aan de orde is.

4.21.

Echter, de wijze van classificeren zoals weergegeven in Appendix 1, is bindend uitgangspunt voor het voldoen aan de contractuele verplichtingen door de opdrachtnemer. De inschrijvers dienden de door ProRail verschafte historische data met informatie over storingen in het contractgebied gedurende de laatste vier jaren voor de start van de aanbestedingsprocedure te interpreteren en in te schatten of onregelmatigheden door ProRail tijdens de uitvoering zullen worden aangemerkt als NUO, UO of DOT. ProRail heeft aangegeven hoe de onregelmatigheden in het verleden door haar zijn beoordeeld/ gecodeerd. Daarbij ging het niet om een classificatie als NUO, UO en DOT conform Appendix 1, maar om een prioriteitscodering (1, 2, 2+, 4,5, 8 of 9). In Appendix 1 is bepaald dat UO’s een codering 1, 2 of 2+ hebben, DOT’s een codering 5 en NUO’s een codering 4. Uit het bij Appendix 1 gevoegde stroomschema blijkt welke stappen genomen moeten worden als sprake is van een onregelmatigheid en tot welke classificatie dat leidt.

4.22.

Het verschil van inzicht tussen partijen heeft betrekking op onregelmatigheden die in de storingsdatabase van ProRail prioriteit 5 hebben gekregen. Volgens Strukton kunnen deze onregelmatigheden voor een groot deel worden aangemerkt als een NUO, en is dit onder PGO De Peel 1 ook door ProRail gedaan, terwijl ProRail meent dat deze op grond van Appendix 1 en het stroomschema als een UO of DOT moeten worden aangemerkt. De beslisboom in het stroomschema is volgens ProRail niet voor verschillende uitleg vatbaar. De aanname van Strukton dat een onregelmatigheid een NUO is, als de Infrastructuur niet buitendienst behoeft te worden gesteld om deze betreden, volgt niet uit Appendix 1 en het stoomschema en klopt volgens ProRail niet. ProRail stelt dat de beslissing of bij een onregelmatigheid toegang wordt gegeven tot de infrastructuur enkel van belang is voor de vraag of het een DOT of en UO wordt en dat het een afweging over de haast is die ProRail heeft met het oplossen van het probleem en de mate waarin het ProRail uitkomt dat de aannemer direct of wat later aan het werk gaat. ProRail wijst er verder op dat wat betreft de classificering niet teruggevallen kan worden op de definities en uitgangspunten van de huidige overeenkomst voor PGO De Peel (2009) en dat er evenmin vanuit gegaan kan worden dat ProRail haar huidige werkwijze zal voortzetten.

4.23.

Strukton weerspreekt de uitleg van ProRail. Indien er sprake is van
“hinder”, “veiligheid in geding of schade” en/of “
risico voor redundantie” moet volgens haar in het stroomschema een vervolgvraag worden toegevoegd en beantwoord worden, voordat bepaald kan worden dat bij storingen met prioriteitscodering 5 uit de storingsdatabase sprake is van een DOT. Strukton stelt dat uit het woordje “dan” in de in Appendix 1 gegeven toelichting bij het begrip “
Toegang tot de infra?” blijkt dat moet worden beoordeeld of er sprake is van een situatie waarin

“Opdrachtnemer toegang nodig heeft tot buitendienst gestelde Infrastructuur voor het verhelpen van de Onregelmatigheid”

Strukton is van mening dat als het antwoord op de vraag negatief is, het stroomschema, gezien de bewoordingen van de toelichting niet meer voorziet in het antwoord op de vraag of sprake is van UO, een DOT of een NUO, en dat alleen bij een positief antwoord duidelijk is dat sprake is van een UO of een DOT. Daarom moet volgens haar bij een negatief antwoord teruggevallen worden op de wijze waarop ProRail hier in het verleden mee omgegaan is, te weten dat als toegang tot buitendienst gestelde infrastructuur niet nodig is, zodat deze onregelmatigheden moet worden aangemerkt als een NUO. Strukton stelt dat de definitie van een NUO in PGO De Peel 2 niet anders is dan in PGO De Peel 1. Bovendien sluit het aan bij het uitgangspunt dat storingen bekeken moeten worden naar de omstandigheden van het moment, aldus Strukton.

4.24.

Het gaat dus om de vraag hoe een normaal oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver Appendix 1 in combinatie met het stroomschema, had moeten begrijpen, waarbij acht dient te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en toelichting kenbaar zijn.

4.25.

