ECLI:NL:RBMNE:2022:2901

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/517283 / HL ZA 21-46

Vonnis van 4 mei 2022

in de zaak van

NILS SEBASTIAN REERINK Q.Q.

handelend in de hoedanigheid van curator in het faillissement van [.] [onderneming 1] B.V., [.] [onderneming 2] B.V., [.] [onderneming 3] B.V. en [.] [onderneming 4] B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiser,

advocaten mrs. L.E. van Leeuwen en R.T. Mets te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

zonder bekende woon-of verblijfplaats in Nederland,

gedaagde,

niet verschenen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

niet verschenen,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats 1] ,

gedaagde,

advocaten mrs. R.J. Dekkers, B. Stevens en K.H.M. de Roo te Amsterdam,

4.
[gedaagde sub 4],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde,

niet verschenen,

Eiser zal hierna de Curator worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal hierna [gedaagde sub 1] worden genoemd, gedaagde sub 2 hierna [gedaagde sub 2] , gedaagde sub 3 hierna [gedaagde sub 3] en gedaagde sub 4 hierna [gedaagde sub 4] . De gedaagden sub 1 t/m 4 tezamen zullen hierna gedaagden worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 t/m 80;

de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 3] met producties 1 t/m 7;

de akte overlegging producties 81 t/m 85n van de Curator;

de akte overlegging producties 8 t/m 15 van [gedaagde sub 3] ;

de mondelinge behandeling van 7 februari 2022, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt;

de ter zitting overgelegde spreekaantekeningen van de Curator;

de ter zitting overgelegde spreekaantekeningen van [gedaagde sub 3] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De zaak in het kort

2.1.

In deze zaak spelen de volgende vennootschappen een rol: [.] [onderneming 1] BV (hierna: [onderneming 1] ), haar 100% dochter [.] [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ) en vervolgens de 100% dochters van [onderneming 2] , te weten [.] [onderneming 4] B.V. (hierna: [onderneming 4] ) en [.] [onderneming 3] B.V. (hierna: [onderneming 3] ). De vennootschappen [onderneming 2] , [onderneming 3] en [onderneming 4] zullen hierna tezamen de dochtervennootschappen worden genoemd. [onderneming 1] en de dochtervennootschappen zullen hierna tezamen de [.] -groep worden genoemd. Hierbij merkt de rechtbank op dat [onderneming 1] ook (100%) aandeelhouder was van een aantal andere vennootschappen die in deze zaak geen rol spelen. De term [.] -groep ziet voor deze procedure uitsluitend op de hiervoor genoemde vennootschappen.

2.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende. De [.] -groep hield zich bezig met [...] . De vennootschappen van de [.] -groep zijn in mei 2018 failliet verklaard, waarbij de Curator is benoemd tot curator in de faillissementen. De Curator meent dat het faillissement van de [.] -groep is veroorzaakt doordat de (middellijk) bestuurders van de [.] -groep hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Volgens de Curator heeft het (middellijk) bestuur:

a) bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de [.] -groep haar informatie- en betalingsverplichtingen tegenover haar financiers niet is nagekomen en geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan optredende schade;

b) de betrokken financiers misleid;

c) onnodige en niet te rechtvaardigen risico’s genomen door bewust een verlieslatend contract met een Engelse partij af te sluiten;

d) verzaakt om aan de boekhoudplicht te voldoen, en

e) een onverantwoord financieel beleid gevoerd en gehandeld in strijd met de statutaire bepalingen.

2.3.

In deze procedure staat niet ter discussie dat het bestuur van:

- [onderneming 3] bestond uit [onderneming 2] ;

[onderneming 4] bestond uit [onderneming 2] en [gedaagde sub 1] ( [gedaagde sub 1] tot 2 januari 2018);

[onderneming 2] bestond uit [onderneming 1] en [gedaagde sub 1] ;

[onderneming 1] bestond uit [gedaagde sub 4] en [.] [onderneming 5] B.V.;

[.] [onderneming 5] B.V. bestond uit [gedaagde sub 2] ;

[gedaagde sub 2] bestond uit [gedaagde sub 1] .

2.4.

De rol van [gedaagde sub 3] staat wel ter discussie in deze procedure. Volgens de Curator was [gedaagde sub 3] vanaf 1 januari 2017 tot aan datum van het faillissement bestuurder van [onderneming 2] , en daarmee middellijk bestuurder van [onderneming 4] en [onderneming 3] dan wel feitelijk beleidsbepaler (vanaf 2016) bij deze dochtervennootschappen. Volgens [gedaagde sub 3] zijn die stellingen onjuist.

2.5.

