Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/279105 / HA ZA 22-103
Vonnis van 24 mei 2023
in de zaak van
FREDRIKUS KOLKMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
DE ZWANENHOF B.V., kantoorhoudend in Almelo ,
DE ZWANENHOF B.V., kantoorhoudend in Almelo ,
eiser,
hierna genoemd: “de curator”,
advocaat: mr. F. Kolkman,
tegen
1.[gedaagde 1] , wonend in [woonplaats 1] ,
hierna genoemd: “ [gedaagde 1] ”,
2.
[gedaagde 2], wonend in [woonplaats 2] ,
[gedaagde 2], wonend in [woonplaats 2] ,
hierna genoemd: “ [gedaagde 2] ”,
gedaagden,
hierna gezamenlijk genoemd: “ [gedaagden] ”,
advocaat: mr. H. Versluis.
1.Inleiding
1.1.
De voorliggende vraag in deze zaak is of [gedaagden] als de indirecte bestuurders van de gefailleerde vennootschap De Zwanenhof B.V. (hierna: “ De Zwanenhof ”) hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover de boedel. De rechtbank zal tot het oordeel komen dat [gedaagden] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk zijn voor het boedeltekort.
1.2.
Hierna wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot haar beslissing is gekomen (onder 5.). Eerst zal de rechtbank het verloop van de procedure weergeven (onder 2.), de feiten uiteenzetten die tussen partijen niet ter discussie staan (onder 3.) en de vordering omschrijven (onder 4.).
2.Het procesverloop
2.1.
De curator heeft [gedaagden] bij dagvaarding van 22 maart 2022 in deze procedure betrokken. [gedaagden] voeren gezamenlijk verweer, waartoe zij een conclusie van antwoord hebben genomen. Vervolgens heeft de curator een conclusie van repliek genomen, waarna [gedaagden] een conclusie van dupliek hebben genomen. Daarop heeft de curator zich bij akte uitgelaten over de producties bij de conclusie van dupliek. Tot slot heeft de rechtbank bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
3.De feiten
3.1.
Bij de beoordeling wordt uitgegaan van de volgende feiten:
( a) De Zwanenhof is bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 9 oktober 2019 in staat van faillissement verklaard. Mr. Kolkman is bij beschikking van de rechtbank Overijssel van 30 oktober 2019 als curator aangesteld.
( b) De Zwanenhof is opgericht op 2 december 2011. Vanaf de oprichting tot 12 april 2016 was [gedaagde 1] de enige bestuurder van De Zwanenhof . Sindsdien wordt het bestuur gevormd door Team Spirit B.V. en VJH Participatie B.V. Team Spirit B.V. wordt op haar beurt bestuurd door [bedrijf 2] B.V., waarvan [gedaagde 1] de enige bestuurder is. VJH Participatie B.V. wordt bestuurd door [gedaagde 2] . Sinds 12 april 2016 zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dus de indirecte bestuurders van De Zwanenhof .
( c) De Zwanenhof richtte zich onder meer op de exploitatie van een bezinningscentrum, op het faciliteren van activiteiten op het gebied van ontwikkeling, verdieping, inspiratie en kwaliteit van leven en op locatieverhuur, zulks op het terrein van een voormalig retraitehuis van de paters Redemptoristen.
4.De vordering
4.1.
De curator vordert (verkort weergegeven):
- primair: (I) een verklaring voor recht dat [gedaagden] hun taak als (middellijke) bestuurders onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 BW en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement; (II) hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] om het boedeltekort aan de curator te voldoen, zoals dat zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering; en (III) hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] om aan de curator een voorschot op het boedeltekort te betalen van € 17.500.000;
- subsidiair: (IV) een verklaring voor recht dat [gedaagden] hun taak als (middellijke) bestuurders onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW; (V) hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] om aan de curator de schade te vergoeden die het gevolg is van hun onbehoorlijke bestuur, nader te begroten in een schadestaatprocedure; en (VI) hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] om aan de curator een voorschot op de schadevergoeding te betalen van € 5.000.000;
- meer subsidiair: (VII) een verklaring voor recht dat [gedaagden] onrechtmatig tegenover de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement hebben gehandeld; (VIII) hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] om aan de curator de schade te vergoeden die het gevolg is van hun onrechtmatige handelen, nader te begroten in een schadestaatprocedure; en (IX) hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] om aan de curator een voorschot op de schadevergoeding te betalen van € 5.000.000.