De voorzieningenrechter overweegt dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het aanbestedingsrecht met zich brengen dat een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes moet zijn gewaarborgd (gelijkheidsbeginsel) en dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek moeten zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welk op de betrokken opdracht van toepassing zijn (transparantiebeginsel).

Het beginsel van transparantie houdt niet in dat op grond van het aanbestedingsbericht of het in het bestek gestelde elk mogelijk verschil van interpretatie volledig moet zijn uitgesloten. Voldoende is dat geconcludeerd kan worden dat de aanbesteder de relevante marktpartijen op een juiste, volledige en eenduidige wijze heeft geïnformeerd over het aan te besteden werk en de gehanteerde gunningsprocedure.

4.26.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de tekst van Appendix 1, en meer in het bijzonder het stroomschema, duidelijk. Deze wijzen op de juistheid van de door ProRail verdedigde uitleg, inhoudende dat als geen toegang tot de buiten dienst gestelde infra nodig is, dat dan op grond van het stroomschema gekozen nooit sprake kan zijn van een NUO. Voor de door Strukton bepleite uitleg dat toch sprake kan zijn van een NUO, bieden deze documenten geen steun. Op basis van het stroomschema is duidelijk dat alleen sprake is van een NUO in het geval er geen sprake is van hinder, de veiligheid niet in het geding is, er geen schade is en geen risico van redundantie. Doet een van die situaties zich wel voor dan leidt het stroomschema dwingend naar een DOT of UO.

4.27.

Het mag dan zo zijn dat de inschrijvers mede dienden uit te gaan van hun kennis en ervaring als erkende spooraannemers, naar het oordeel van de voorzieningenrechter betekent dit nog niet dat Strukton de aanbestedingsstukken zo heeft kunnen uitleggen dat deze naar haar idee meer in lijn zouden zijn met de wijze waarop de in de storingsdatabase vermelde storingen in de praktijk, op het moment waarop zij zich voordeden, in het verleden door ProRail zijn gekwalificeerd als urgent of niet urgent. ProRail heeft terecht gesteld dat Strukton er niet zonder meer op heeft kunnen vertrouwen dat het beleid van ProRail ongewijzigd zou blijven. Strukton had in ieder geval nadere vragen kunnen stellen over de vraagspecificatie met Appendix 1 en het stroomschema in het licht van de huidige werkwijze. Vastgesteld kan worden dat zij dat niet heeft gedaan. Ook in de kort gedingprocedure (met zaaknummers/rolnummers C/16/403155/KG ZA 15-809, C/16/402461/KG ZA 15-780 en C/16/403565 KG ZA 15-824) heeft Strukton niet het standpunt ingenomen dat de vraagspecificatie onvoldoende is bepaald.

4.28.

Het voorgaande leidt ertoe dat voldoende aannemelijk is dat Strukton bij haar inschrijving niet van de juiste aantallen UO’s en DOT’s is uitgegaan, hetgeen tevens tot gevolg heeft dat de inschrijving van Strukton met een gemiddelde en totale FHT (welk aantal samenhangt met de aantallen UO’s en DOT’s) aanzienlijk afwijkt van de vraagspecificatie. Gelet hierop, alsmede in aanmerking genomen dat de geconstateerde verschillen aanzienlijk zijn, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden aangenomen dat ProRail heeft kunnen besluiten om de inschrijving van Strukton als niet voldoende reëel aan te merken en deze buiten beschouwing te laten.

Dit geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat Strukton een hoger maandbedrag heeft aangeboden (€ 504.195,00 ten opzichte van € 457.000,00 door Asset Rail). Strukton heeft aangevoerd dat zij de reductie van het aantal UO’s en DOT’s gaat bewerkstelligen door een aantal verbetermaatregelen en dat zij om dit te kunnen bekostigen tot het hogere maandbedrag is gekomen. Volgens ProRail heeft zij de verbetermaatregelen en de vraag of de lagere aantallen in voldoende mate worden gecompenseerd met het maandbedrag echter onvoldoende geconcretiseerd, ook na de verschillende VTO’s. Strukton heeft haar stellingen op dit punt vervolgens niet voldoende aannemelijk gemaakt, zodat de voorzieningenrechter hier aan voorbij gaat.

Aan Strukton moet worden toegegeven dat zij haar lage aantallen ook heeft gemotiveerd door een verwijzing naar dubbeltellingen en andere feiten die een lager aantal dan de norm van ProRail verklaren. Dat neemt niet weg dat uit de toelichting van Strukton onmiskenbaar naar voren komt dat de door haar genoemde (lage) aantallen ook het gevolg zijn van een onjuiste interpretatie van de aanbestedingsstukken. Dat betekent dat de uitvoering van de opdracht problematisch kan worden dan wel kan leiden tot geschillen.