In deze procedure vordert de Curator samengevat:

primair

een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover de faillissementsboedel van de dochtervennootschappen voor het boedeltekort, te vermeerderen met rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding, en een hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] tot betaling van de (nader vast te stellen) boedeltekorten van de gefailleerde dochtervennootschappen, althans een bedrag nader op te maken bij staat, en een hoofdelijke veroordeling van hen tot betaling van een voorschot op het totale boedeltekort van de gefailleerde dochtervennootschappen van € 11.950.000,--, te vermeerderen met rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding;
een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover de faillissementsboedel van [onderneming 1] voor het boedeltekort, te vermeerderen met rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding en een hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] tot betaling van het (nader vast te stellen) boedeltekort in de gefailleerde [onderneming 1] , althans een bedrag nader op te maken bij staat, en een hoofdelijke veroordeling van hen tot betaling van een voorschot op het boedeltekort van de gefailleerde [onderneming 1] van € 3.000.000,--, te vermeerderen met rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding;

subsidiair

een hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat aan de Curator ten behoeve van de boedel als gevolg van de schade die de dochtervennootschappen en/of schuldeisers hebben geleden als gevolg van aan de bestuurders toe te rekenen tekortkomingen en/of onrechtmatig handelen of nalaten, te vermeerderen met rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding;
een hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat aan de Curator ten behoeve van de boedel van de schade die [onderneming 1] en/of schuldeisers hebben geleden als gevolg van aan de bestuurders toe te rekenen tekortkomingen en/of onrechtmatig handelen of nalaten, te vermeerderen met rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding;

zowel primair als subsidiair

- een hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten voor het ten aanzien van [gedaagde sub 4] gelegde conservatoire beslag, en de nakosten, te vermeerderen met rente.

Op de datum van de dagvaarding bedraagt volgens de Curator het boedeltekort in de faillissementen tezamen ruim € 54.000.000,--.

2.6.

[gedaagde sub 3] voert verweer tegen de vorderingen waarvoor zij is gedagvaard. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 3] is dat zij betwist dat zij (middellijk) bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler is (geweest) van de dochtervennootschappen. Om die reden kan volgens [gedaagde sub 3] haar niet worden verweten dat zij in die hoedanigheid kennelijk onbehoorlijk haar taak heeft vervuld, waardoor zij ook niet hoofdelijk aansprakelijk kan zijn tegenover de boedel van de gefailleerde dochtervennootschappen voor de boedeltekorten of anderszins schadeplichtig aan de Curator ten behoeve van de boedel van de gefailleerde dochtervennootschappen.

2.7.

De partijen [gedaagde sub 2] , waarvan [gedaagde sub 1] enig bestuurder en aandeelhouder is, en [gedaagde sub 1] (hierna tezamen: [gedaagde sub 1] c.s.) zijn niet in het geding verschenen. [gedaagde sub 4] is evenmin in het geding verschenen. Daarnaast is [gedaagde sub 4] , nadat hij is gedagvaard in deze procedure, op 20 april 2021 failliet verklaard.

2.8.

De rechtbank zal [gedaagde sub 1] c.s. bij verstek veroordelen en de vorderingen tegen [gedaagde sub 1] c.s. toewijzen zoals in het dictum is vermeld. De rechtbank heeft de procedure tegen [gedaagde sub 4] op 12 mei 2021 geschorst en verwezen naar de parkeerrol in verband met zijn faillissement. De vorderingen tegen [gedaagde sub 3] wijst de rechtbank af. De rechtbank zal hierna uitleggen hoe zij tot deze oordelen is gekomen.

3.De beoordeling

3.1.

De vorderingen tegen [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 3] worden hierna afzonderlijk beoordeeld.

[gedaagde sub 1] c.s.

De vorderingen tegen [gedaagde sub 1] c.s. komen niet onrechtmatig of ongegrond voor

3.2.

[gedaagde sub 1] c.s. is niet als partij in het geding verschenen en heeft dan ook geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van de Curator. De rechtbank stelt vast dat bij de dagvaarding de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen, zodat de rechtbank verstek verleent tegen [gedaagde sub 1] c.s. Dit betekent dat de rechtbank de vorderingen tegen [gedaagde sub 1] c.s. zal toewijzen, tenzij de vorderingen de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomen.

3.3.

Primair stelt de Curator dat [gedaagde sub 1] c.s. op grond van artikel 2:248 lid 1 BW (jo. artikel 2:11 BW) hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van de [.] -groep, omdat [gedaagde sub 1] c.s. de taak als (middellijk) bestuurder van de [.] -groep kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de [.] -groep. [gedaagde sub 1] was tot 2 januari 2018 bestuurder van [onderneming 2] , en daarmee middellijk bestuurder van [onderneming 4] en [onderneming 3] . Daarnaast was [gedaagde sub 1] tot aan de datum van het faillissement van [onderneming 1] middellijk bestuurder van [onderneming 1] en daarmee ook van de dochtervennootschappen. [gedaagde sub 2] was tot aan de datum van het faillissement van [onderneming 1] eveneens middellijk bestuurder van [onderneming 1] en daarmee ook van de dochtervennootschappen.

