ECLI:NL:RBOVE:2024:1764

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/296299 / HA ZA 23-181

Vonnis van 3 april 2024

in de zaak van

MR. PHILIPPE EDWARD MARCEL SCHOL,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
ALERA ZORG B.V.,
kantoorhoudende te Enschede,

eiser,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. P.E.M. Schol te Enschede,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

verder te noemen [gedaagde 1] ,

advocaat: mr. M.J.W. Hemmes te Drachten,
2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

verder te noemen [gedaagde 2] ,

advocaat: mr. A.C. Blankestijn te Hengelo (Ov).

1.De samenvatting

1.1.

In deze zaak vordert de curator verklaringen voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurder/feitelijk beleidsbepaler van Alera Zorg B.V. kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW), dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat zij onrechtmatig hebben gehandeld tegenover Alera en haar gezamenlijke schuldeisers. Op grond daarvan vordert de curator om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen tot (primair) betaling van het volledige boedeltekort van Alera. Daarnaast wordt ook oplegging van een bestuursverbod gevorderd.

1.2.

De rechtbank komt tot het oordeel dat [gedaagde 2] als feitelijk beleidsbepaler is aan te merken en dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als bestuurder hun taak onbehoorlijk hebben vervuld. Zij worden dan ook hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het boedeltekort en om aan de curator een voorschot te betalen op wat zij aan de boedel zijn verschuldigd.

Met betrekking tot het gevorderde civiel bestuursverbod wordt de curator opgedragen om de rechtbank te informeren over de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bestuurder of commissaris zijn van andere rechtspersonen en, zo ja, om een uittreksel uit het Handelsregister, of een of meer andere stukken waaruit blijkt van de relevante informatie, over te leggen van die overige rechtspersonen als bedoeld in artikel 106c, eerste lid, Faillissementswet (Fw).

1.3.

Hierna wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot haar beslissingen is gekomen.

2.De procedure

De curator heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij dagvaarding van 24 april 2023 betrokken in dit geding. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren afzonderlijk verweer, waartoe zij elk een conclusie van antwoord hebben genomen. [gedaagde 2] heeft ook een incidentele vordering ingediend. De curator heeft een conclusie van antwoord in het incident genomen. Bij (tussen)vonnis van 25 oktober 2023 heeft de rechtbank de op artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gebaseerde incidentele vordering afgewezen. Na dit vonnis heeft de curator aanvullende producties in het geding gebracht. Vervolgens heeft op 8 februari 2024 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen zijn verschenen en hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, hebben toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt tijdens de mondelinge behandeling. Tot slot heeft de rechtbank bepaald dat vonnis zal worden gewezen.

3.De feiten

3.1.

Bij de beoordeling wordt uitgegaan van de volgende feiten:

3.1.1.

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 16 december 2020 is Alera Zorg B.V. (hierna: Alera) in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van 21 april 2021 is
mr. Schol aangesteld als curator. Alera exploiteerde een thuiszorginstelling.

3.1.2.

Vanaf de start van Alera in februari 2014 tot 13 januari 2017 was [gedaagde 2] (al dan niet indirect) enig statutair bestuurder. Sinds laatstgenoemde datum is [gedaagde 1] enig statutair bestuurder en is [gedaagde 2] in dienstverband als directeur bij Alera werkzaam geweest. Daarnaast is de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) in dienstverband als directeur bij Alera werkzaam geweest tot (omstreeks) medio 2019. [gedaagde 2] , [gedaagde 1] en [naam 1] hebben ieder (indirect) een derde van de aandelen in Alera gehouden.

3.1.3.

De curator heeft eind 2021 een schikking getroffen met [naam 1] ten aanzien van diens rekening-courantschuld aan de boedel, uit hoofde waarvan [naam 1] € 75.000,- aan de boedel heeft betaald.

3.1.4.

Bij brieven van 14 november 2022 heeft de curator [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van het bepaalde in de artikelen 2:9, 2:10, 2:248, 2:394 en 6:162 BW aansprakelijk gesteld, primair voor het tekort in het faillissement.

4.Het geschil

4.1.

De curator vordert - verkort weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [gedaagde 1] zijn taak als bestuurder van Alera onbehoorlijk heeft

verricht en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Alera;

II. voor recht verklaart dat [gedaagde 2] als bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW heeft te gelden, dat zij haar taak als bestuurder van Alera onbehoorlijk heeft verricht en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Alera;

III. voor recht verklaart dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Alera en de gezamenlijke schuldeisers van Alera;

IV. aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een civiel bestuursverbod oplegt;

V. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , hoofdelijk, veroordeelt tot:

primair: betaling van het tekort in het faillissement van Alera aan de curator, te vermeerderen met het bedrag aan boedelschulden (waaronder het nog door de rechtbank vast te stellen salaris van de curator en zijn overige kosten), waarbij een voorschot aan de curator dient te worden voldaan van € 400.000,- te voldoen binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
subsidiair: betaling van een schadevergoeding aan de curator van € 798.168,23, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum faillissement tot de dag van algehele voldoening;
meer subsidiair: betaling van een schadevergoeding aan de curator, nader op te maken bij staat.