5.De beoordeling
5.1.
De primaire vordering van de curator is gegrond op artikel 2:248 BW. Op grond van het eerste lid van dit artikel is in geval van faillissement iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het “boedeltekort”), indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
5.2.
In het geval de directe bestuurders van De Zwanenhof op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn, dan zijn op grond van artikel 2:11 BW ook [gedaagden] als indirecte bestuurders aansprakelijk.
Schending openbaarmakingsplicht
5.3.
De rechtbank stelt vast dat, zoals de curator aanvoert, het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting ex artikel 2:394 BW tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening. De jaarrekening over 2017 is namelijk dertig dagen te laat gedeponeerd, zoals [gedaagden] erkennen. De deponering had binnen twaalf maanden na afloop van het bewuste boekjaar moeten plaatsvinden, dus uiterlijk op 31 december 2018 (artikel 2:394 lid 3 BW). De bewuste jaarrekening is echter pas op 30 januari 2019 gedeponeerd. De curator wordt niet gevolgd in zijn betoog dat de jaarrekening nog eerder, namelijk uiterlijk op 8 november 2018, openbaar gemaakt had moeten worden; anders dan de curator veronderstelt, is de in artikel 2:210 lid 5 BW bedoelde wijze van vaststelling van de jaarrekening in dit geval door de statuten uitgesloten. [1]
5.4.
Dit verzuim van [gedaagden] kan niet als onbelangrijk worden aangemerkt in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW, anders dan zij bepleiten. De termijnoverschrijding van dertig dagen is van betrekkelijk lange duur, [2] en [gedaagden] hebben geen bijzondere omstandigheden aangedragen die de termijnoverschrijding rechtvaardigen. Het komt voor hun eigen risico dat, naar zij aanvoeren, de door hen ingeschakelde accountant heeft nagelaten om de jaarrekening tijdig te deponeren. [gedaagden] konden zich niet aan hun eigen verantwoordelijkheid voor de naleving van de openbaarmakingsverplichting onttrekken, door de zorg voor de tijdige deponering van de jaarrekening volledig over te laten aan een ander. Zij hadden erop moeten toezien dat de accountant daadwerkelijk voor tijdige deponering zou zorgdragen.
5.5.
De vaststelling dat niet is voldaan aan de openbaarmakingsplicht, brengt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW mee dat vaststaat dat [gedaagden] hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, en dat wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
De oorzaak van het faillissement
5.6.
Het is aan [gedaagden] om het vermoeden te ontkrachten dat hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarvoor is voldoende dat zij een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan hun onbehoorlijke bestuur aannemelijk maken. [3]
5.7.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn [gedaagden] er niet in geslaagd om het vermoeden te weerleggen dat hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat oordeel steunt op de volgende overwegingen.
5.8.
[gedaagden] stellen dat de te late openbaarmaking van de jaarrekening over 2017 niet heeft bijgedragen aan het faillissement. Als oorzaken voor het faillissement voeren zij aan, samengevat, dat De Zwanenhof niet de toegezegde financiering heeft ontvangen die benodigd was voor de in augustus 2017 gestarte bouw van een zorghotel, en dat langdurige planologische procedures hebben geleid tot onvoorziene vertraging van de bouw en omvangrijke kosten.
5.9.
De stelling van [gedaagden] dat het faillissement niet door de schending van de openbaarmakingsplicht is veroorzaakt, kan niet leiden tot de ontzenuwing van het wettelijke vermoeden dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW volgt uit het schenden van de openbaarmakingsplicht dat wordt aangenomen dat het bestuur zijn taak ook voor het overige (dus in al zijn facetten) niet behoorlijk heeft vervuld. [4] Het is dus niet zo dat uitsluitend het schenden van de openbaarmakingsplicht als onbehoorlijke taakvervulling wordt aangemerkt en dat [gedaagden] daarom zouden kunnen volstaan met het bewijs dat het faillissement niet daardoor is veroorzaakt.
5.10.
[gedaagden] hebben onvoldoende gemotiveerd dat de door hen aangedragen oorzaken van het faillissement, niet zijn terug te voeren op onbehoorlijk bestuur.
5.11.