3.4.

Aan de primaire vordering legt de Curator onder andere ten grondslag dat [gedaagde sub 1] c.s. heeft verzaakt aan de boekhoudplicht te voldoen. Ter onderbouwing voor deze stelling voert de Curator aan dat de administratie van de [.] -groep in de jaren voorafgaand aan de faillissementen van de [.] -groep dusdanige substantiële gebreken vertoonde dat de rechten en verplichtingen van de [.] -groep niet te allen tijden konden worden gekend. De Curator stelt dat:

het in 2016 en 2017 onmogelijk was op enig moment snel inzicht te krijgen in de daadwerkelijk gerealiseerde omzet en behaalde resultaten van de [.] -groep, de stand van de liquiditeiten en de debiteurenpositie;
de door het bestuur opgestelde (tussentijdse) balans en de winst- en verliesrekening een onjuist en onbetrouwbaar beeld gaven van de vermogenspositie van de [.] -groep.

3.5.

Omdat de hierboven gestelde rechtsfeiten niet worden betwist, gaat de rechtbank uit van de juistheid daarvan. Hiermee is voor de rechtbank vast komen te staan dat [gedaagde sub 1] c.s. als (middellijk) bestuurder niet aan de boekhoudplicht voor de [.] -groep ex artikel 2:10 lid 1 BW heeft voldaan. Uit artikel 2:248 lid 2 BW volgt dat wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudplicht ex artikel 2:10 lid 1 BW, hiermee vaststaat dat het zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit wettelijke bewijsvermoeden kan worden ontzenuwd, als de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn aan te merken. Dit heeft [gedaagde sub 1] c.s. niet gedaan. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als bestuurder van de failliete vennootschappen ook hoofdelijk op [gedaagde sub 2] respectievelijk [gedaagde sub 1] als middellijk bestuurders van de rechtspersoon bestuurder. Om deze redenen komen de gevorderde verklaringen voor recht dat [gedaagde sub 1] c.s. als (middellijk) bestuurder van [onderneming 1] en de dochtervennootschappen hoofdelijk aansprakelijk is voor de boedeltekorten in deze gefailleerde vennootschappen de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal de rechtbank de vorderingen toewijzen.

3.6.

Dit betekent eveneens dat de rechtbank de hoofdelijke veroordeling tot betaling door [gedaagde sub 1] c.s. van de nog nader vast te stellen boedeltekorten in de gefailleerde [onderneming 1] en dochtervennootschappen zal toewijzen. De over de voornoemde boedeltekorten gevorderde rente zal worden afgewezen. Artikel 2:248 BW biedt voor de toewijzing van een dergelijke vordering geen grondslag.

3.7.

De Curator heeft het totale boedeltekort van de [.] -groep op de datum van de dagvaarding begroot op € 54.149.827,64. Dit bedrag bestaat uit een boedeltekort van [onderneming 1] dat is begroot op € 17.468.199,49 en het gezamenlijke boedeltekort van de dochtervennootschappen, begroot op € 36.681.628,15. De Curator stelt dat de bedragen zijn gebaseerd op de erkende vorderingen in de faillissementen. De algemene faillissementskosten, waaronder het salaris van de Curator, zijn nog niet in de begroting opgenomen. Nu de begroting niet is weersproken en de gevorderde voorschotbetalingen de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen, zal de rechtbank ook deze vorderingen toewijzen. De gevorderde rente hierover zal eveneens worden afgewezen, omdat artikel 2:248 BW hiervoor geen grondslag biedt.

Proceskosten [gedaagde sub 1] c.s.

3.8.

[gedaagde sub 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten, die betrekking hebben op de procedure tegen hen, worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Curator, die betrekking hebben op de procedure tegen [gedaagde sub 1] c.s., worden begroot op:

- explootkosten: € 185,66

- griffierecht: € 1.666,--

- salaris advocaat: €
3.999,--(1,0 punt × tarief € 3.999,--)

Totaal: € 5.850,66

[gedaagde sub 3]

3.9.