4.29.

De met de FHT gemoeide tijd is in belangrijke mate te relateren aan de aantallen UO’s en DOT’s. Omdat daarbij van onjuiste aantallen wordt uitgegaan kan ook de berekening van Strukton voor wat betreft de FHT’s niet gevolgd worden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is ook de stelling van Strukton dat zij de gemiddelde aanrijtijd zoals die is vastgesteld (UO’s moeten binnen 55 minuten worden hersteld en DOT’s binnen 90 minuten) zal terugbrengen tot gemiddeld 30 minuten, in het kader van dit geding niet aannemelijk geworden. Volgens Strukton heeft zij na een uitgebreide statistische analyse om te bepalen wat mag worden gezien als een realistische gemiddelde reparatietijd, vastgesteld dat een dergelijke verlaging mogelijk is. Strukton heeft verwezen naar een Lean Sigma project om functiehersteltijd te verkorten, waarmee zij in het PGO gebied De Wadden is begonnen. Volgens haar is daar sprake van een afname van storingen met 35%, waardoor het gemiddelde FHT ook korter is geworden. ProRail voert als verweer dat zij heeft moeten constateren dat Strukton in PGO De Wadden de gestelde norm niet haalt en dat niet valt in te zien dat als in De Wadden een hersteltijd van 70 minuten wordt gehaald in De Peel een aanzienlijk kortere tijd benodigd is. Gelet op deze betwisting wordt geoordeeld dat ProRail de inschrijving van Strukton ook op het deelgebied van de totale jaarlijkse FHT en het deelgebied gemiddelde FHT als abnormaal laag of irreëel heeft kunnen aanmerken.

Inschrijving Asset Rail ongeldig?

4.30.

In de aanbestedingsdocumenten is als eis opgenomen dat de inschrijver voldoet en blijft voldoen aan de eisen uit de erkenningsregelingen. Op grond van de EP 2013 wordt aan de inschrijvers (onder andere) als eis gesteld dat zij beschikken over een Ontheffing van het verbod op werken aan onder spanning staande onderdelen. Die ontheffing is nodig in verband met het in het Arbobesluit in artikel 3.5 neergelegde verbod voor het uitvoeren van werkzaamheden onder spanning. Artikel 3.5 luidt: “Werkzaamheden aan of in de nabijheid van een elektrische installatie worden slechts uitgevoerd, indien de installatie of het gedeelte waaraan of in de nabijheid waarvan wordt gewerkt, spanningsloos is.”

4.31.

Tussen partijen is niet in geschil dat Asset Rail geen ontheffing heeft. De voorzieningenrechter volgt echter Strukton en BAM niet in hun standpunt dat om die reden niet rechtmatig aan Asset Rail gegund kan worden.

Gelet op het in artikel 3.5 van het Arbobesluit gegeven verbod wordt in strijd met een wettelijk voorschrift gewerkt als geen ontheffing van het verbod is verkregen. De voorwaarde uit de aangehaalde Erkenningsregeling om over ontheffing te kunnen beschikken voorkomt strijd met een wettelijk voorschrift en in die zin moet de voorwaarde om over een ontheffing te beschikken, begrepen worden.

4.32.

In haar op schrift gestelde verklaring van 15 augustus 2011 heeft Asset Rail verklaard dat zij niet onder spanning werkt. Alle inschrijvers participeren in een “Strategisch Platform Overleg”. In dit overleg is er blijkens een e-mail van 8 januari 2015 van de heer [A] nota van genomen dat Asset Rail er in slaagt om structureel niet onder spanning te werken. Uit de notulen van het Strategisch Platform Overleg volgt dat er aandacht is voor de werkmethodiek van Asset Rail. Vertegenwoordigers van alle inschrijvers en ProRail participeren daarnaast in een project gericht op de afbouw van het werken onder spanning. In een concept plan van aanpak van deze projectgroep wordt expliciet benoemd dat Asset Rail geen ontheffing heeft gevraagd, omdat zij alle werkzaamheden aan de bovenleiding spanningsloos laat uitvoeren. In hetzelfde concept plan van aanpak wordt benoemd dat de werkwijze van Asset Rail een oplossingsrichting kan bieden voor, zo begrijpt de voorzieningenrechter, de afbouw van het werken onder spanning. Asset Rail werkt dus, anders dan de andere inschrijvers in deze aanbestedingsprocedure, niet onder spanning. Er is voor haar dan ook geen noodzaak om een ontheffing van het verbod uit het Arbobesluit te vragen: dit dient geen enkel doel. Zij handelt bij de uitvoering van de werkzaamheden niet in strijd met een wettelijk voorschrift.