VI. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] veroordeelt in de (na)kosten van dit geding.

4.2.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.De beoordeling

aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW

toetsingskader

5.1.

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW kan de curator van een failliete vennootschap elke bestuurder tegenover de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk stellen voor het boedeltekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. De curator zal aannemelijk moeten maken dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

5.2.

Het tweede lid van artikel 2:248 BW vormt een wettelijk vermoeden. Daarin is (kort gezegd) bepaald dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als er niet is voldaan aan de administratie- en publicatieplicht. In dat geval wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het is aan het bestuur om dit wettelijk vermoeden te weerleggen door aannemelijk te maken dat er een andere oorzaak aan het faillissement ten grondslag heeft gelegen.

5.3.

Daarnaast is het zevende lid van artikel 2:248 BW in deze zaak relevant. Op grond daarvan wordt degene die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald, als ware hij bestuurder, gelijkgesteld aan een bestuurder voor de toepassing van artikel 2:248 BW.

was [gedaagde 2] feitelijk beleidsbepaler?

5.4.

De curator stelt - kort gezegd - dat hij een veelvoud aan stukken in de administratie van Alera heeft aangetroffen waaruit volgt dat [gedaagde 2] als feitelijk bestuurder dan wel mede beleidsbepaler heeft te gelden. [gedaagde 2] had de dagelijkse leiding over Alera, maakte plannen voor de toekomst (ontslag en aannemen van personeel en het aangaan van overeenkomsten en verzekeringen) en was tevens betrokken bij het bepalen en uitstippelen van de te voeren gedragslijn binnen Alera. Het feit dat [gedaagde 1] zich slechts acht uur per week bezig hield met Alera is, naast de volledige volmacht van [gedaagde 2] , ook een aanwijzing dat [gedaagde 2] als medebestuurder heeft te gelden. Dat [gedaagde 2] , na het aantreden van [gedaagde 1] als statutair bestuurder, als (mede-)bestuurder had te gelden, heeft [gedaagde 1] zowel intern als extern kenbaar gemaakt. [gedaagde 2] is zowel intern (voor het personeel, [gedaagde 1] , de Raad van Toezicht) als extern (voor contractspartijen van Alera) de contactpersoon namens Alera geweest. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de curator diverse producties in het geding gebracht.^[1]

5.5.

[gedaagde 2] betwist dat zij feitelijk beleidsbepaler is geweest. Zij was directeur en onderdeel van de directie, dat ook managementteam werd genoemd. Haar werkzaamheden vielen binnen haar takenpakket (personeel en administratie) en verantwoordelijkheid. Zij mocht op basis van haar volmacht en functie bijvoorbeeld arbeidsovereenkomsten aangaan. [gedaagde 1] heeft verklaard dat [gedaagde 2] altijd binnen haar bevoegdheden is gebleven en dat hij uiteindelijk bij Alera de beslissingen nam. De door de curator overgelegde producties betreffen interne stukken. De benamingen in deze stukken zijn deels (juridisch) onjuiste beschrijvingen die overigens begrijpelijk/verontschuldigbaar zijn en kunnen niet leiden tot de conclusie dat [gedaagde 2] feitelijk beleidsbepaler is geweest in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. Met de daarin gebezigde termen hebben [gedaagde 2] (en [gedaagde 1] ) nooit de intentie gehad om [gedaagde 2] te “verheffen” tot statutair bestuurder. [gedaagde 2] heeft intern noch extern de suggestie gewekt dat zij (statutair) bestuurder was van Alera. Daarbij heeft [gedaagde 2] één keer een fout gemaakt in die zin dat zij zichzelf in het vragenformulier betreffende de aanmelding van Alera als nieuwe zorgaanbieder bij IGZ (de inspectie voor gezondheidszorg) bestuurder heeft genoemd. [gedaagde 2] was toen net afgetreden als bestuurder en dit had juridisch geen consequenties. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [gedaagde 2] onder meer op het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 4 mei 2022^[2]gewezen en de noot van prof. mr. Lennarts bij het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023^[3]. Ten slotte valt een aantal producties van de curator buiten de referteperiode van artikel 2:248 lid 6 BW.

5.6.

De rechtbank overweegt dat het bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde 2] in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement van Alera heeft te gelden als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW, erom gaat of zij zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid heeft toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware zij bestuurder. Van zodanige beleidsbepaling kan ook sprake zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder blijven uitoefenen.^[4]

Niet vereist is dus dat [gedaagde 2] het formele bestuur terzijde heeft gesteld. Het kan voldoende zijn dat zij samen met het formele bestuur heeft opgetrokken en dat zij door het formele bestuur in die rol is gedoogd.^[5]

5.7.