De Curator stelt primair dat [gedaagde sub 3] hoofdelijk aansprakelijk is voor de boedeltekorten van de gefailleerde dochtervennootschappen, omdat zij op grond van artikel 2:248 lid 1 BW (jo. 2:11 BW) als (middellijk) bestuurder, dan wel als feitelijk beleidsbepaler op grond van artikel 2:248 lid 7 BW haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [onderneming 2] . Subsidiair stelt de Curator dat [gedaagde sub 3] op grond van artikel 2:9 BW (jo. 2:11 BW) schadeplichtig is tegenover de boedel van de gefailleerde dochtervennootschappen, omdat deze en/of hun schuldeisers schade hebben geleden als gevolg van de aan haar als (middellijk) bestuurder toe te rekenen tekortkoming(en) en/of onrechtmatig handelen of nalaten. [gedaagde sub 3] voert als verweer dat zij geen (middellijk) bestuurder of feitelijk beleidsbepaler is (geweest) van de dochtervennootschappen, waardoor haar niet het verwijt kan treffen dat zij in die hoedanigheid haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. Voor de beoordeling van de vorderingen tegen [gedaagde sub 3] moeten de volgende twee kernvragen worden beantwoord:

Is [gedaagde sub 3] (middellijk) bestuurder (geweest) van de gefailleerde dochtervennootschappen?

Zo niet, kan [gedaagde sub 3] gelijk worden gesteld met een bestuurder omdat zij het beleid van de dochtervennootschappen heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware zij (middellijk) bestuurder?

1.
Het is onvoldoende gebleken dat [gedaagde sub 3] (middellijk) bestuurder is (geweest) van de dochtervennootschappen

3.10.

Voor het zijn van bestuurder van een besloten vennootschap moet de betrokkene tot bestuurder zijn benoemd en de betrokkene de benoeming tot bestuurder hebben aanvaard. De hoedanigheid van bestuurder kan niet worden aangenomen op grond van feitelijke gedragingen van partijen of van wederzijds opgewekt vertrouwen. In artikel 2:242 lid 1 BW is bepaald dat de eerste bestuurder of bestuurders van een besloten vennootschap wordt of worden benoemd bij de akte van oprichting. Iedere latere bestuurder wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava), tenzij de wet of de statuten anders bepaalt. Voor de benoeming door de ava is een benoemingsbesluit tot bestuurder vereist. De wet stelt aan dit benoemingsbesluit geen vormvereisten.

3.11.

[gedaagde sub 3] is niet bij de akte van oprichting van [onderneming 2] tot bestuurder benoemd. In artikel 5.1 onder 2 van de statuten van [onderneming 2] is bepaald dat de (latere) bestuurders van [onderneming 2] door de ava worden benoemd. In deze procedure is geen schriftelijk besluit van de ava voor de benoeming van [gedaagde sub 3] als bestuurder overgelegd. Maar, (ook) de statuten van [onderneming 2] stellen geen vormvereisten aan een benoemingsbesluit. Omdat de Curator stelt dat [gedaagde sub 3] bestuurder van [onderneming 2] is, en daarmee ook de middellijk bestuurder van [onderneming 4] en [onderneming 3] , is het aan hem om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat de ava van [onderneming 2] , te weten [onderneming 1] die (middellijk) wordt bestuurd door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] , bij besluit [gedaagde sub 3] heeft benoemd tot bestuurder en [gedaagde sub 3] de benoeming tot bestuurder van [onderneming 2] heeft aanvaard. De Curator voert hiervoor ter onderbouwing het volgende aan:

a. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] hebben eind 2016 met [gedaagde sub 3] besproken dat zij zou aantreden als chief executive officer (hierna: CEO) van [onderneming 2] .

b. Tussen [onderneming 2] en [gedaagde sub 3] is een arbeidsovereenkomst gesloten waaruit blijkt dat [gedaagde sub 3] per 1 januari 2017 in dienst trad als
managing director. [gedaagde sub 1] heeft namens [onderneming 2] de arbeidsovereenkomst ondertekend. Hiervoor wordt verwezen naar productie 83c bij de akte van de Curator.

c. Per 1 januari 2017 ontving [gedaagde sub 3] een vast salaris van € 6.500 per maand van [onderneming 2] . Daarnaast had ze recht op een bonus en de mogelijkheid om aandelen te verkrijgen. Hiervoor wordt verwezen naar producties 83d en 83 bij de akte van de Curator. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] ontvingen hun vergoeding van [onderneming 1] .

d. [gedaagde sub 3] heeft in persoon een door haar en [gedaagde sub 1] ondertekend formulier ingediend bij de Kamer van Koophandel, waaruit blijkt dat [gedaagde sub 3] zichzelf als algemeen directeur met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft laten inschrijven. Hiervoor wordt verwezen naar productie 82c bij de akte van de Curator. In artikel 5.3 van de statuten van [onderneming 2] is bepaald dat alleen een statutair bestuurder de vennootschap zelfstandig kan vertegenwoordigen.

e. Op 1 februari 2017 heeft [gedaagde sub 1] per e-mail aan het personeel en aan [gedaagde sub 3] meegedeeld dat [gedaagde sub 3] officieel in dienst is getreden als fulltime CEO van [onderneming 2] . Hiervoor wordt verwezen naar productie 74 bij de dagvaarding.

