Uitspraak
RECHTBANK Overijssel
Civiel recht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer: C/08/274263 / HA ZA 21-476
Vonnis van 25 januari 2023
in de zaak van
MR. SYBE JOHANNES DE VRIES, in hoedanigheid van curator in het faillissement van
NETKO COEVORDEN B.V.,
NETKO COEVORDEN B.V.,
te Wezep,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. drs. P.L. Hellinga te Zwolle,
tegen
1.[C] HOLDING B.V.,
te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [A] ,
2.
[C] HOLDING 2 B.V.,
2.
[C] HOLDING 2 B.V.,
te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [B] ,
3.
[C],
3.
[C],
te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [C] ,
gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in reconventie,
hierna samen te noemen: [C] c.s.,
advocaat: mr. N.J. Damstra te Zwolle.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 18 mei 2022 en de daarin genoemde processtukken;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- de akte overlegging productie van [C] c.s.;
- de akte eiswijziging in reconventie;
- de mondelinge behandeling van 28 november 2022 en de op die zitting voorgedragen pleitnota’s.
- de mondelinge behandeling van 28 november 2022 en de op die zitting voorgedragen pleitnota’s.
1.2.
Hierna is vonnis bepaald.
2.De zaak in het kort
2.1.
In deze zaak ligt in conventie ten eerste de vraag voor of met een betaling kort voor een faillissement paulianeus is gehandeld als bedoeld in artikel 42 Fw, althans of met die betaling en een tweetal daaraan voorafgaande betalingen onrechtmatig is gehandeld. Verder is in conventie de vraag aan de orde of sprake is van een pandrecht op grond waarvan vorderingen van de failliet op derden geïncasseerd konden worden. In reconventie wordt opheffing gevorderd van een conservatoir beslag.
2.2.
De rechtbank zal hierna tot het oordeel komen dat het beroep op de faillissementspauliana niet slaagt en dat evenmin sprake is geweest van onrechtmatig handelen. Ook zal geoordeeld worden dat inderdaad sprake is van een pandrecht en dat dus geen recht bestaat op terugbetaling van de bedragen die uit hoofde van dat pandrecht zijn geïncasseerd. In reconventie zal de vordering tot opheffing van het beslag worden toegewezen.
3.De feiten
3.1.
Bij vonnis van 24 juli 2019 is Netko Coevorden B.V. (hierna te noemen: de failliet) in staat van faillissement verklaard en is de curator aangesteld.
3.2.
[B] was de bestuurder en enig aandeelhouder van de failliet.
3.3.
[C] is de bestuurder en enig aandeelhouder van (de zustervennootschappen) [A] en [B] .
3.4.
Netko B.V. (hierna te noemen: Netko) is een dochtervennootschap van Netko Vastgoed B.V. (hierna te noemen: Netko Vastgoed), die weer een dochtervennootschap van [A] is.
3.5.
Netko had op enig moment aanzienlijke bedragen van de failliet te vorderen wegens door haar verrichte transportwerkzaamheden. Tot zekerheid van die vordering hebben Netko en de failliet op 24 oktober 2014 een pandrechtovereenkomst gesloten (hierna te noemen: de eerste pandakte), op grond waarvan de failliet aan Netko een pandrecht heeft verschaft op (onder meer) haar vorderingen op derden (hierna te noemen: het pandrecht). In die akte staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
Artikel 1: Vestiging
1. Tot zekerheid voor de nakoming van al hetgeen pandhouder van pandgever nu of in de toekomst te vorderen heeft en/of zal hebben uit hoofde van de in de considerans omschreven rekening-courant en overige onderlinge verhoudingen (w.o. de debiteuren vorderingen van pandhouder), verpandt pandgever aan pandhouder, die deze verpanding aanneemt, (…) de huidige vorderingen en de toekomstige vorderingen zoals deze zullen ontstaan in het kader van de uitoefening door pandgever van diens bedrijf.
(…)
(…)
Artikel 7: Vuistpand
(…) Aangaande de huidige en toekomstige debiteurenvorderingen wordt overeengekomen dat vooralsnog een stil pandrecht wordt gevestigd, doch dat pandhouder ten allen tijde bevoegd is dit om te zetten in een openbaar pandrecht.