Uit de door de curator overgelegde stukken, zoals verslagen van vergaderingen van het bestuur, mailwisselingen en (aanvragen voor) contracten, blijkt dat [gedaagde 2] vergaand betrokken is geweest bij de gang van zaken binnen Alera. Van belang daarbij acht de rechtbank dat zij vrij kort nadat zij in januari 2017 was afgetreden als bestuurder van Alera, namelijk in mei 2017, als gevolmachtigde van Alera is ingeschreven. Er is, gelet op het overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel, sprake geweest van een volledige volmacht, die dus niet beperkt is geweest door enige ondergeschiktheid van [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] als bestuurder van Alera. Ook kan er in dit verband niet aan voorbij worden gegaan dat [gedaagde 2] naast (volledig) gevolmachtigde ook houder was van een aanzienlijk deel van de aandelen van Alera. Dat haar bemoeienissen verder zijn gegaan dan het verrichten van alleen administratieve taken, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd, blijkt ook het e-mailbericht van [gedaagde 1] aan de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van

27 september 2019. Hierin heeft [gedaagde 1] gemeld dat hij én [gedaagde 2] verantwoordelijk waren voor de bestuurlijke zaken. Ook in de e-mailcorrespondentie in januari 2018 met een beoogd lid voor de Raad van Toezicht voor Alera is door [gedaagde 1] geschreven dat [gedaagde 2] lid is van de Raad van Bestuur van Alera en dat de leden van de Raad van Bestuur en Raad van Toezicht deugdelijk zijn verzekerd tegen bestuurdersaansprakelijkheid. In de notulen van de gezamenlijke vergadering van de Raad van Bestuur en Raad van Toezicht wordt [gedaagde 2] eveneens als lid van het bestuur van Alera vermeld. [gedaagde 2] nam ook deel aan deze vergaderingen en andere (interne) overleggen. Uit het overlegde overzicht^[6]waarin de taken en bevoegdheden van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [naam 1] worden omschreven blijkt daarnaast voldoende duidelijk dat [gedaagde 2] veel taken en bevoegdheden had en in die zin, ook nadat zij was afgetreden als bestuurder, een grote mate van invloed heeft behouden binnen Alera. Daarbij is van belang dat de taakomschrijving van [gedaagde 1] (anders dan die van [gedaagde 2] en [naam 1] ) niet veelomvattend is en dat daaruit volgt dat [gedaagde 1] tot taak had ondersteuning te bieden aan [gedaagde 2] en [naam 1] . [gedaagde 2] heeft de contacten met (belangrijke) adviseurs en instanties onderhouden, zoals de belastingdienst, accountant, assurantietussenpersoon en met ingehuurde advocaten en notarissen en is belast geweest met personeelszaken. De verklaringen van de heer [naam 3] en mevrouw [naam 4] bieden ook steun aan de stelling van de curator dat [gedaagde 2] als feitelijk beleidsbepaler is aan te merken.^[7]Uit deze verklaringen komt het beeld naar voren dat [gedaagde 2] een vergaande bemoeienis had met het reilen en zeilen binnen Alera. Uit de overgelegde stukken blijkt voldoende dat [gedaagde 2] zowel intern als extern aanspreekpunt is geweest. Een aanknopingspunt dat [gedaagde 2] zich zelf ook heeft gezien als feitelijk bestuurder (naast [gedaagde 1] ) kan worden gevonden in de aanvraag om toegelaten te worden als zorginstelling voor persoonlijke verzorging, verpleging en begeleiding ex artikel 2.1 Uitvoeringsbesluit WTZI. In die aanvraag is [gedaagde 2] als bestuurder (en contactpersoon) van Alera vermeld. Weliswaar ligt deze aanvraag buiten de referteperiode, maar het vormt, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, wel een aanknopingspunt dat zij zich steeds als bestuurder heeft gedragen, althans heeft gepresenteerd en daar ook naar heeft gehandeld.

Het verweer van [gedaagde 2] dat het om begrijpelijke of verontschuldigbare onjuiste beschrijvingen gaat, slaagt in het licht van het voorgaande niet.

5.8.

De slotsom is dat [gedaagde 2] is aan te merken als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. Dit betekent dat [gedaagde 2] , ook in de periode dat [gedaagde 1] bestuurder van Alera was, gelijk wordt gesteld aan een bestuurder voor de beoordeling of zij aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW.

onbehoorlijke taakvervulling

5.9.