f. [gedaagde sub 3] werd (per e-mail met [gedaagde sub 3] in de cc gekopieerd) bij contractspartijen geïntroduceerd als de nieuwe CEO van [onderneming 2] en haar dochtervennootschappen. Hiervoor wordt verwezen naar productie 75 bij de dagvaarding. [gedaagde sub 3] heeft nooit geprotesteerd tegen deze introducties.

g. Uit de e-mails van [gedaagde sub 3] blijkt dat zij zowel intern als extern de titel van CEO van [onderneming 2] en [onderneming 3] gebruikte. Hiervoor wordt verwezen naar productie 75 bij de dagvaarding en producties 83, 84 en 85 bij de akte van de Curator.

h. Op 13 november 2017 heeft [gedaagde sub 3] met de titel CEO van [onderneming 2] een aandeelhoudersovereenkomst van [.] [onderneming 6] ondertekend. Hiervoor wordt verwezen naar productie 83m bij de akte van de Curator.

3.12.

[gedaagde sub 3] betwist dat zij de mogelijkheid heeft gekregen aandelen in de dochtervennootschappen te verkrijgen, de overige omstandigheden opgesomd in 3.11 a t/m h betwist [gedaagde sub 3] niet en staan daarmee vast tussen partijen.

3.13.

Daarentegen betwist [gedaagde sub 3] wel dat zij door de ava is benoemd tot bestuurder van [onderneming 2] en dat zij die benoeming heeft aanvaard. Zij wijst erop dat de titel CEO (evenals de term
management team(MT) een bedrijfskundig etiket is en geen vennootschapsrechtelijke functie. De rechtbank volgt [gedaagde sub 3] in haar verweer dat de titel CEO (evenals MT) niet per definitie gelijk is te stellen met de term bestuurder in de zin van de wet. Uit niets blijkt dat de titel CEO (evenals MT) door partijen is gedefinieerd als bestuurder in de zin van de wet. Om die reden kan uit de verkrijging, aanvaarding en het gebruik (zowel intern als extern) van de titel CEO of MT niet worden geconcludeerd dat de ava [gedaagde sub 3] als bestuurder van [onderneming 2] heeft benoemd, en [gedaagde sub 3] die benoeming heeft aanvaard.

3.14.

Ditzelfde geldt voor de functie
managing directorgenoemd in de arbeidsovereenkomst die [gedaagde sub 3] met ondertekening van de arbeidsovereenkomst heeft aanvaard. In de arbeidsovereenkomst is de term
managing directorniet gedefinieerd als bestuurder in de zin van de wet. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt ook niet dat [gedaagde sub 3] bevoegdheden of werkzaamheden toebedeeld krijgt die (gebruikelijk) zijn voorbehouden aan de bestuurder. Bovendien, zelfs als met term
managing directorbestuurder in de zin van de wet was bedoeld, volgt uit de enkele ondertekening van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde sub 1] nog niet dat hieraan een benoemingsbesluit door de ava van [onderneming 2] , middellijk bestuurd door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] , ten grondslag ligt.

3.15.

De omstandigheid dat [gedaagde sub 3] vanaf 1 januari 2017 een maandelijks salaris ontving van [onderneming 2] , en recht had op een bonus, strookt met de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde sub 3] en [onderneming 2] . Uit niets blijkt dat zij deze beloning ontving ‘als bestuurder van [onderneming 2] ’. Bij wet en de statuten van [onderneming 2] is bepaald dat de beloning van de bestuurder van [onderneming 2] wordt vastgesteld door de ava. Een dergelijk beloningsbesluit van de ava voor het salaris van [gedaagde sub 3] is niet overgelegd in deze procedure. Verder is niet gebleken dat [gedaagde sub 3] de mogelijkheid had aandelen te verkrijgen, voor zover dit al relevant is. De relevantie van de onderbouwing dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] geen vergoeding ontvingen van [onderneming 2] , maar van [onderneming 1] , ontgaat de rechtbank.

3.16.

[gedaagde sub 3] voert terecht aan dat niet gesteld of gebleken is dat ten tijde van haar inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor deze inschrijving bewijs van een benoemingsbesluit tot bestuurder door de ava was vereist. De omstandigheid dat [gedaagde sub 3] als bestuurder is ingeschreven in het handelsregister toont dan ook niet aan dat het vereiste benoemingsbesluit is genomen. Ook hier geldt dat uit de enkele ondertekening van de inschrijfformulieren door [gedaagde sub 1] niet volgt dat hieraan een benoemingsbesluit door de ava van [onderneming 2] , middellijk bestuurt door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] , ten grondslag ligt.