In de eerste plaats hebben [gedaagden] namelijk niet aannemelijk gemaakt dat zij redelijkerwijs mochten verwachten dat de financiering die benodigd was in verband met de bouw van het zorghotel, daadwerkelijk aan De Zwanenhof zou worden uitgekeerd. Door toch met de bouw van het zorghotel aan te vangen hebben zij een onaanvaardbaar risico genomen.
5.11.1.
Naar zeggen van [gedaagden] was in verband met de bouw van het zorghotel externe financiering ten bedrage van ongeveer € 20 miljoen nodig. Hiertoe hebben [gedaagden] overeenkomsten met verschillende buitenlandse partijen gesloten, nadat was gebleken dat geen reguliere bancaire financiering kon worden verkregen. Echter, geen van die buitenlandse partijen is daadwerkelijk tot de toegezegde uitkeringen overgegaan, zoals hierna zal worden toegelicht.
5.11.2.
Eerst hebben [gedaagden] op 22 mei 2017 namens De Zwanenhof een geldleningsovereenkomst gesloten met Amaltheia Capital Ltd., een in Engeland gevestigde vennootschap (hierna: “Amaltheia”). Amaltheia heeft zich daarbij verplicht om in totaal € 16 miljoen aan De Zwanenhof ter leen te verstrekken. Samen met een aanvullende lening die van De Volksbank kon worden verkregen (onder de voorwaarde dat Amaltheia eerst zou presteren), zou daarmee volgens [gedaagden] voldoende financiering voorhanden zijn geweest. Op grond van de leningsovereenkomst met Amaltheia was De Zwanenhof gehouden om als onderpand voor de te verstrekken lening twee depotbetalingen (een “first collateral transfer” en een “second collateral transfer”) te doen van respectievelijk € 455.000 en € 2.545.000. Nadat De Zwanenhof op 1 augustus 2017 de eerste depotbetaling van € 455.000 aan Amaltheia had voldaan en de tweede depotbetaling uitbleef, gaf Amaltheia echter te kennen dat zij niet gehouden was om haar verplichting tot de terbeschikkingstelling van de lening na te komen. De depotbetaling van € 455.000 is niettemin door Amaltheia behouden.
5.11.3.
Op 11 september 2017 hebben [gedaagden] namens Total Human Holding B.V. (hierna: “THH”), een vennootschap waarvan zij eveneens de indirecte bestuurders zijn, een overeenkomst gesloten met SinGlobal Finance Ltd., een in Engeland gevestigde vennootschap (hierna: “SinGlobal”). De overeenkomst strekt ertoe, zo begrijpt de rechtbank uit het ingebrachte contract en de toelichting van [gedaagden] , dat met aanwending van een door THH te storten bedrag van € 1 miljoen, een zogenaamde Standby Letter of Credit (kortweg SBLC, een soort bankgarantie) zou worden verkregen; dat de SBLC gebruikt zou worden als onderpand voor een investeringstraject, aangeduid als een Active Asset Management Program; en dat hiermee aan THH toekomende opbrengsten zouden worden behaald van in totaal € 120 miljoen. De bouw van het zorghotel had met deze opbrengsten bekostigd kunnen worden, aldus [gedaagden]
Voorafgaand aan het sluiten van de voornoemde overeenkomst, is op 28 juli 2017 een zogenaamde escrow-overeenkomst gesloten tussen THH, SinGlobal en een escrow-agent genaamd [alias] . In de escrow-overeenkomst is bepaald dat THH het depotbedrag van € 1 miljoen aan de escrow-agent zal overmaken, als dekking van de verschuldigde vergoeding voor de verzorging van de SBLC. De escrow-agent heeft zich ertoe verplicht om, wanneer de SBLC is afgegeven, het depotbedrag over te maken aan Ming Global Trading Inc., een in Belize gevestigde vennootschap die in de escrow-overeenkomst wordt aangeduid als “investor/provider”.
Op 19 september 2017 heeft De Zwanenhof het depotbedrag van € 1 miljoen overgemaakt naar een door de escrow-agent aangewezen bankrekening. [gedaagden] hebben deze betaling verwerkt als lening van De Zwanenhof aan THH. Hoewel THH nooit enige uitkering uit hoofde van haar bewuste overeenkomst met SinGlobal heeft ontvangen, is het bedrag van € 1 miljoen niet geretourneerd.
5.11.4.