De curator stelt - samengevat weergegeven - dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakververvulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De kennelijke onbehoorlijke taakvervulling volgt uit het feit dat het bestuur niet (voldoende) is ingegaan op de materiële controlevragen/ informatieverzoeken van de zorgverzekeraars dan wel heeft toegelaten dat de gemaakte afspraken met de zorgverzekeraars niet werden nageleefd. Het bestuur heeft nagelaten een deugdelijke zorgadministratie (met daarin aanwezig alle urenbriefjes) voorhanden te hebben als gevolg waarvan (de curator namens) Alera geen verweer heeft kunnen voeren tegen de (terug)vorderingen van de zorgverzekeraars. Met betrekking tot de vordering van ONVZ is komen vast te staan dat (het bestuur van) Alera zorg voor [gedaagde 1] heeft gedeclareerd voor geleverde zorgwerkzaamheden nadat al het personeel van Alera al uit dienst was. ONVZ meent dat het bestuur van Alera dienaangaande frauduleus heeft gehandeld en de curator stelt dat hij gezien de constateringen van ONVZ niet tot een ander standpunt kan komen. Het bestuur heeft de terugvordering van de zorgverzekeraars zien aankomen en met het oog daarop heeft [gedaagde 1] het faillissement van Alera aangevraagd. De (voorzienbare) schulden- positie van Alera was per eind september 2020 dusdanig dat Alera al technisch failliet was. Alera kon geen inkomsten meer genereren en niet meer al haar schulden voldoen, doordat het bestuur van Alera het personeel naar huis had gestuurd.

5.10.

De curator stelt verder dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet aan de administratie- en publicatieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW en artikel 2:394 BW hebben voldaan. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW staat daarom vast dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De schending van de administratieplicht bestaat er uit dat de rekening-courant en de debiteuren-, crediteuren- en zorgadministratie gebrekkig zijn bijgehouden. De publicatieplicht is geschonden doordat de jaarrekening over 2018 te laat is gepubliceerd, de jaarrekening over 2019 niet en de voorlopige jaarrekening over 2019 ook te laat.

5.11.

De rechtbank zal hierna eerst beoordelen of er sprake is geweest van schending van de administratie- en/of publicatieplicht.

schending administratie- en publicatieplicht

5.12.

Nog daargelaten of de handelwijze omtrent de publicatie van de (voorlopige) jaarrekening over 2019 een schending van de verplichtingen van artikel 2:394 BW oplevert, stelt de rechtbank vast dat met betrekking tot het boekjaar 2018 in elk geval niet is voldaan aan de verplichting uit artikel 2:394 BW tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening. De jaarrekening over het boekjaar 2018 is immers pas op 6 maart 2020 gedeponeerd.

Daarmee is niet voldaan aan de verplichting om de jaarrekening binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar op de in lid 1 van artikel 2:394 BW beschreven wijze openbaar te maken.

5.13.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2]^[8]hebben betoogd dat sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW, maar daarin volgt de rechtbank hen niet. Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een ‘aanvaardbare verklaring’ bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor publicatie van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of de overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat (aan die redenen) hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.^[9]De termijnoverschrijding is langer dan twee maanden en dat is naar het oordeel van de rechtbank een evidente termijnoverschrijding. De door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] naar voren argumenten dat de (vereenvoudigde) jaarrekening over 2018 al in juli 2019 gepubliceerd was in de digitale omgeving van het CIBG^[10], dat de cijfers daarna niet meer zijn veranderd en dat wordt betwijfeld of hierdoor nadeel is ontstaan voor de crediteuren van Alera, doen niet af aan de schending van de wettelijke openbaarmakingsplicht. Dat het belang bij publicatie betrekkelijk is, zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in feite bepleiten, vormt geen grond om een onbelangrijk verzuim aan te nemen.^[11]Ook overigens hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen redenen aangevoerd die als een aanvaardbare verklaring kunnen worden aangemerkt.

5.14.

De rechtbank is bovendien van oordeel dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de op hen rustende administratieplicht hebben geschonden. De curator heeft uitgebreid en onderbouwd gesteld waarom in zijn ogen de administratieplicht op meerdere vlakken is geschonden. Hetgeen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daartegen hebben ingebracht, leidt de rechtbank niet tot de conclusie dat is voldaan aan de administratieplicht. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde 1] bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat hij heeft moeten constateren dat het personeel veel werkzaamheden en uren niet heeft ingevuld, dat hij vanaf 2017 dienaangaande geen controle heeft uitgeoefend en dat hij de door curator gevraagde informatie betreffende de debiteurenadministratie (zoals getekende zorgovereenkomsten, urenspecificaties en voor akkoord afgetekende zorgdeclaraties) niet heeft en ook niet kan leveren. Daaruit volgt reeds dat de administratieplicht gedurende een langere tijd niet is nagekomen.

5.15.

Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de administratie- en publicatieplicht hebben geschonden en er geen sprake is van een onbelangrijk verzuim, staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Deze schendingen impliceren dat over de gehele linie sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. Het is dan aan het bestuur om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt met zich dat het bestuur voor het ontzenuwen van het vermoeden kan volstaan met aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

de oorza(a)k(en) van het faillissement

5.16.

Het is dus aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om het vermoeden te ontkrachten dat hun (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Alera is geweest.

5.17.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen zich - onder verwijzing naar het rapport van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) van juli 2023 - op het standpunt dat het wegvallen van een groot deel van de omzet de reden is geweest van het faillissement van Alera en dat hiervoor vier oorzaken zijn, te weten:

de uitdiensttreding van [naam 1] ,

de gewijzigde declaratieprocedure van de niet gecontracteerde zorgverzekeraars,

het wegvallen van de zorgcliënten van [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] ;

e beperkende maatregelen vanaf eind februari 2020 als gevolg van covid-19.