Pandgever zal hieraan op eerste verzoek van pandhouder alle medewerking verlenen en geeft hierbij (voor zover nog nodig) pandhouder toestemming de debiteur van pandgever hierover rechtstreeks te benaderen en zonder tussenkomst van pandgever de debiteur mede te delen dat rechtsgeldige betaling vanaf dat moment slechts kan plaatsvinden op een door pandhouder aan te geven bankrekeningnummer. (…)
(…) Aangaande de huidige en toekomstige debiteurenvorderingen wordt overeengekomen dat vooralsnog een stil pandrecht wordt gevestigd, doch dat pandhouder ten allen tijde bevoegd is dit om te zetten in een openbaar pandrecht.
Pandgever zal hieraan op eerste verzoek van pandhouder alle medewerking verlenen en geeft hierbij (voor zover nog nodig) pandhouder toestemming de debiteur van pandgever hierover rechtstreeks te benaderen en zonder tussenkomst van pandgever de debiteur mede te delen dat rechtsgeldige betaling vanaf dat moment slechts kan plaatsvinden op een door pandhouder aan te geven bankrekeningnummer. (…)
3.6.
In de jaarrekening van de failliet over 2018 staat vermeld dat zij per 31 december 2018 een rekening-courantvordering had op [B] ter hoogte van € 58.660,00.
3.7.
In een door Netko, [A] en de failliet ondertekende akte van cessie van 27 februari 2019 (hierna te noemen: de akte van cessie) staat onder meer het volgende vermeld:
In aanmerking nemende dat:
Netko (handels)vorderingen heeft op Coevorden;
Netko en [C] [ [A] zijn overeengekomen dat Netko een deel van haar vorderingen op Coevorden overdraagt (cedeert) aan [C] ;
(…)
De afgestemde lijst (…. derhalve totaal groot € 672 234,79) als bijlage aan deze akte is gehecht.
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
[A] neemt hierbij de vorderingen zoals opgenomen in de door alle partijen voor accoord geparafeerde aan deze akte gehechte bijlage over van Netko.
Netko bevestigt hierbij te leveren en daarmee hierbij haar vorderingen zoals gespecificeerd in de bijlage aan [A] over te dragen.
(…)
(…)
De schuld van [A] aan Netko inzake de overdracht van de vorderingen zal worden verrekend met de vordering van [A] op [D] Nederland (…) in het kader van de overdracht van 60% in het geplaatst aandelenkapitaal van Netko Vastgoed BV, welke akte morgen zal passeren (…)
Netko zal hiertoe haar vordering op [A] overdragen aan [D] Nederland BV.
Netko zal hiertoe haar vordering op [A] overdragen aan [D] Nederland BV.
(…)
3.8.
Per e-mail van 27 februari 2019 heeft de accountant van [C] c.s. de heer
[E] aan de juridisch adviseur van [C] c.s. de heer [F] gevraagd of het verstandig is om een nieuwe pandakte op te laten maken en te laten registreren. [F] heeft hier bevestigend op geantwoord.
3.9.
Op grond van een op 28 februari 2019 gesloten ‘Share Purchase Agreement’ (hierna te noemen: SPA) heeft [A] haar aandelen (60%) in Netko Vastgoed verkocht aan [D] Nederland B.V. (hierna te noemen: [D] Nederland), die reeds 40% van de aandelen in Netko Vastgoed hield. In die overeenkomst – waarbij ook Netko, [B] en de failliet partij waren – staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
WHEREAS:
(…)
f. As per the date of Agreement NC is indebted towards Netko for a total amount of EUR 760,785.37, consisting of i) EUR 672,234.79 (the “Debt”) and ii) EUR 88.550,58 due to unpaid but not yet expired invoices (the “Unexpired Debt”), arisen in the ordinary course of business.
(…)
Article 3 Purchase Price
(…)
3.2
The Purchase Price shall be payable as follows:
a. subject to Completion, the Seller an Purchaser hereby set off (
verrekenen) – within the meaning of article 6:127 DCC – a part in an amount equal to the Debt of Seller’s claim to the Purchaser Price against Purchaser’s claim to the Receivable;
verrekenen) – within the meaning of article 6:127 DCC – a part in an amount equal to the Debt of Seller’s claim to the Purchaser Price against Purchaser’s claim to the Receivable;
(…)
Article 4 Debt assumption
4.1
Seller hereby assumes (
schuldoverneming) the Debt from NC in accordance with the provisions of article 6:155 DCC, with assumption NC hereby accepts (the “Assumption”).
schuldoverneming) the Debt from NC in accordance with the provisions of article 6:155 DCC, with assumption NC hereby accepts (the “Assumption”).