Op 30 oktober 2017 hebben [gedaagden] namens THH een tweede overeenkomst met SinGlobal gesloten. Deze overeenkomst strekt ertoe dat SinGlobal aan THH een geldlening van € 12,5 miljoen zou verstrekken. Aanleiding voor deze geldlening was, naar zeggen van [gedaagden] , het uitblijven van de opbrengsten die aan THH zouden toekomen uit hoofde van de eerste overeenkomst met SinGlobal. Vervolgens hebben [gedaagden] namens THH op 24 mei 2019 nogmaals een leningsovereenkomst met SinGlobal gesloten, ditmaal voor een bedrag van € 4 miljoen. Tot een daadwerkelijke terbeschikkingstelling van de uitgeleende bedragen is het nooit gekomen.
5.11.5.
Tot slot hebben [gedaagden] namens De Zwanenhof op 9 november 2017 een overeenkomst gesloten met Dragon964 AG, een in Zwitserland gevestigde vennootschap (hierna: “Dragon”). Deze overeenkomst strekt ertoe, zo begrijpt de rechtbank, dat met aanwending van een door De Zwanenhof te storten depot van € 500.000, een SBLC zou worden verkregen; dat vervolgens een investeringstraject plaats zou vinden met de SBLC als onderpand; en dat hiermee een opbrengst zou worden behaald van in totaal € 135 miljoen, waarvan tien procent zou toekomen aan De Zwanenhof en negentig procent aan een Zwiterse vennootschap genaamd Dutch Mountains AG. Ook in dit geval is een escrow-overeenkomst gesloten, gedateerd op 4 september 2017. Wederom is [alias] daarbij partij als escrow-agent, en ook hier wordt Ming Global Trading Inc. genoemd als “investor/provider”. Op 20 september 2017 heeft De Zwanenhof het bedrag van € 500.000 overgeboekt naar dezelfde bankrekening als waarop zij een dag eerder het bedrag van € 1 miljoen had gestort. Ook dit depot is niet geretourneerd, terwijl De Zwanenhof nooit enige uitkering heeft ontvangen.
5.11.6.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] onvoldoende hebben gemotiveerd dat zij mochten verwachten dat de overeenkomsten met Amaltheia, SinGlobal en Dragon daadwerkelijk zouden leiden tot toereikende uitkeringen aan De Zwanenhof . Als uitgangspunt was het niet zonder meer realistisch om aan te nemen dat Amaltheia daadwerkelijk tot de terbeschikkingstelling van een lening van € 16 miljoen over zou gaan, terwijl de aan Amaltheia toekomende zekerheid voor terugbetaling van die lening uit niet meer bestond dan een te storten depot van € 3 miljoen. [gedaagden] hebben niet steekhoudend toegelicht waarom zij er niettemin op mochten vertrouwen dat Amaltheia tot uitkering zou overgaan. [gedaagden] hebben ook niet weerlegd dat, zoals de curator betoogt, de constructie waarbij een depotbetaling wordt gedaan als onderpand voor een te verkrijgen geldlening, (hoogst) ongebruikelijk is. Verder hebben [gedaagden] kennelijk in het geheel niet onderzocht of Amaltheia financieel in staat was om een lening in deze orde van grootte te verstrekken. Anders dan [gedaagden] betogen, blijkt nergens uit dat de lening door een andere partij dan Amaltheia zelf zou worden verstrekt en dat Amaltheia slechts als tussenpersoon fungeerde.
Verder hebben [gedaagden] nagelaten om uit te leggen wat het traject dat zou hebben moeten resulteren in de door SinGlobal en Dragon toegezegde investeringsopbrengsten, concreet inhoudt. Dat lag wel op hun weg, alleen al vanwege de extreme hoogte van het voorgespiegelde rendement; de inleg van respectievelijk € 1 miljoen en € 500.000 zou op grond van de bewuste overeenkomsten opbrengsten genereren van € 120 miljoen en € 135 miljoen, en dat binnen een jaar. Ook hebben [gedaagden] niet toegelicht wat precies de rol was van de vennootschap Ming Global Trading Inc., die in de escrow-overeenkomsten als investeerder wordt aangeduid maar kennelijk bij geen van de door De Zwanenhof en THH gesloten overeenkomsten partij is. De stelling van [gedaagden] dat het financieringsproces in gang is gezet maar om een voor hen onbekende reden stokte, volstaat niet.
5.11.7.