3.17.

[gedaagde sub 3] heeft verklaard dat zij in de veronderstelling verkeerde dat ze als gevolmachtigde van [onderneming 2] in het handelsregister zou worden ingeschreven, niet als bestuurder. De ondertekening van de aandeelhoudersovereenkomst van [.] [onderneming 6] als CEO komt overeen met de veronderstelling van [gedaagde sub 3] dat zij in de functie van CEO optrad en als zodanig gevolmachtigd was [onderneming 2] te vertegenwoordigen. Maar ongeacht in welke veronderstelling [gedaagde sub 3] verkeerde en anders dan de Curator heeft betoogd, is het voor de beoordeling van de vraag of er een benoemingsbesluit door de ava is genomen niet relevant of [gedaagde sub 3] zich wel of niet feitelijk heeft gedragen als bestuurder ten opzichte van werknemers of derden. De hoedanigheid van bestuurder kan namelijk niet worden aangenomen op grond van feitelijke gedragingen van partijen of van wederzijds opgewekt vertrouwen. Dat er een benoemingsbesluit is genomen door de ava blijkt niet uit de door de Curator aangevoerde omstandigheden.

3.18.

De rechtbank is van oordeel dat de Curator onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat de ava van [onderneming 2] een bestuursbesluit heeft genomen om [gedaagde sub 3] tot bestuurder van [onderneming 2] in de door de wet bedoelde zin te benoemen, en dat [gedaagde sub 3] de benoeming tot bestuurder zou hebben aanvaard. Dit betekent dat [gedaagde sub 3] niet aansprakelijk is voor de boedeltekorten van de gefailleerde dochtervennootschappen op grond van artikel 2:248 lid 1 BW (jo. artikel 2:11 BW). Ook is zij niet aansprakelijk voor schade geleden door de gefailleerde vennootschappen en/of haar schuldeisers op grond van artikel 2:9 BW (jo. artikel 2:11 BW).

2)
Het is onvoldoende gebleken dat [gedaagde sub 3] feitelijk (mede-)beleidsbepaler van de gefailleerde dochtervennootschappen is geweest

3.19.

Bij de beoordeling of [gedaagde sub 3] bij de gefailleerde dochtervennootschappen feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW is geweest, gaat het om de vraag of zij - in de in periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement - het beleid van de dochtervennootschappen heeft bepaald, of mede heeft bepaald, als ware zij bestuurder. Bij beleidsbepaling gaat het erom of de betrokkene daadwerkelijk typische bestuurshandelingen heeft verricht, en meer in het bijzonder de bestuurstaak als bedoeld in artikel 2:239 BW heeft uitgeoefend. Een sterke of zelfs beslissende invloed hebben op het beleid van het bestuur is onvoldoende om te spreken van een feitelijk beleidsbepaler. Maar het is ook weer niet vereist dat de feitelijk beleidsbepaler bij de uitvoering van de bestuurstaken het formele bestuur geheel terzijde heeft geschoven. Het volstaat wanneer het formele bestuur de feitelijk beleidsbepaler als ‘ware hij bestuurder’ heeft gedoogd of als de feitelijk beleidsbepaler opdrachten geeft aan de formele bestuurders en deze de opdrachten opvolgen.

3.20.

De Curator stelt de volgende omstandigheden waaruit volgens hem blijkt dat [gedaagde sub 3] vanaf 2016 mede het beleid van de dochtervennootschappen heeft bepaald.

[gedaagde sub 3] was verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken binnen [onderneming 2] en nam daarvoor de belangrijke beslissingen; zij stuurde het team aan, deed de financiën, verzorgde de in- en verkoop, het personeelsmanagement en had de volledige zeggenschap over de operatie in Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Ook was ze betrokken bij de operatie in de Verenigde Staten, het periodieke voortgangsoverleg en overleg over de besluitvorming over (verkoop)prijzen en administratieve werkzaamheden. Verder ondertekende ze contracten als CEO. Hiervoor wordt verwezen naar productie 77 bij de dagvaarding. Ook stuurde ze e-mails en had ze bemoeienis met de administratie door budgetten en begrotingen op te stellen. Hiervoor wordt verwezen naar productie 78 bij de dagvaarding.

[gedaagde sub 3] had invloed en zeggenschap; zij nam deel aan alle belangrijke besprekingen, zoals board meetings (zie productie 83h bij de akte van de Curator), het wekelijks overleg met het managementteam en gesprekken met de financiers ING, [onderneming 7] en [onderneming 8] . Ter onderbouwing dat [gedaagde sub 3] het beleid bepaalde wordt verwezen naar de verslaglegging van een legal management interview van 10 oktober 2017 tussen [onderneming 2] , [onderneming 9] B.V. en [onderneming 10] LLP (productie 76 bij de dagvaarding).