(…)
Article 5 Assignment of Receivable
5.1
As a consequence of the Assumption Netko has a receivable in the amount equal to the Debt on Seller (the “Receivable”), which Receivable Netko hereby sells and assigns to Purchaser – in accordance with the provisions of Section 3:94 of the Dutch Civil Code – and Purchaser hereby purchases and accepts from Netko (the “Assignment”).
(…)
3.10.
Op 28 februari 2019 hebben Netko, de failliet en [A] een pandrechtovereenkomst gesloten (hierna te noemen: de tweede pandakte). Die overeenkomst luidt – voor zover van belang – als volgt:
In aanmerking nemende dat:
Tussen pandhouder 1 [Netko,
toevoeging rechtbank] en pandgever [failliet,
toevoeging rechtbank] op 24 oktober 2014 een overeenkomst is gesloten waarbij pandgever haar activa (inventarissen en vorderingen op derden) heeft verpand aan pandhouder 1;
toevoeging rechtbank] en pandgever [failliet,
toevoeging rechtbank] op 24 oktober 2014 een overeenkomst is gesloten waarbij pandgever haar activa (inventarissen en vorderingen op derden) heeft verpand aan pandhouder 1;
(…)
Pandhouder 1 bij notariële akte d.d. 28 februari 2019 (een in de akte nader omschreven en tussen pandhouder 1 en 2 [ [A] ,
toevoeging rechtbank] genoegzaam bekende) verkoopfacturen (handelsvorderingen) en een vordering in rekening-courant zal overgedragen aan pandhouder 2 (akte van cessie) (welke notariële akte later vandaag zal worden ondertekend);
toevoeging rechtbank] genoegzaam bekende) verkoopfacturen (handelsvorderingen) en een vordering in rekening-courant zal overgedragen aan pandhouder 2 (akte van cessie) (welke notariële akte later vandaag zal worden ondertekend);
Pandhouder 2 ingaande 28 februari 2019 derhalve direct na verleiden van bovengenoemde notariële akte rechtsgeldig eigenaar is geworden van de hiervoor benoemde vorderingen op pandgever;
Volgens de notaris (Lexence te Amsterdam) als gevolg van de notariële akte van cessie het reeds gevestigde pandrecht ten gunste van pandhouder 1 van rechtswege overgaat op pandhouder 2;
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Ter voorkoming van enige vorm van misverstand verklaren Pandhouder 1, Pandhouder 2 en Pandgever expliciet dat zij met elkaar zijn overeengekomen dat het gevestigde pandrecht overgaat van Pandhouder 1 naar Pandhouder 2 en verklaren alle 3 partijen hiermee accoord te gaan, zodat derhalve – na ondertekening van voornoemde notariële akte met hierin opgenomen de akte van cessie – pandhouder 2 alle rechten verkrijgt aangaande de vorderingen op pandgever, welke thans toekomen aan pandhouder 1. In het bijzonder wordt hierbij gedoeld op de rechten uit hoofde van de pandrechtovereenkomst d.d. 24 oktober 2014 (…), welke rechten na ondertekening toekomen aan pandhouder 2.
3.11.
[A] heeft vervolgens vorderingen van de failliet op derden geïncasseerd.
3.12.
Op 14 juni 2019 heeft de failliet ter aflossing van een schuld een bedrag van
€ 70.000,00 aan [A] betaald. Eerder die dag heeft [A] in totaal een bedrag van € 59.100,00 aan de failliet betaald, ter aflossing van een schuld van [B] aan de failliet.
3.13.
Bij brief van 9 april 2020 heeft de curator op grond van artikel 42 Fw de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de in r.o. 3.12 genoemde betaling van
€ 70.000,00.
3.14.
Op 25 november 2021 heeft de curator ten laste van [A] conservatoir derdenbeslag laten leggen.
3.15.
In een verklaring van [G] en [H] namens [D] Nederland/ [D] Group van 28 oktober 2022 staat onder meer het volgende vermeld:
(…) In the course of the negotiation of the SPA, the parties agreed on a total purchase price of 1.705.000 EUR for the Shares; [D] Nederland was not willing to keep this receivable on Netko Coevorden, and as Netko Coevorden was also owned by [A] Holding, both parties had interest to simplify the funds flow of the transaction. Consequently, the parties to the SPA agreed to set off its amount (ie 672.234,79€) against the total purchase price: this is the reason which led to the mechanism included in the SPA. which was intended to allow a compensation through assignments of receivable bij Netko Vastgoed, and assignment of debt by Netko Coevorden, both at the benefit of [A] Holding.
4.Het geschil
in conventie
4.1.