4.33.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen uit het bovenstaande twee zaken worden afgeleid. Als eerste dat algemeen bekend is dat Asset Rail niet onder spanning werkt, zodat zij het verbod uit het Arbobesluit niet overtreedt. Waar een ontheffing van dit verbod geen enkel doel dient behoeft het ontbreken van die ontheffing, anders dan Strukton en BAM betogen, niet aan erkenning van Asset Rail als onderhoudsaannemer in de weg te staan. Er is geen aanleiding de bestaande erkenning te herzien of in te trekken, zoals door Strukton en BAM met een beroep op de erkenningsregeling is betoogd. De erkenningsregeling kan niet zo gelezen worden dat een ontheffing ook gevraagd moet worden als daarvoor objectief bezien geen noodzaak bestaat.

Als tweede volgt uit de genoemde en deels geciteerde stukken ook dat Strukton en BAM al heel lang bekend (moeten) zijn met het feit dat Asset Rail niet over de ontheffing voor het werken aan onder spanning staande onderdelen beschikt, zodat zij in een eerder stadium bezwaren tegen de deelname van Asset Rail aan de aanbestedingsprocedure hadden kunnen indienen. Daarvoor is in dit stadium van de procedure geen plaats meer. Van iedere inschrijver mag immers een pro-actieve houding verwacht worden. Terecht heeft ProRail er ook op gewezen dat in het eerdere kort geding in deze zaak geen enkel bezwaar tegen de deelname van Asset Rail naar voren is gekomen.

Conclusie

4.34.

Voorlopig oordelend komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de vorderingen van Strukton op basis van de hiervoor besproken stellingen niet kunnen slagen. ProRail heeft haar gunningsbeslissing voldoende gemotiveerd. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat in de onderhavige aanbesteding de beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden. Er is dan ook geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

4.35.

De voorzieningenrechter ziet gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen aanleiding het verzoek van Strukton om ProRail te gebieden om niet tot gunning over te gaan dan wel de opschortende termijn te verlengen tot nadat de appeltermijn is verstreken en – in het geval Strukton in hoger beroept komt – tot het gerechtshof arrest heeft gewezen in dit appel, toe te wijzen.

4.36.

Strukton zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ProRail en Asset Rail worden veroordeeld.

4.37.

De kosten aan de zijde van ProRail worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00

4.38.

De kosten aan de zijde van Asset Rail worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00

4.39.

De door ProRail en Asset Rail gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden toegewezen, zulks vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

4.40.

De nakosten waarvan ProRail en Asset Rail betaling vorderen zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

De vorderingen van BAM

4.41.

In het voorgaande ligt besloten dat de vorderingen van BAM evenmin toewijsbaar zijn.

4.42.

BAM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Strukton en ProRail worden begroot op nihil.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in de incidenten:

5.1.

staat toe dat Asset Rail zich in de kort geding procedure tussen Strukton en ProRail voegt aan de zijde van ProRail,

5.2.

compenseert de proceskosten tussen Asset Rail en ProRail in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.3.

staat BAM toe om tussen te komen in de kort geding procedure tussen Strukton en ProRail,

5.4.

veroordeelt ProRail in de kosten in het incident, aan de zijde van BAM begroot op € 452,00,

5.5.

compenseert de kosten in het incident tussen BAM en Strukton in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dienen te dragen.

in de hoofdzaken:

5.6.

wijst de vorderingen van Strukton op ProRail, aan welke zijde Asset Rail zich heeft gevoegd, af,

5.7.

veroordeelt Strukton in de proceskosten, aan de zijde van ProRail tot op heden begroot op € 1.435,00, en aan de zijde van Asset Rail eveneens begroot op € 1.435,00, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.8.

veroordeelt Strukton, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door ProRail en/of Asset Rail volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

5.9.

wijst de vordering van BAM op Strukton en ProRail af,

5.10.

veroordeelt BAM in de proceskosten, aan de zijde van Strukton en ProRail begroot op nihil,

5.11.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2016.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2016:3800

Beoordeling van de rechtmatigheid van de gunning van een aanbesteding door ProRail aan Asset Rail, met betrekking tot de inschrijving van Strukton als abnormaal laag

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.De vorderingen

4.De beoordeling

In het incident van Asset Rail

5.De beslissing

Voetnoten