5.18.

De curator heeft hiertegen ingebracht dat [bedrijf 1] geen eigen onderzoek verricht heeft. De stellingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn integraal door [bedrijf 1] overgenomen en zijn niet op juistheid getoetst. Na het vertrek van [naam 1] medio 2019 is de omzet stabiel gebleven. Pas in december 2019 is een substantiële daling te zien, maar die lijkt voor de maand december normaal, nu de door [gedaagde 1] aangedragen omzettabel voor december 2018 een soortgelijke daling laat zien. Pas per januari 2020 is de omzet duidelijk achtergebleven, doch dat dit volgt uit de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangedragen oorzaken blijkt nergens uit. Wel is duidelijk dat de discussie met de zorgverzekeraars is doorgegaan. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] laten na aannemelijk te maken dat het vertrek van [naam 2] ( [bedrijf 3] en [bedrijf 2] ) te maken had met het vertrek van [naam 1] . Dat deze partij wegvalt en daarmee de cliënten voor Alera, komt voor rekening van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Het vertrek van veel personeelsleden aanvang 2020 heeft uiteindelijk tot het vertrek van een aanzienlijk deel van de bestaande cliënten geleid. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben hiertegen niets ondernomen. Zij hebben niet aannemelijk gemaakt dat door het enkele feit dat Menzis haar declaratieprocedure wijzigde, omzet is weggevallen. Dat mogelijkerwijs meer administratie met de gewijzigde procedure gemoeid zou kunnen zijn, maakt dit niet anders. Evenmin onderbouwen zij dat Alera voor haar omzet afhankelijk is geweest van Menzis. De hoogte van de terugvorderingen van de andere zorgverzekeraars duidt volgens de curator eerder op het tegenovergestelde. Verder blijkt nergens uit wat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben ondernomen om de gestelde nadelige effecten van de gewijzigde declaratieprocedure van Menzis te ondervangen. De onder c. gestelde oorzaak door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] acht de curator bijzonder, omdat in de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] wordt verwoord dat het niet om het wegvallen van zorgcliënten ging, maar om het uitblijven van nieuwe cliënten. Wat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben ondernomen om het vertrek van bestaande cliënten op eigen initiatief (vanwege vertrek van medewerkers die hun taal machtig waren) tegen te gaan, blijkt nergens uit. Dat de coronacrisis voor teruglopende omzet heeft gezorgd wordt evenmin aannemelijk geacht. De curator wijst in dit verband naar de verklaring van Van der Woning en merkt daarbij op dat de omzet van januari en februari 2020, dus voor de coronacrisis, vergelijkbaar was met de omzet in april en mei 2020, na de uitbraak van de coronacrisis.

5.19.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat er andere belangrijke oorzaken zijn geweest van het faillissement van Alera dan de hiervoor genoemde (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling. Daarvoor acht de rechtbank het volgende van belang.

5.20.

Nog daargelaten wanneer [naam 1] precies uit dienst is getreden, ook als er vanuit wordt gegaan dat dit op of omstreeks 1 juli 2019 is geweest, geldt dat de rechtbank constateert dat de omzet van Alera de maanden na het vertrek van [naam 1] op een (nagenoeg) gelijk niveau is gebleven en de omzetdaling in de maand december 2019 ook te zien was in december 2018.

