ECLI:NL:RBOVE:2022:767

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer : 9359803 CV EXPL 21-1760

Vonnis van 15 maart 2022

in de zaak van

[eiser]

wonende te [woonplaats] (Hongarije)

eisende partij, hierna te noemen [eiser]

gemachtigde: mr. L.M. Bischof,

tegen

DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID TRANSPORTBEDRIJF [X] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,

gemachtigde: mr. E. Nijhoff.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 19 oktober 2021,

- de akte houdende aanvullende producties van 19 januari 2022,

- het bezwaar tegen deze akte van de zijde van [gedaagde] , alsmede het verzoek van [gedaagde] om [eiser] op te dragen beëdigde vertalingen over te leggen van de in een buitenlandse taal opgestelde producties van de zijde van [eiser] , alsmede de reactie op dat verzoek zijdens [eiser] ,

- de e-mail namens de zaaksrechter van 21 januari 2022, waarin partijen (voor zover relevant) het volgende wordt medegedeeld:

“Hoewel de aanvullende producties een grote omvang hebben, betreft het begeleidend schrijven – ogenschijnlijk – grotendeels een samenvatting van de aangeleverde producties. In zoverre is er formeel geen sprake van strijd met het procesreglement. Primair heeft [gedaagde] de mogelijkheid om ter zitting inhoudelijk op de producties te reageren. Mocht tijdens de zitting blijken dat met de zitting voor [gedaagde] onvoldoende gelegenheid is geweest om te reageren op de aanvullende producties, dan zal de zaaksrechter ter zitting alsnog kunnen overwegen om aan [gedaagde] een termijn te gunnen voor het nemen van een zogenoemde akte uitlating producties. Tijdens de zitting zal zo nodig ook aan de orde kunnen komen of het overleggen van beëdigde vertalingen van (een deel van) de door [eiser] overgelegde stukken noodzakelijk is”,

- de spreekaantekeningen zijdens [eiser] ,

- de spreekaantekeningen zijdens [gedaagde] ,

- de zitting van 4 februari 2022, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is per 21 september 2007 in dienst getreden als internationaal chauffeur bij [gedaagde] . De arbeidsovereenkomst is in de Nederlandse taal opgesteld. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 1 bepaald Pro dat partijen uitgaan van een gemiddelde werkweek van 48 uur. In artikel 2 staat Pro opgenomen dat het salaris € 145,00 netto per gewerkte dag inclusief onkostenvergoeding bedraagt. In artikel 8 is Pro de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: cao) op de overeenkomst van toepassing verklaard.

2.2.

[eiser] is sinds juli 2019 arbeidsongeschikt.

2.3.

Op 12 oktober 2020 is namens [eiser] aan [gedaagde] een brief geschreven met onder meer de volgende inhoud:

“[…]

Cliënt stelt u aansprakelijk voor de door hem geleden alsmede nog te lijden schade vanaf

aanvang van de arbeidsovereenkomst ingevolge onder meer het niet (volledig) betaalde loon, de niet (volledig) uitbetaalde overuren, en de niet (volledig) uitbetaalde vakantiebijslag, inclusief de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro ter hoogte van 50% van het verschuldigde bedrag, alsmede de vertragingsschade, immateriële schade, kosten inzake rechtsbijstand en overige door hem geleden en nog te lijden schade.

Cliënt tracht de schade nader te specificeren zodra hij over alle administratieve gegevens

beschikt.

Cliënt behoudt zich tevens voor om de schade op een later moment nader te specificeren en

aan te vullen.

Voorts vordert cliënt dat u aan hem de administratieve gegevens omtrent de door hem

verrichte werkzaamheden alsmede een berekening van het nog aan hem verschuldigde loon

doet toekomen.

Ik verzoek en voor zover nodig sommeer ik u om onverwijld, doch niet later dan 14 (veertien) dagen na dagtekening van deze brief, tot erkenning van aansprakelijkheid en de schade over te gaan alsmede de administratie omtrent de door cliënt verrichte werkzaamheden te verstrekken en de nog openstaande loonvorderingen te berekenen. Mocht u niet tot (volledige) erkenning van voormelde aansprakelijkheid en schade, tot verstrekking van de administratie en het berekenen van openstaande loonvorderingen overgaan, behoudt cliënt zich uitdrukkelijk het recht voor om nadere rechtsmaatregelen te treffen.