Ook getuigt niet van behoorlijk bestuur dat [gedaagden] zich kennelijk niet door een onafhankelijke deskundige hebben laten adviseren over de door Amaltheia, SinGlobal en Dragon aangeboden leningsvarianten en investeringsmogelijkheden. [gedaagden] waren namelijk naar eigen zeggen onbekend met die financiële instrumenten, terwijl De Zwanenhof dringend behoefte had aan betrouwbare financiering in verband met de reeds gestarte bouw van het zorghotel.
[gedaagden] voeren aan dat de leningsovereenkomst met Amaltheia tot stand is gekomen onder begeleiding van een voormalig bankdirecteur. Echter, daarbij lijkt geen sprake te zijn geweest van onafhankelijke advisering (zo blijkt uit de ingebrachte stukken van een overeengekomen succes-fee). Dat De Volksbank bereid was om onder voorwaarden een lening van € 7 miljoen te verstrekken geeft er, anders dan [gedaagden] bepleiten, niet zonder meer blijk van dat De Volksbank er vertrouwen in stelde dat Amaltheia haar verplichtingen zou nakomen; De Volksbank hoefde immers naar eigen zeggen van [gedaagden] pas tot uitkering over te gaan, indien eerst Amaltheia een bedrag van ten minste € 4 miljoen aan De Zwanenhof zou hebben overgemaakt. Verder gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van [gedaagden] dat zij telefonisch inlichtingen over de aangeboden financiële instrumenten hebben ingewonnen bij diverse banken en een adviesbureau. Nu kennelijk geen opdracht tot onafhankelijke advisering ten grondslag lag aan de inlichtingen die deze bedrijven (kennelijk kosteloos) over de telefoon zouden hebben verstrekt, mochten [gedaagden] daar niet zonder meer op afgaan. Daarnaast hebben [gedaagden] niet toegelicht wat die vermeende inlichtingen concreet inhielden. Tot slot volstaat evenmin dat [gedaagden] , naar zij stellen, onderzoek hebben gedaan via Google.
5.11.8.
Bovendien hebben [gedaagden] niet inzichtelijk gemaakt wanneer De Zwanenhof (dan wel THH) de uitkeringen uit hoofde van de verschillende overeenkomsten met Amaltheia, SinGlobal en Dragon had behoren te ontvangen. Nu een behoorlijke toelichting op dit punt ontbreekt, komt de timing van het sluiten van deze overeenkomsten de rechtbank wonderlijk voor. Zo bleek volgens [gedaagden] in december 2017 definitief dat Amaltheia niet tot de terbeschikkingstelling van de bewuste lening zou overgaan, terwijl de overeenkomsten met SinGlobal en Dragon daarvóór al waren gesloten (respectievelijk in september en november 2017). Ook is de rechtbank niet duidelijk waarom de tweede overeenkomst met SinGlobal slechts anderhalve maand na de eerste overeenkomst met SinGlobal is gesloten, terwijl de aanleiding voor die tweede overeenkomst naar zeggen van [gedaagden] was dat de toegezegde investeringsopbrengsten uit de eerste overeenkomst waren uitgebleven. Niet door [gedaagden] gesteld en ook niet gebleken is waaraan zij hun kennelijke verwachting mochten ontlenen dat (een deel van) die opbrengsten al binnen anderhalve maand na ondertekening van de eerste overeenkomst ontvangen zouden worden.
5.11.9.
Verder hebben [gedaagden] er geen redelijke verklaring voor gegeven dat zij de overeenkomst met SinGlobal namens THH hebben gesloten, terwijl het betreffende depot van € 1 miljoen door De Zwanenhof is betaald. [gedaagden] hebben als verklaring aangedragen dat de overeenkomst met SinGlobal aanvankelijk nog niet tot doel had om de bouw van het zorghotel te financieren, maar om vanuit THH de uitrol van het zorgconcept op meerdere plekken (ook internationaal) te kunnen bekostigen. Die verklaring getuigt niet van een behoorlijke taakvervulling door [gedaagden] , aangezien juist De Zwanenhof dringend behoefte had aan financiering van de reeds in gang gezette bouw en die financiering nog niet rond was.
5.11.10.