[gedaagde sub 3] was intensief betrokken bij de aanvraag van de leningen bij verschillende financiers. De informatie die aan de financiers werd verstrekt was mede van haar afkomstig. Hiervoor wordt verwezen naar producties 85a t/m n bij de akte van de Curator.

Toen de [.] -groep begin 2018 op omvallen stond, was [gedaagde sub 3] verantwoordelijk voor het opstellen van het reddingsplan. Hiervoor wordt verwezen naar productie 83q bij de akte van de Curator. Verder had zij rechtstreeks contact met de advocaten van [onderneming 11] en werd haar goedkeuring gevraagd voor een concept e-mail aan de financiers. Hiervoor wordt verwezen naar producties 83r bij de akte van de Curator.

3.21.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde sub 3] de dochtervennootschappen heeft vertegenwoordigd in haar functie van CEO, en dat zij in deze functie verantwoordelijk was voor de operationele gang van zaken, en zich onder andere bezig heeft gehouden met de (financiële) administratie, verkoop, personeelsmanagement en namens [onderneming 2] de kleinere contracten met derden heeft gesloten. Ook staat niet ter discussie dat zij deelnam aan de overleggen van de managementteams (in wisselende samenstelling) binnen de dochtervennootschappen. De rechtbank is met [gedaagde sub 3] eens dat uit de aard van de functie van CEO en de voornoemde werkzaamheden niet zonder meer voortvloeit dat er sprake is van beleidsbepaling door [gedaagde sub 3] . Ook de omstandigheid dat [gedaagde sub 3] bij veel van de in de procedure overgelegde e-mails in de cc is meegenomen, maakt haar nog geen feitelijke beleidsbepaler.

3.22.

[gedaagde sub 3] betwist dat zij (mede) het beleid of de strategie bepaalde voor de dochtervennootschappen, dat ze invloed of zeggenschap had en betwist dat ze zich heeft bemoeid met de financieringsovereenkomsten of daar de inhoud van kende. Volgens [gedaagde sub 3] vervulde zij haar functie in ondergeschiktheid aan [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 1] . Verder betwist [gedaagde sub 3] dat zij deelnam aan bestuursvergaderingen met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] . Ter zitting heeft ze verklaard dat ze in haar agenda heeft gezien dat ze een aantal agenda-uitnodigingen voor een bestuursvergadering heeft geaccepteerd, maar ze kan zich niet herinneren dat ze een bestuursvergadering heeft bijgewoond.

3.23.

Gelet op het toetsingskader is het voor de beoordeling niet relevant of [gedaagde sub 3] heeft deelgenomen aan de bestuursvergaderingen. De enkele deelname aan een bestuursvergadering toont namelijk niet aan dat [gedaagde sub 3] tijdens de vergadering een (mede) beleidsbepalende rol heeft vervuld. Het enkele feit dat in de verslaglegging van een legal management interview op 10 oktober 2017 is opgenomen dat [gedaagde sub 3] samen met [gedaagde sub 1] en [onderneming 1] het bestuur vormt van [onderneming 2] toont evenmin aan dat [gedaagde sub 3] feitelijk (mede) het beleid bepaalt. [gedaagde sub 3] is blijkens de verslaglegging niet bij het gesprek aanwezig, en haar positie is verder niet uitgewerkt in de verslaglegging in tegenstelling tot de posities van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 1] .

3.24.

Naar oordeel van de rechtbank komt uit de producties 85a t/m n naar voren dat [gedaagde sub 3] op de hoogte wordt gehouden van e-mailwisseling over of met de financiers, maar niet dat zij een beleidsbepalende rol vervult in de e-mailwisselingen. Ter zitting heeft [gedaagde sub 3] verklaard dat zij heeft gesproken met [onderneming 8] in 2016 om de financier te informeren over de dagelijkse gang van zaken van de ondernemingen. Zij heeft niet gesproken over de verstrekking van de financiering of de voorwaarden daarvan. De Curator heeft geen stukken overgelegd waaruit het tegendeel blijkt.

3.25.

Verder heeft [gedaagde sub 3] ter zitting verklaard dat zij het reddingsplan voor de dochtervennootschappen zou gaan opstellen in opdracht van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 1] hadden besloten dat er bezuinigd moest worden, en [gedaagde sub 3] zou met haar kennis vanuit de dagelijkse operatie uitwerken op welke posten bezuinigd kon worden. Uit de overgelegde e-mailwisseling blijkt niet dat [gedaagde sub 3] hiertoe zelf het initiatief heeft genomen. Daarbij komt dat het opstellen van een reddingsplan op zichzelf niet betekent dat de opsteller op bestuursniveau meebeslist over de op basis van het plan uit te stippelen koers van de vennootschappen, laat staan opdracht geeft aan de formele bestuurders en dat de formele bestuurders deze opdracht ook uitvoeren.