Eveneens vordert cliënt dat u onverwijld tot doorbetaling van zijn loon overgaat. Mocht u niet tot woensdag, 14 oktober 2020, 17u, aan cliënt kenbaar hebben gemaakt dat u tot

loonbetaling zult overgaan en de loonbetaling zult hervatten, behoudt cliënt zich uitdrukkelijk het recht voor om loondoorbetaling via een kort geding-procedure te vorderen.

[…]

Voor zover nodig kan dit schrijven als stuitingshandeling van enige vorm van verjaring worden beschouwd.”

2.4.

Op 15 april 2021 is door belastingadviseur [A] een berekening gemaakt van het salaris waarop [eiser] volgens hem op grond van de cao recht zou hebben, maar niet aan hem is uitbetaald. In een begeleidend schrijven merkt [A] hierover op:

“Geachte heer Bischof,

Naar aanleiding van uw verzoek om een berekening te maken van het bruto jaarloon als ook de onkostenvergoeding over de periode 2007 tot en met 2020 van [eiser] , doe ik u bijgaand onze berekening toekomen. Deze berekening hebben wij gemaakt aan de hand van de bij ons bekende gegevens als ook aan de hand van de gegevens die [eiser] ons heeft aangeleverd. Mocht u over deze berekening nog verdere vragen hebben, hoor ik dat graag van u.”

3.Het geschil

3.1.

De vordering

[eiser] vordert, samengevat, dat de kantonrechter voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst;

II. voor recht verklaart dat dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiser] alsmede in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap heeft gehandeld;

III. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser] het volledige bedrag over de periode 2007 tot en met heden als loonbetaling ad € 491.547,-, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede € 3.645,78, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, zijnde het loon dat te weinig is betaald gedurende de periode van de laatste arbeidsongeschiktheid, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, zijnde een bedrag van

€ 247.596,39, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der onrechtmatige daad, dan wel de dag dat [gedaagde] in gebreke is, dan wel de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

IV. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de netto vergoeding ad € 114.598,03, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der onrechtmatige daad, dan wel de dag dat [gedaagde] in gebreke is, dan wel de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

V. [gedaagde] veroordeelt om vanaf heden stipt en onverwijld periodiek het juiste salaris, inclusief overige emolumenten, te voldoen en dit ook te blijven voldoen;

VI. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van compensatie voor de fiscaal nadelige eenmalige betaling, betreffende de betaling van het aan [eiser] na veroordeling toekomende bedrag, berekend overeenkomstig het verschil van de netto-bedragen die [eiser] had gekregen bij correcte en volledige loonbetaling sedert 2007 en het (netto)bedrag dat hij nu na veroordeling eenmalig ontvangt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der onrechtmatige daad, dan wel de dag dat [gedaagde] in gebreke is, dan wel de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

VII. [gedaagde] veroordeelt in de volledige proceskosten van deze procedure, althans een bedrag berekend op basis van het liquidatietarief, althans een bedrag dat de kantonrechter in goede justitie redelijk acht, alsmede in de buitengerechtelijke kosten te begroten volgens de staffel BIK en te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, bij gebreke waarvan voornoemde kosten met de wettelijke rente dienen te worden verhoogd.

3.2.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt – voor zover relevant – in het navolgende ingegaan.

4.De beoordeling

Vooraf

4.1.

Ter zitting heeft [gedaagde] aangegeven geen behoefte te hebben aan een nadere reactietermijn ten aanzien van de aanvullende producties. Wel handhaaft zij haar bezwaar ten aanzien van de schriftelijke verklaringen, in die zin dat volgens haar de in een buitenlandse taal opgestelde verklaringen veelal niet goed leesbaar zijn, terwijl daarnaast een vertaling ontbreekt en voorts niet is na te gaan of de verklaringen ook door de betreffende personen zijn opgesteld.

4.2.