De curator vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair
I. [A] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 70.000,00 aan hoofdsom en een bedrag van € 1.475,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
subsidiair
II. [B] en [C] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 58.660,00 aan hoofdsom en een bedrag van € 1.362,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
zowel primair als subsidiair
III. [A] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 563.435,00, althans € 11.211,00, aan hoofdsom en een bedrag van € 4.592,00, althans € 887,00, aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
IV. [C] c.s. te veroordelen in de kosten en nakosten van deze procedure, de beslagkosten daaronder begrepen.
4.2.
[C] c.s. voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, en te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
in reconventie
4.4.
Na wijziging van eis vorderen [C] c.s. om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alle door de curator gelegde beslagen met onmiddellijke ingang op te heffen en de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, en te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.5.
De curator voert verweer. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [C] c.s., dan wel tot afwijzing van hun vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [C] c.s. in de kosten van deze procedure.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in conventie
Paulianeus handelen
5.1.
In deze zaak ligt ten eerste de vraag voor of de failliet met de betaling van het bedrag van € 70.000,00 aan [A] op 14 juni 2019 paulianeus heeft gehandeld als bedoeld in artikel 42 Fw en of de curator daarom de vernietiging van die betaling kon inroepen.
5.2.
De curator stelt zich op het standpunt dat schuldeisers door de betaling zijn benadeeld en dat, gelet op hetgeen ten tijde van de betaling van het bedrag van € 70.000,00 bekend was over de continuïteit van de onderneming van de failliet, sprake was van wetenschap van die benadeling bij [A] en de failliet. De curator betoogt dat hem in dit kader een beroep toekomt op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 5 onder b Fw, omdat de (indirect) bestuurder van [A] en de failliet een en dezelfde persoon is. Volgens de curator was ook geen sprake van een verplichte aflossing van de schuld van de failliet aan [A] .
5.3.
[C] c.s. stellen zich op het standpunt dat geen sprake is geweest van benadeling van de schuldeisers, laat staan van wetenschap van die benadeling. Volgens [C] c.s. was ook wel degelijk sprake van een verplichte rechtshandeling, omdat de vordering van [A] op de failliet ter aflossing waarvan de betaling van € 70.000,00 is verricht opeisbaar was. Daarnaast betogen [C] c.s. dat niet aan de eisen van artikel 47 Fw is voldaan.
5.4.
De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 42 lid 1 Fw kan een curator elke rechtshandeling die de failliet vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, vernietigen. Van een onverplichte rechtshandeling is sprake, indien die rechtshandeling wordt verricht zonder dat daartoe een verplichting bestaat op grond van de wet of een overeenkomst. De betaling van een niet-opeisbare schuld is steeds onverplicht. De betaling van een opeisbare schuld door de schuldenaar kan ingevolge het bepaalde in artikel 47 Fw alleen dan worden vernietigd, indien de begunstigde weet dat het faillissement is aangevraagd of indien sprake is van ‘overleg’ om een schuldeiser te begunstigen.
5.5.
De curator betwist op zichzelf niet dat de failliet een schuld van € 70.000,00 aan [A] had en dat [A] dus een vordering ter hoogte van dit bedrag op de failliet had, zodat hiervan kan worden uitgegaan. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of die vordering opeisbaar was. Volgens de curator blijkt uit de administratie van de failliet niet dat dit het geval is. [C] c.s. wijzen er echter terecht op dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:38 BW een vordering terstond opeisbaar is, indien geen tijd voor de nakoming daarvan is bepaald. De omstandigheid dat in de administratie van de failliet (kennelijk) geen termijn voor de terugbetaling van de vordering in kwestie is terug te vinden, is dus onvoldoende om aan te nemen is dat sprake is van een niet opeisbare schuld en daarmee van een onverplicht verrichte rechtshandeling. Aangezien de curator de onverplichtheid van de betaling van het bedrag van € 70.000,00 verder niet heeft toegelicht en onderbouwd, terwijl op hem de stelplicht en de bewijslast daarvan rust, gaat de rechtbank aan zijn stelling voorbij dat sprake is van een onverplichte aflossing. Dit betekent dat ervan wordt uitgegaan dat wel sprake was van een verplicht verrichte rechtshandeling.
5.6.
De curator heeft niet gesteld dat één van de in artikel 47 Fw genoemde situaties zich voordoet, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de betaling van het bedrag van € 70.000,00 niet met een beroep op de faillissementspauliana kan worden vernietigd. Dit betekent dat de vordering tot terugbetaling van dat bedrag moet worden afgewezen.