Tot slot valt [gedaagden] aan te rekenen dat zij hebben nagelaten om tijdig de bankgaranties in te roepen die ten gunste van De Zwanenhof waren verstrekt met betrekking tot de depotbetaling van € 500.000 aan Amaltheia. Anders dan [gedaagden] aanvoeren, was het aan De Zwanenhof om die bankgaranties in te roepen, niet aan Het Groenfonds dat aan De Zwanenhof de lening heeft verstrekt waarmee het depot is betaald.
5.12.
In de tweede plaats vormen de langdurige planologische procedures die [gedaagden] (mede) als oorzaak voor het faillissement aandragen, ook geen omstandigheid die niet op onbehoorlijk bestuur valt terug te voeren.
5.12.1.
[gedaagden] hebben naar eigen zeggen rekening gehouden met de mogelijkheid van langslepende planologische procedures. Er liepen bovendien al planologische procedures toen in augustus 2017 werd aangevangen met de bouw van het zorghotel, zo staat niet ter discussie. De bewuste procedures duurden echter nog langer dan [gedaagden] hadden voorzien, zo voeren zij aan.
5.12.2.
De rechtbank overweegt dat het op de weg van [gedaagden] lag om voldoende voorzieningen te treffen ter ondervanging van de bouwvertraging en kosten die (mogelijk) met de planologische perikelen waren gemoeid. Zij hebben er immers bewust voor gekozen om ondanks deze procedures alvast met de bouw te starten. Voor zover [gedaagden] zich hebben verkeken op de lange duur van de gevoerde procedures en hebben nagelaten om in dat verband voldoende voorzieningen te treffen, valt hen dat aan te rekenen. [gedaagden] hebben er ook bewust voor gekozen om te gaan bouwen zonder toereikende vergunning(en) en daardoor voor hun risico genomen dat uiteindelijk de gehele realisatie niet voltooid zou kunnen worden.
Verklaring voor recht
5.13.
Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Immers, vast is komen te staan dat [gedaagden] hun taak als indirecte bestuurders onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 BW en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Vergoeding van het boedeltekort
5.14.
Zoals gevorderd zullen [gedaagden] er hoofdelijk toe worden veroordeeld om aan de curator het boedeltekort te voldoen, zoals dat zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering.
5.15.
Anders dan [gedaagden] lijken te bepleiten, ziet de rechtbank geen aanleiding om het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn te verminderen. [gedaagden] hebben onvoldoende gemotiveerd dat, naar zij stellen, de curator het boedeltekort verwijtbaar heeft laten oplopen door tot de boedel behorend onroerend goed (een retraitehuis en het zorghotel in aanbouw) te verkopen voor een te lage prijs. In het licht van de door de curator aangedragen gegevens hebben [gedaagden] niet behoorlijk toegelicht dat een ander serieus te nemen bod is gedaan dan het geaccepteerde bod van de koper, of dat het geaccepteerde bod in de gegeven omstandigheden onredelijk laag was.
Ook gaat de rechtbank voorbij aan het betoog van [gedaagden] dat de curator heeft nagelaten om de betalingen aan Amaltheia, SinGlobal en Dragon terug te vorderen. [gedaagden] hebben namelijk niet onderbouwd dat de curator, naar hij betwist, een reële mogelijkheid had om deze vorderingen te incasseren. Bovendien hebben [gedaagden] zelf ook geen maatregelen getroffen om voorafgaand aan het faillissement terugbetaling van de bewuste bedragen te bewerkstelligen, behoudens het versturen van enkele verzoeken tot terugbetaling.
Betaling van een voorschot
5.16.
Het door de curator gevraagde voorschot op de vergoeding van het boedeltekort zal worden toegewezen tot een bedrag van € 5 miljoen.
5.16.1.
De curator heeft een overzicht ingebracht van de voorlopig erkende preferente en concurrente vorderingen en de boedelvorderingen. Dat overzicht sluit op een totaalbedrag van ruim € 18,8 miljoen, waarvan ruim € 18,4 miljoen bestaat uit concurrente vorderingen. [gedaagden] betwisten de concurrente vorderingen tot een bedrag van € 16.732.549.
5.16.2.
In het kader van de bepaling van het door [gedaagden] te betalen voorschot op het boedeltekort, gaat de rechtbank voorlopig grotendeels aan de betwisting door [gedaagden] voorbij. Naar het voorlopige oordeel van de rechtbank is de door [gedaagden] aangedragen betwisting namelijk op zijn minst voor een gedeelte van ruim € 14,5 miljoen ongegrond.
5.16.3.