5.21.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] relateren de uitdiensttreding van [naam 1] aan het vertrek van personeel en cliënten naar [bedrijf 3] en [bedrijf 2] en het daardoor geleden omzetverlies. De rechtbank stelt vast dat de curator de in de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] vermelde tabel met omzetcijfers over de jaren 2018 t/m 2020 niet heeft betwist. Evenmin heeft de curator betwist dat uit deze cijfers volgt dat vanaf januari 2020 de omzet aanzienlijk is gedaald. Ook heeft de curator niet betwist dat er in januari/februari 2020 een aantal personeelsleden is vertrokken. Gelet hierop hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voldoende aangetoond dat er vanaf januari 2020 sprake is geweest van een aanzienlijke omzetdaling. Ondanks dat [gedaagde 1] niet geheel consistente stellingen inneemt, nu hij ook stelt dat bestaande cliënten op basis van de afgesloten raamovereenkomst bij Alera zijn gebleven en dat dus in feite geen verklaring kan vormen voor omzetverlies in januari 2020, wil de rechtbank wel aannemen dat het vertrek van een aantal personeelsleden eind januari/februari 2020 tot gevolg heeft gehad dat dit voor (een aantal) cliënten een aanleiding was om ook te vertrekken naar [bedrijf 3] en [bedrijf 2] . Dit alleen is echter onvoldoende om aan te nemen dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] mocht worden verwacht dat zij bij een teruglopende omzet de nodige maatregelen zouden nemen.^[12][gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben onvoldoende feitelijk onderbouwd gesteld welke concrete en specifieke maatregelen zij hebben ondernomen om (verdere) omzetdaling te voorkomen of weer te verhogen. Zo is bijvoorbeeld niet feitelijk onderbouwd gesteld welke pogingen zijn ondernomen om adequate vervanging te regelen voor het vertrekkend personeel. De mogelijk te treffen maatregelen beperken zich niet enkel tot maatregelen om het teruglopen van de omzet tegen te gaan. Van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kon ook worden verwacht dat zij breder dachten. Daarbij valt te denken aan onder andere het versterken van de liquiditeit door het innen van vorderingen bij debiteuren. Bij dat innen had Alera zich ten dele afhankelijk gemaakt van [bedrijf 3] , die vervolgens niet (volledig) aan Alera betaalde. Dat Alera serieuze pogingen heeft ondernomen om achterstallige betalingen te incasseren, is niet voldoende onderbouwd gesteld en evenmin gebleken. Door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is nog gesteld dat zij nieuwe bestaansmogelijkheden hebben onderzocht, maar de rechtbank is van oordeel dat dit niet (voldoende) verifieerbaar is onderbouwd. Er is slechts één (intern) gespreksverslag overgelegd. Dat er concreet met (meerdere) externe partijen is gesproken is niet (voldoende) onderbouwd gesteld. Dit betekent dat dit verhaal [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet kan baten. Hetzelfde geldt, gezien het verweer van de curator, voor de stelling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat is onderzocht of wijkverpleegkundige Merkelijn de activiteiten van Alera zou kunnen overnemen. Dit blijkt geenszins uit de e-mailcorrespondentie waarnaar door hen wordt verwezen.

Bovendien rijst uit de stukken en het verhandelde ter zitting het beeld op dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] het gezien hun leeftijd rustiger aan wilden gaan doen en wilden genieten van hun pensioen.

5.22.

Dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is gelegen in omzetverlies door de gewijzigde declaratieprocedure aangaande niet gecontracteerde zorg van zorgverzekeraars, in het bijzonder Menzis, hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet voldoende aannemelijk gemaakt. De enkele omstandigheid dat de declaratieprocedure wijzigt, betekent niet automatisch dat er omzet wegvalt en er geen zorg meer kan worden gedeclareerd. Dat met een en ander meer tijd en administratie is gemoeid, maakt dit niet anders. Het had op de weg van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] gelegen hier tijdig op te anticiperen en de nodige maatregelen te treffen. Dat zij, naar zij stellen, na het vertrek van [naam 1] werden geconfronteerd met onvolledige of ontbrekende indicatiestellingen, komt voor hun eigen rekening, nu zij ook een toezichthoudende taak hadden. Dat deze door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangedragen oorzaak niet is terug te voeren op onbehoorlijk bestuur, is dan ook niet aannemelijk geworden.

5.23.

Ten slotte is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden dat de coronacrisis een belangrijke reden is geweest voor het faillissement van Alera. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben onvoldoende specifieke en concrete feiten aangedragen die duidelijk maken wat de gevolgen van de coronacrisis zijn geweest voor Alera. Zij stellen wel dat de buitenlandse cliënten te kennen hebben gegeven dat zij vanwege de coronacrisis geen zorg meer wilden ontvangen van Alera, maar deze stelling is op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank wijst in dit verband ook op het rapport van [bedrijf 1] , waarin wordt vermeld dat schriftelijke stukken ter zake ontbreken.

5.24.

De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ter weerlegging van het bewijsvermoeden dat de (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, niet aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten en/of omstandigheden dan hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

kan [gedaagde 2] zich disculperen?

5.25.

De rechtbank verwerpt het disculpatieverweer van [gedaagde 2] . Dit verweer ex artikel 2:248 lid 3 BW zou kunnen slagen indien [gedaagde 2] bewijst dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet aan haar te wijten is en dat zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De rechtbank heeft hiervoor echter al vastgesteld dat [gedaagde 2] een vergaande invloed had op het beleid van Alera. Dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van het kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft [gedaagde 2] niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank acht daarbij ook van belang dat de administratie (in ieder geval) een belangrijk onderdeel vormde van haar takenpakket en dat zij in dat kader ook de gedeclareerde uren (en kosten) van het zorgpersoneel diende te verwerken en te controleren op juistheden, dat zij contacten onderhield met instanties waar overeenkomsten mee waren aangegaan en dat zij zorg droeg voor het archief. [gedaagde 2] stelt dat zij wel maatregelen heeft getroffen, onder verwijzing naar de door haar afgelegde verklaringen bij de rechter-commissaris. Naar het oordeel van de rechtbank kan haar dit niet baten. Uit het proces-verbaal volgt dat zij de verzoeken betreffende de materiële controles heeft doorgestuurd naar de wijkverpleegkundigen. Dit volstaat echter niet, te meer daar het zorgpersoneel al per september 2020 was ontslagen.