Onrechtmatige daad
5.7.
De curator stelt zich subsidiair op het standpunt dat [B] als bestuurder van de failliet en [C] als bestuurder van [A] en indirect bestuurder van de failliet met de betalingen van 14 juni 2019 onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van de failliet. Hij voert daartoe aan dat de betaling van € 70.000,00 op 14 juni 2019 aan [A] enkel kon worden voldaan doordat [A] eerder die dag twee betalingen van in totaal € 59.100,00 aan de failliet heeft verricht ter aflossing van de in r.o. 3.6 bedoelde schuld van [B] aan de failliet. Volgens de curator was er echter geen objectieve reden om die schuld op dat moment te voldoen en was er door de betaling van het bedrag van € 59.100,00 geen vordering op [B] meer in de boedel, terwijl ook de betaling van die vordering niet meer beschikbaar was voor crediteuren, nu deze meteen is doorgestort aan [A] .
5.8.
De rechtbank volgt de curator niet in dit betoog. In dit kader wordt vooropgesteld dat de betaling door [A] van de schuld van [B] aan de failliet op zichzelf niet als onrechtmatig jegens de schuldeisers van de failliet kan worden beschouwd. Indien de betaling in kwestie wordt beoordeeld in samenhang met het doorstorten van die betaling aan [A] zou echter wel sprake kunnen zijn van onrechtmatig handelen, ware het niet dat hiervoor reeds is overwogen dat de betaling van het bedrag van € 70.000,00 een verplichte aflossing betreft die niet op grond van artikel 42 of 47 Fw kan worden vernietigd. In geval van een verplichte rechtshandeling kan alleen onder bijzondere omstandigheden sprake zijn van onrechtmatig handelen (HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234). De curator heeft dergelijke bijzondere omstandigheden echter niet gesteld, zodat de rechtbank zijn stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen passeert. De subsidiaire vordering tot betaling van een bedrag van € 58.660,00 aan schadevergoeding zal dus ook worden afgewezen.
Pandrecht
5.9.
De curator vordert ten tweede terugbetaling van hetgeen [A] op basis van het pandrecht bij derden heeft geïncasseerd. De curator betwist namelijk dat [A] een pandrecht heeft verkregen op de vorderingen die de failliet op derden had. Volgens de curator staat in de tweede pandakte weliswaar vermeld dat Netko bij notariële akte – waarmee volgens hem de SPA bedoeld is – haar vordering op de failliet zal overdragen aan [A] , maar is die vordering niet op [A] overgegaan en het pandrecht dat tot zekerheid van die vordering is gevestigd, dus ook niet. De curator wijst er in dit kader op dat in artikel 4 van de SPA niet vermeld staat dat de vordering van Netko op de failliet wordt overgedragen aan [A] , maar juist dat [A] de schuld van de failliet aan Netko overneemt. Ingevolge artikel 5 van de SPA is de vordering die Netko daardoor op [A] heeft verkregen van Netko op [D] overgegaan, zodat [D] het pandrecht heeft verkregen. Door de betaling van die vordering middels de in artikel 3 van de SPA genoemde verrekening met de koopsom van de aandelen is het pandrecht vervolgens direct vervallen, aldus steeds de curator. Wat betreft de akte van cessie betwist de curator de echtheid daarvan, althans stelt hij zich op het standpunt dat die cessie binnen een dag is teruggedraaid met het aangaan van de SPA.
5.10.
[C] c.s. stellen zich op het standpunt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van alle partijen bij de SPA was dat Netko geen vorderingen meer op de failliet zou hebben ten tijde van de aandelenoverdracht. Volgens [C] c.s. zou dat geschieden doordat [A] de vordering van Netko op de failliet zou overnemen en dus ook het pandrecht zou verkrijgen, en dat het feit dat dit niet goed in de SPA vermeld staat niets aan die bedoeling af doet. Volgens [C] c.s. kon de failliet de vordering zelf niet (direct) voldoen en is er daarom een constructie bedacht waardoor die vordering wel voldaan kon worden. Die constructie bestond eruit dat de vordering met het pandrecht werd ‘verhangen’ van Netko naar [A] , die daardoor een schuld kreeg aan Netko ter grootte van de koopprijs van die vordering, en dat die schuld zou worden verrekend met de koopprijs voor de aandelen die [D] Nederland aan [A] verschuldigd zou worden. Daarvoor was het nodig dat Netko haar vordering op [A] cedeerde aan [D] Nederland en artikel 5 van de SPA moet in die zin worden begrepen, aldus steeds [C] c.s.