Ten eerste zijn vorderingen ten bedrage van € 5.117.892,- en € 5.843.272,- ingediend door respectievelijk [bedrijf 3] B.V. en Exploitatie- en Beheermaatschappij Merwestreek B.V. De hiertegen door [gedaagden] aangevoerde betwisting komt erop neer dat deze crediteuren al voldoende zijn gecompenseerd, aangezien zij het tot de boedel behorende onroerend goed gezamenlijk in eigendom hebben verkregen (via een nieuw opgerichte vennootschap) voor een koopprijs onder de marktwaarde. Deze betwisting is niet steekhoudend, omdat de bewuste koop op zichzelf (ongeacht de koopprijs) geen afbreuk doet aan de ingediende vorderingen. Overigens is, zoals gezegd, ook niet komen vast te staan dat de bewuste koopprijs onredelijk laag is.
5.16.4.
Daarnaast is een vordering ter hoogte van € 3.559.649,- ingediend door Het Groenfonds uit hoofde van een aan De Zwanenhof verstrekte lening. [gedaagden] betwisten deze vordering op de grond dat Het Groenfonds zou hebben nagelaten om de bankgaranties met betrekking tot de depotbetaling aan Amaltheia in te roepen (zie 5.11.10). Echter, zoals gezegd was het aan De Zwanenhof en niet aan Het Groenfonds om die bankgaranties in te roepen. Bovendien is de vordering van Het Groenfonds vele malen hoger dan de bewuste bankgaranties van in totaal € 500.000.
5.16.5.
Naar het oordeel van de rechtbank kan worden volstaan met een voorschot van € 5 miljoen. De curator heeft niet uitgelegd waarom het nodig zou zijn om een hoger voorschot toe te wijzen, vooruitlopend op een te houden verificatievergadering.
5.17.
De gevorderde wettelijke rente over het voorschot op het boedeltekort vanaf de datum van dagvaarding zal worden afgewezen. Het boedeltekort, dat moet worden vastgesteld na de te houden verificatievergadering, bestaat uit het verschil tussen enerzijds het totaal van de boedelschulden en de concurrente en preferente schulden, en anderzijds de overige baten. Als [gedaagden] daarnaast wettelijke rente verschuldigd zouden zijn over de periode tot aan de vaststelling van het tekort, dan zou het resultaat kunnen zijn dat zij uiteindelijk méér dan het tekort moeten betalen. De regeling van artikel 2:248 BW is daarvoor niet bedoeld. [5] Naar het oordeel van de rechtbank is daarom evenmin plaats voor toewijzing van wettelijke rente over een voorschot op het tekort.
Beslagkosten
5.18.
De curator vordert verder dat [gedaagden] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van gelegde conservatoire beslagen. Deze vordering zal worden toegewezen, nu [gedaagden] daartegen geen afzonderlijk verweer hebben gevoerd en de curator de beslagstukken heeft overgelegd. De beslagkosten worden begroot op in totaal € 1.709,81, bestaand uit het geliquideerde salaris advocaat van € 598 en het griffierecht van € 304 voor het ingediende beslagrekest, en de deurwaarderskosten voor de gelegde beslagen van in totaal € 797,81. [6]
Proceskosten en nakosten
5.19.
[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak begroot op:
- € 10.617,50 € 10.617,50 aan salaris advocaat (2,5 punt, tarief VIII), [7]
- € 2.277,00 aan griffierecht,
- € 103,33 aan betekeningskosten,
in totaal € 12.997,83.
5.20.
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
verklaart voor recht dat [gedaagden] hun taak als middellijk bestuurders van De Zwanenhof onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 BW en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van De Zwanenhof ;
6.2.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om tegen bewijs van kwijting aan de curator het tekort in de boedel te voldoen, voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, zoals dit na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder mede begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;
6.3.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om tegen bewijs van kwijting aan de curator een voorschot op het tekort te betalen van € 5.000.000;
6.4.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, en de kosten van beslag, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op in totaal € 14.707,64 (€ 12.997,83 + € 1.709,81);
6.5.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de curator begroot op € 157,00, te vermeerderen met € 82,00 indien [gedaagden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe aan dit vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden;
6.6.
verklaart de onderdelen 6.2 tot en met 6.5 van deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers, mr. K.J. Haarhuis en mr. S. Kuipers en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2023. (HJB)