Ook de omstandigheid dat zij ervoor heeft gezorgd dat Alera in aanmerking kwam voor NOW-gelden is onvoldoende. Het aanvragen van NOW-gelden staat los van de verwijten die ten grondslag liggen aan de onbehoorlijke taakvervulling. Het is verder nog maar de vraag of gelden terecht zijn toegekend. Zij kunnen in elk geval niet worden terugbetaald.

matiging

5.26.

Dan is de vraag of op grond van lid 4 van artikel 2:248 BW aanleiding bestaat tot matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn.

5.27.

[gedaagde 1] voert ter onderbouwing van zijn beroep op matiging aan dat de schuldeisers niet wezenlijk zijn benadeeld. Vast staat dat Alera daadwerkelijk zorg heeft verleend aan haar cliënten en dat zij daarvoor geen buitensporige vergoeding heeft verkregen. Het tekort in het faillissement van Alera bestaat hoofdzakelijk uit restituties van de zorgverzekeraars op administratieve gronden. [gedaagde 1] heeft zich tot het uiterste ingespannen om de cliënten van Alera van goede zorg te voorzien en heeft op geen enkele wijze zelf geprofiteerd van zijn inspanningen voor Alera. Ook [gedaagde 2] brengt naar voren dat zij een gering salaris ontving en geen bijzondere giften of betalingen heeft ontvangen van Alera.

5.28.

De curator stelt dat de schade die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben veroorzaakt voor Alera en haar gezamenlijke schuldeisers in de weg staan aan de gevraagde matiging. In dat kader betwist de curator ook dat [gedaagde 1] geen persoonlijk voordeel heeft genoten. Vaststaat dat [gedaagde 1] via Alera zorg heeft ontvangen waarvan hij wist of behoorde te weten dat de verkregen vergoeding van zijn zorgverzekeraar ONVZ ten onrechte is toegekend.

5.29.

De rechtbank ziet in de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangevoerde omstandigheden geen aanleiding voor een vermindering van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn, gelet op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het faillissementstekort direct samenhangt met de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Het is niet zo dat een deel van het tekort duidelijk in verband staat met/is toe te rekenen aan een andere omstandigheid dan de onbehoorlijke taakvervulling.

slotsom met betrekking tot artikel 2:248 BW

5.30.

Op grond van het voorgaande worden de onder rechtsoverweging 4.1. onder I. en II. gevorderde verklaringen voor recht toegewezen. Ook de gevorderde veroordeling tot vergoeding van het boedeltekort zal worden toegewezen.

5.31.

De curator heeft een voorschot op het boedeltekort gevorderd van € 400.000,-. De rechtbank zal deze vordering toewijzen. Daarbij gaat de rechtbank er voor nu vanuit dat het faillissementstekort waarvoor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn, zoals dat vast zal komen te staan na een te houden verificatievergadering, het gevorderde voorschot ruim zal overstijgen. De curator heeft een overzicht ingebracht van de voorlopig erkende concurrente vorderingen die tot dusver in het faillissement zijn ingediend, waarbij de vorderingen die de zorgverzekeraars hebben ingediend € 798.168,23 bedragen. Dat het tekort uiteindelijk lager zal blijken te zijn dan dit bedrag ligt niet in de rede, temeer nu de curator ter zitting heeft verklaard dat tot dan toe vorderingen ad € 965.481,- ter verificatie waren ingediend^[13].

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben geen concrete acties ondernomen richting de zorgverzekeraars om te bewerkstelligen dat die de omvang van hun vorderingen naar beneden zouden bijstel-len. Dit terwijl uit de overgelegde correspondentie van de curator genoegzaam blijkt dat hij in principe bereid was om, met inachtneming van enige voorwaarden, hetgeen de rechtbank begrijpelijk voorkomt, toestemming voor nadere acties te verlenen. Bij deze stand van zaken is het gevorderde voorschot van € 400.000,- gerechtvaardigd.

overige grondslagen

5.32.

Bij deze stand van zaken kunnen de overige grondslagen voor de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij gebreke van een voldoende (nader toegelicht) belang daarbij onbesproken blijven. Gesteld noch gebleken is dat de schade op grond van deze overige grondslagen hoger is dan het boedeltekort. Daarbij is van belang dat de schade van Alera als gevolg van dat onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 6:162 BW (naar de rechtbank begrijpt inclusief het bedrag van de gestelde selectieve betalingen) door de curator begroot is op een lager bedrag dan het boedeltekort. Er wordt immers
subsidiaireen bedrag aan schadevergoeding van € 798.168,23 gevorderd^[14]Dit betreft, blijkens de stellingen van de curator, de schade die de gezamenlijke schuldeisers lijden, welke schade door de curator wordt gelijkgesteld aan het bedrag dat de zorgverzekeraars ter verificatie hebben ingediend.

bestuursverbod

5.33.