5.11.
De rechtbank stelt voorop dat een afhankelijk recht – zoals een pandrecht – op grond van artikel 3:82 BW het recht volgt waaraan dit verbonden is. Een rechtsgeldige overdracht van een vordering heeft dus ook de overdracht van het aan die vordering verbonden pandrecht tot gevolg, zoals ook in artikel 6:142 BW is bepaald. Op grond van artikel 3:84 BW is voor een rechtsgeldige overdracht van een vordering vereist een levering krachtens geldige titel door een beschikkingbevoegde. Als leveringshandeling schrijft artikel 3:94 BW voor vorderingen op naam een akte van cessie voor, al dan niet met mededeling daarvan aan de personen tegen wie de vorderingsrechten moeten worden uitgeoefend.
5.12.
In het onderhavige geval staan de titel voor overdracht en de akte van cessie (de levering) ter discussie. Ten aanzien van de titel zijn partijen het erover eens dat in de SPA niet vermeld staat dat Netko haar vordering op de failliet overdraagt aan [A] . Om te bepalen welke rechten en verplichtingen partijen bij een overeenkomst precies zijn overeengekomen, speelt op grond van vaste rechtspraak echter niet alleen de tekst van de gesloten overeenkomst een rol, maar zijn alle omstandigheden van het geval relevant, waaronder de bedoeling van partijen en de wijze waarop zij feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.
Ten behoeve van de overname door [D] Nederland hebben partijen wilsovereenstemming bereikt over de overdracht van de vorderingen van Netko aan [A] . Uit de tweede pandakte, waarvan de curator de echtheid niet betwist en die op dezelfde dag is ondertekend als de SPA, blijkt namelijk dat Netko, de failliet en [A] hebben beoogd om de vordering van Netko op de failliet over te dragen aan [A] . Dat blijkt ook uit de in r.o. 3.15 geciteerde verklaring namens [D] Nederland, waarin zij [A] als begunstigde van de constructie noemt. Dit wordt bovendien bevestigd door de inhoud van de akte van cessie. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de vordering van Netko op de failliet toch is overgedragen aan [A] en dat genoegzaam gebleken is van tussen partijen bestaande wilsovereenstemming tot overdracht van de vordering, die als geldige titel voor die overdracht kan worden aangemerkt.
Ten behoeve van de overname door [D] Nederland hebben partijen wilsovereenstemming bereikt over de overdracht van de vorderingen van Netko aan [A] . Uit de tweede pandakte, waarvan de curator de echtheid niet betwist en die op dezelfde dag is ondertekend als de SPA, blijkt namelijk dat Netko, de failliet en [A] hebben beoogd om de vordering van Netko op de failliet over te dragen aan [A] . Dat blijkt ook uit de in r.o. 3.15 geciteerde verklaring namens [D] Nederland, waarin zij [A] als begunstigde van de constructie noemt. Dit wordt bovendien bevestigd door de inhoud van de akte van cessie. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de vordering van Netko op de failliet toch is overgedragen aan [A] en dat genoegzaam gebleken is van tussen partijen bestaande wilsovereenstemming tot overdracht van de vordering, die als geldige titel voor die overdracht kan worden aangemerkt.
5.13.
Ter onderbouwing van zijn betwisting van de authenticiteit van de akte van cessie voert de curator aan dat in de met de (adviseurs van) failliet gevoerde correspondentie aanvankelijk alleen een beroep is gedaan op de SPA, dat de (voormalige) advocaat van [A] , mr. [J] , naar aanleiding van de brief van de curator van 9 april 2020 meldde zich in het dossier te moeten verdiepen, dat de akte van cessie alleen door [C] zelf is opgesteld en ondertekend namens al zijn vennootschappen en dat die akte in strijd is met de SPA. Volgens de curator kan ook uit de r.o. 3.8 genoemde e-mail en uit het feit dat in de tweede pandakte niet wordt verwezen naar de akte van cessie worden afgeleid dat er op 27 februari 2020 geen akte van cessie is ondertekend.
5.14.