3.26.

Uit geen van de door de Curator overgelegde stukken blijkt dat [gedaagde sub 3] een beleidsbepalende rol inneemt tegenover de (middellijk) bestuurders [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] of initiatieven daartoe ontplooit, laat staan dat zij beleid uitstippelt en opdrachten geeft aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] , die zij opvolgen. Een van de verwijten van de Curator aan het adres van [gedaagde sub 3] is dat zij een passieve houding inneemt tegenover [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] (terwijl ze al vanaf 2016 op de hoogte is van de slechte financiële situatie). Dit sluit aan bij het oordeel van de rechtbank dat uit de stukken onvoldoende van zodanige activiteit van [gedaagde sub 3] is gebleken dat geoordeeld kan worden dat zij zich heeft gepositioneerd of gedragen als feitelijk beleidsbepaler naast, laat staan boven [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] . Daarbij blijkt uit niets dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] [gedaagde sub 3] hebben beschouwd als feitelijk beleidsbepaler als ware zij bestuurder boven of naast hen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] gaven opdrachten aan [gedaagde sub 3] , en niet andersom. Weliswaar volgt uit de stukken dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] wel eens om input van [gedaagde sub 3] hebben gevraagd, maar dat is niet hetzelfde als gezamenlijk besluiten nemen over het beleid of de strategie. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat de Curator onvoldoende heeft aangetoond dat [gedaagde sub 3] vanaf 2016 als feitelijk beleidsbepaler van de dochtervennootschappen heeft opgetreden.

Slotsom van de vorderingen tegen [gedaagde sub 3] en de proceskosten

3.27.

Omdat onvoldoende is gebleken dat [gedaagde sub 3] (middellijk) bestuurder of feitelijk (mede-)beleidsbepaler van de dochtervennootschappen is (geweest), is zij niet hoofdelijk aansprakelijk voor de boedeltekorten van de gefailleerde dochtervennootschappen op grond van artikel 2:248 lid 1 BW (jo. artikel 2:11 BW) of artikel 2:248 lid 7 BW. Evenmin kan zij om die reden op grond van artikel 2:9 BW (jo. artikel 2:11 BW) aansprakelijk worden gehouden door de Curator namens de boedel van de gefailleerde dochtervennootschappen voor door hen of hun schuldeisers geleden schade. Om deze reden zal de rechtbank de vorderingen tegen [gedaagde sub 3] afwijzen.

3.28.

De Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij voor wat betreft de vorderingen tegen [gedaagde sub 3] in de proceskosten van [gedaagde sub 3] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 3] worden begroot op:

- griffierecht: € 1.639,--

- salaris advocaat: €
9.997,50(2,5 punten × tarief € 3.999,--)

Totaal € 11.636,50

4.De beslissing

De rechtbank

ten aan zien van [gedaagde sub 1] c.s.

4.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tegenover de faillissementsboedel van [onderneming 1] , [onderneming 2] , [onderneming 3] en [onderneming 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,

4.2.

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling van de (nader vast te stellen) boedeltekorten in de faillissementen van [onderneming 1] , [onderneming 2] , [onderneming 3] en [onderneming 4] ,

4.3.

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling van een voorschot op het totale boedeltekort in de faillissementen van [onderneming 2] , [onderneming 3] en [onderneming 4] van € 11.950.000,--,

4.4.

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling van een voorschot op het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 1] van € 3.000.000,--,

4.5.

veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk in de proceskosten die betrekking hebben op de procedure tegen [gedaagde sub 1] c.s., aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 5.850,66, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.6.

veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,-- aan salaris advocaat, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en te vermeerderen met een bedrag van € 85,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

4.7.

verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen onder 4.3 t/m 4.6 uitvoerbaar bij voorraad,

4.8.

wijst het meer of anders gevorderde tegen [gedaagde sub 1] c.s. af,

ten aanzien van [gedaagde sub 3]

4.9.

wijst de vorderingen tegen [gedaagde sub 3] af,

4.10.

veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 3] tot op heden begroot op € 11.636,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.11.

veroordeelt de Curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,-- aan salaris advocaat, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en te vermeerderen met een bedrag van € 85,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

4.12.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling met betrekking tot [gedaagde sub 3] uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers, mr. S.C. Hagedoorn en mr. M.J. Terstegge en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022.

Aansprakelijkheid van bestuurders en feitelijk beleidsbepalers voor boedeltekorten in faillissementen van vennootschappen

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.[gedaagde sub 1] ,

1.De procedure

2.De zaak in het kort

3.De beoordeling

4.De beslissing