De curator vordert - kort gezegd - aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een bestuursverbod als bedoeld in artikel 106a juncto artikel 106d Fw op te leggen. In laatstgenoemd artikel wordt voor de toepassing van artikel 106a tot en met 106c Fw een feitelijk beleidsbepaler met een bestuurder gelijkgesteld. Dit betekent (onder andere) dat ook aan [gedaagde 2] een civiel bestuursverbod kan worden opgelegd. Zoals reeds is overwogen zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] beiden aansprakelijk voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW. Op grond hiervan kan hen beiden een bestuursverbod van maximaal vijf jaar worden opgelegd vanaf het moment dat de uitspraak hierover onherroepelijk is geworden.

5.34.

Ingevolge artikel 106b lid 1 Fw kan een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd gedurende vijf jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een in artikel 2:3 van het BW genoemde rechtspersoon worden benoemd of feitelijk beleidsbepaler worden. Het bestuursverbod vormt voor betrokkene tevens een beletsel voor de uitoefening van hun functie als bestuurder bij alle op grond van artikel 106c, tweede lid, Fw in de procedure betrokken rechtspersonen (artikel 106b lid 2 Fw).

5.35.

Bij een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod wordt op grond van het bepaalde in artikel 106c lid 1 Fw een uittreksel uit het Handelsregister overgelegd van de overige rechtspersonen, bedoeld in artikel 3 van Boek 2 van het BW, waarvan betrokkenen bestuurder of commissaris zijn. De Kamer van Koophandel verstrekt dit uittreksel op verzoek van de curator (artikel 106c lid 1 Fw). De rechtbank stelt op grond van artikel 106c lid 2 Fw de in lid 1 bedoelde rechtspersonen in de gelegenheid om hun zienswijze over het gevraagde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan naar voren te brengen.

5.36.

Hoewel de curator wel enige uittreksels heeft overgelegd, onder andere van de vennootschap Donkie Beheer B.V., heeft hij de in artikel 106c lid 1 Fw bedoelde uittreksels niet overgelegd. De rechtbank zal, nu niet kan worden uitgesloten dat [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] bestuurder en/of commissaris is/zijn bij (een) andere rechtsperso(o)n(en), de zaak alleen voor wat betreft deze vordering naar de rol verwijzen om de curator in de gelegenheid te stellen de uittreksels, althans - indien de curator deze stukken niet kan verkrijgen - een of meer stukken waaruit blijkt van de relevante informatie, alsnog in het geding te brengen. Daarna zal de rechtbank zo nodig de in artikel 106c lid 1 Fw bedoelde overige rechtspersonen in de gelegenheid stellen om hun zienswijze over het gevraagde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan naar voren te brengen. Daarna zal opnieuw vonnis worden bepaald, alleen voor wat betreft de gevorderde bestuursverboden.

proceskosten

5.37.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van de curator zullen worden begroot op:

dagvaarding: € 130,58
griffierecht: € 2.277,-
salaris

totaal: € 4.835,58

5.38.

Met betrekking tot het geliquideerde salaris voor de advocaat van de curator dat door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] moet worden vergoed, wordt opgemerkt dat dit zal worden gebaseerd op de hoogte van het toegewezen voorschot. Het zal dan ook worden bepaald op € 2.428,- (2 punten x tarief IV). De gevorderde nakosten zullen ook worden toegewezen.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] zijn taak als bestuurder van Alera onbehoorlijk heeft

vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het

faillissement van Alera;

6.2.

verklaart voor recht dat [gedaagde 2] als bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7

BW heeft te gelden, dat zij haar taak als bestuurder van Alera onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Alera;

6.3.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Alera nadat dit zal blijken aanwezig te zijn na een te houden verificatievergadering, te vermeerderen met het bedrag aan boedelschulden waaronder het door de rechtbank vast te stellen salaris van de curator en zijn overige kosten, te voldoen binnen zeven dagen nadat de curator een afschrift van het proces-verbaal van de verificatievergadering alsmede een concept (eind)salarisbeschikking kenbaar heeft gemaakt aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , waarbij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (hoofdelijk) een voorschot aan de curator dienen voldoen van € 400.000,- binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis;

6.4.

draagt de curator op om de rechtbank te informeren of er andere rechtspersonen zijn waarvan [gedaagde 1] dan wel [gedaagde 2] bestuurder of commissaris is en, zo ja, een uittreksel uit het Handelsregister of andere stukken waaruit blijkt van de relevante informatie over te leggen van die overige rechtspersonen, als bedoeld in artikel 106c, eerste lid, Fw en
bepaalt dat de zaak hiervoor weer op de rol zal komen van17 april 2024voor uitlating door de curator;

6.5.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de curator begroot op € 4.835,58;

6.6.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 178,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 92,- aan salaris advocaat en de explootkosten;

6.7.

verklaart de onderdelen 6.3, 6.5 en 6.6. uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.

houdt de beslissing betreffende de gevorderde bestuursverboden aan;

6.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op
3 april 2024.