De rechtbank ziet in het feit dat in de correspondentie met de (adviseurs van) failliet niet direct is gesproken over de akte van cessie geen, althans onvoldoende, aanleiding om aan te nemen dat die akte niet echt is. [C] heeft ter zitting namelijk een plausibele verklaring gegeven voor de late toezending van de akte van cessie, door toe te lichten dat hij – met zijn niet al te beste kennis van de Engelse taal – dacht dat de inhoud van de SPA en de akte van cessie met elkaar overeenkwamen en dat het daarom dubbelop was om die beide stukken toe te sturen. Opvallend is ook dat de curator zich in dit kader beroept op correspondentie van de accountant van [C] en van [C] zelf en dus niet van een juridisch onderlegd persoon en dat in de eerste (inhoudelijke) brief van de juridische adviseur van [C] c.s. wel direct naar de akte van cessie is verwezen.
5.15.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de bedoeling van partijen bij de overname door [D] Nederland, behoeft het argument van de strijdigheid met de SPA geen bespreking meer. Wat betreft mr. [J] hebben [C] c.s. onweersproken aangevoerd dat deze helemaal niet betrokken was bij de transactie, zodat zijn mededeling dat hij zich in de zaak moest verdiepen geenszins hoeft te betekenen dat de akte van cessie vals is. Het feit dat die akte alleen door [C] is ondertekend vloeit voort uit het feit dat hij nu eenmaal de enige (middellijk) bestuurder is van de partijen die betrokken zijn bij de overdracht van de vordering van Netko aan [A] en maakt evenmin dat de akte van cessie als vals moet worden bestempeld. De rechtbank acht het feit dat in de tweede pandakte geen (duidelijke) verwijzing vermeld staat naar de akte van cessie van 27 februari 2020 op zichzelf wel opvallend, maar mede gelet op de wat cryptische considerans van die pandakte is de rechtbank van oordeel dat ook dit onvoldoende is om ervan uit te gaan dat de akte van cessie vals is. Dit geldt tot slot ook voor de e-mail van [E] , zeker nu [E] geen jurist maar accountant is en in de tweede pandakte vermeld staat dat deze is opgesteld ter voorkoming van enig misverstand. Overigens duidt ook deze e-mail erop dat het de bedoeling was dat de vordering van Netko op de failliet zou overgaan naar [A] .
5.16.
Nu de curator onvoldoende steekhoudende argumenten heeft aangevoerd om de rechtsgeldigheid van de akte van cessie te betwisten, gaat de rechtbank voorbij aan zijn stelling dat die akte vals is. Gelet op hetgeen in r.o. 5.12 is overwogen, volgt de rechtbank evenmin het betoog van de curator dat de cessie binnen een dag is teruggedraaid. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van Netko op de failliet rechtsgeldig is geleverd aan [A] en dat dus ook het pandrecht op [A] is overgegaan. [A] kon derhalve de vorderingen van de failliet op derden incasseren. De primaire vordering van de curator tot betaling van een bedrag van € 563.435,00 zal dus worden afgewezen.
5.17.
De curator stelt zich subsidiair op het standpunt dat vier van de door [A] bij debiteuren van de failliet geïncasseerde vorderingen niet zijn verpand, aangezien die vorderingen zijn ontstaan na 24 oktober 2014 – zijnde de datum van het vestigen van het pandrecht – uit een rechtsverhouding die op 24 oktober 2014 nog niet bestond. De curator vordert dan ook de betaling van het bedrag dat [A] uit hoofde van de vorderingen in kwestie heeft geïncasseerd, zijnde (afgerond) € 11.211,00.
5.18.
[C] c.s. menen dat de betreffende vorderingen wel degelijk onder het pandrecht vallen. Zij voeren daartoe aan dat in artikel 7 van de eerste pandakte ook een (openbaar) pandrecht bij voorbaat is opgenomen.
5.19.
De rechtbank overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 februari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:268) uitdrukkelijk de mogelijkheid erkend dat een pandakte niet alleen strekt tot vestiging van een stil pandrecht op toekomstige vorderingen die worden verkregen uit een rechtsverhouding die ten tijde van het ondertekenen van de pandakte reeds bestond, maar ook tot vestiging van een openbaar pandrecht op overige toekomstige vorderingen. Gelet op de tekst van de eerste pandakte is de rechtbank van oordeel dat deze situatie aan de orde is. In artikel 1 van die pandakte staat immers vermeld dat de pandgever verpandt “de toekomstige vorderingen zoals deze zullen ontstaan in het kader van de uitoefening door pandgever van diens bedrijf” en is het pandrecht dus niet beperkt tot toekomstige vorderingen uit hoofde van een reeds bestaande rechtsverhouding. Weliswaar wordt in artikel 7 van de eerste pandakte expliciet gesproken over een stil pandrecht, maar in dit artikel staat tevens vermeld dat de pandhouder ten alle tijd bevoegd is het pandrecht om te zetten in een openbaar pandrecht en dat de pandgever voor dat geval reeds toestemming geeft voor het rechtstreeks benaderen van haar debiteuren. De rechtbank gaat er dus van uit dat de eerste pandakte ook strekt tot vestiging van een openbaar pandrecht op toekomstige vorderingen uit hoofde van een rechtsverhouding die op 24 oktober 2014 nog niet bestond.
5.20.
Voor het tot stand brengen van dit openbare pandrecht is, naast de pandakte, mededeling van de verpanding aan de schuldenaren van de desbetreffende vorderingen vereist. Aan schuldenaren die nog niet bekend zijn op het moment van het opmaken van de pandakte kan die mededeling worden gedaan zodra hun identiteit bekend is. De curator betwist dat een dergelijke mededeling aan de vier debiteuren is gedaan, maar deze betwisting sluit niet aan bij zijn eigen betoog dat de debiteuren in kwestie tot betaling aan [A] zijn overgegaan. Dit duidt erop dat die debiteuren ermee bekend waren dat er aan [A] betaald diende te worden. Aangezien [C] c.s. zich ter zitting bovendien op het standpunt hebben gesteld dat [A] alle debiteuren een brief heeft gestuurd dat zij aan [A] dienden te betalen, houdt de rechtbank het er dan ook voor dat de verpanding inderdaad aan de vier debiteuren is medegedeeld. Dit betekent dat ook de vorderingen van de failliet op die debiteuren aan [A] zijn verpand en dat [A] die vorderingen dus kon innen. De subsidiaire vordering tot betaling van het bedrag van € 11.211,00 zal dus ook worden afgewezen.
5.21.
De curator is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [C] c.s. als volgt vastgesteld:
- griffierecht € 4.200,00
- salaris advocaat
€ 6.428,00(2,00 punten × € 3.214,00)
€ 6.428,00(2,00 punten × € 3.214,00)
Totaal € 10.628,00
5.22.
De verzochte veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
5.23.
[C] c.s. vorderen in reconventie de opheffing van de gelegde beslagen. Zij leggen aan die vordering ten grondslag dat de beslagen zijn gelegd tot verhaal van een vordering waarvoor geen grondslag bestaat en dat die beslagen dus onrechtmatig zijn.
5.24.
De curator wijst er terecht op dat het beslag uitsluitend ten laste van [A] is gelegd, zodat [B] en [C] niet-ontvankelijk zijn in de betreffende vordering.
5.25.
De curator wenst dat het beslag ondanks de afwijzing van de vorderingen in conventie wordt gehandhaafd totdat er sprake is van een einduitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan. Hij beroept zich in dit kader op het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AV1559), waarin kort gezegd is overwogen dat de afwijzing van de vordering tot zekerheid waarvan het beslag is gelegd door de bodemrechter niet zonder meer betekent dat het beslag moet worden opgeheven en dat ook in een dergelijk geval de wederzijdse belangen van partijen dienen te worden afgewogen.
5.26.
De curator heeft echter zijn belang bij handhaving van het beslag niet nader toegelicht en heeft ook verzuimd toe te lichten waarom dat belang dient te prevaleren boven het belang dat [A] heeft bij de opheffing van het beslag, terwijl [A] dat belang wél voldoende heeft toegelicht. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een belangenafweging in het voordeel van [A] dient uit te pakken. Dit leidt ertoe dat de vordering tot opheffing van het beslag zal worden toegewezen.
5.27.
De curator is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [A] vastgesteld op een bedrag van € 563,00 aan salaris advocaat (2,00 punten x € 563,00 x 0,5).
5.28.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen van de curator af;
6.2.
veroordeelt de curator, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Netko Coevorden B.V., in de proceskosten, aan de zijde van [C] c.s. tot dit vonnis vastgesteld op € 10.628,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;
6.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
6.4.
verklaart [B] en [C] niet-ontvankelijk in hun vordering;
6.5.
heft met onmiddellijke ingang alle beslagen op die de curator op grond van het op 25 november 2021 door de voorzieningenrechter te Zwolle verleende verlof heeft gelegd;
6.6.
veroordeelt de curator, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Netko Coevorden B.V., in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot dit vonnis vastgesteld op € 563,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;
6.7.
verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad;
in conventie en in reconventie
6.8.
veroordeelt de curator, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Netko Coevorden B.V., in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 246,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met € 82,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;
6.9.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.N.R. Wegerif, mr. E.C. Rozeboom en mr. S. Kuipers en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2023.