De kantonrechter overweegt in dit kader als volgt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat bij de beoordeling van het geschil acht dient te worden geslagen op behoorlijk in het geding gebrachte producties die in een vreemde taal zijn gesteld en waarop door een partij een beroep is gedaan, als de rechter en de wederpartij een vertaling niet nodig hebben voor een goede beoordeling van de inhoud van die producties. Het overleggen van een vertaling van een productie is in beginsel niet noodzakelijk als die productie is gesteld in de Engelse, Duitse of Franse taal. De rechter kan echter een vertaling verlangen als hij dat nodig of wenselijk acht voor de behandeling van de zaak, mede gelet op de belangen van de wederpartij. Een vertaling is in beginsel wel noodzakelijk als een productie is gesteld in een andere vreemde taal. In gevallen waarin een vertaling ontbreekt, maar deze naar het – ambtshalve of op verzoek van de wederpartij gegeven – oordeel van de rechter noodzakelijk of wenselijk is, behoort de partij die de productie heeft overgelegd, gelegenheid te krijgen een vertaling daarvan in het geding te brengen, tenzij de eisen van een goede procesorde zich daartegen verzetten. De rechter kan bepalen dat die vertaling door een beëdigd vertaler moet zijn opgemaakt en ondertekend.^[1]

4.3.

[eiser] heeft naast de in een buitenlandse taal (niet zijnde Engels, Frans of Duits) opgestelde verklaringen, die verklaringen tevens overgelegd in de Engelse taal, die van een handtekening van de betreffende schriftelijke getuigen zijn voorzien en blijkens de tekst van dezelfde personen afkomstig zijn. In zoverre bestaat er – gelet op voornoemd juridisch kader – geen verplichting voor [eiser] om ook nog een beëdigde vertaling van de verklaringen in het geding te brengen. De kantonrechter ziet verder geen reden om te betwijfelen dat de verklaringen daadwerkelijk zijn opgesteld door de desbetreffende personen. Van de zijde van [gedaagde] is niets concreets aangevoerd dat het verweer van [gedaagde] op dit punt ondersteunt. Ook overigens ziet de kantonrechter thans geen aanleiding om [eiser] op te dragen om beëdigde vertalingen in het geding te brengen, nu de kantonrechter (vooralsnog) de verklaringen niet nodig heeft voor de beoordeling van het geschil, zoals ook uit het navolgende zal blijken.

Standpunt [eiser]

4.4.

stelt dat hij sinds de datum van zijn indiensttreding is onderbetaald. Hij kwam hier pas achter nadat hij in verband met het uitblijven van loondoorbetaling ten tijde van zijn arbeidsongeschiktheid, juridische hulp heeft ingeschakeld. Op grond van de toepasselijke cao, had [eiser] veel meer moeten verdienen dan aan hem is uitbetaald. Hij is blijkens de loonstrookjes op basis van een 40-urige werkweek uitbetaald, terwijl [eiser] gemiddeld 14 uur per dag werkte. Bovendien zijn zaterdag-, zondag- en feestdagtoeslagen niet aan hem uitbetaald en heeft [gedaagde] ook verzaakt om onkostenvergoedingen conform de cao uit te betalen. [eiser] heeft bijgehouden welke dagen hij heeft gewerkt en in eerdere jaren ook het aantal kilometers dat hij op een dag reed. [eiser] hield dit bij, omdat [gedaagde] hem aanvankelijk had verteld dat hij per kilometer zou worden uitbetaald. Belastingadviseur [A] heeft op basis van de beschikbare informatie berekend wat [eiser] op grond van de cao had moeten verdienen en dat vergeleken met wat aan hem is uitbetaald. Hieruit blijkt dat [eiser] de bedragen onder III en IV nog betaald moet krijgen. Bovendien volgt uit deze berekening dat [gedaagde] van een verkeerd loon uitgaat tijdens arbeidsongeschiktheid en zal [eiser] alsnog het loon op basis van de cao moeten worden betaald. Volgens [eiser] worden Hongaarse werknemers anders (nadeliger) behandeld dan Nederlandse werknemers. Het contract van [eiser] is enkel in de Nederlandse taal opgesteld en niet in een voor hem begrijpelijke taal en hem is steeds voorgehouden dat hij op km-basis zou worden uitbetaald. Bovendien is afwijken van de cao ten nadele van [eiser] verboden. [eiser] vindt het handelen zo ernstig, dat naar zijn mening de verjaringstermijn ex artikel 3:307 BW Pro dient te worden gepasseerd, nu onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden onredelijk is. Ook is toepassing ervan in strijd met het EU-recht, waarbij [eiser] onder meer stelt dat de uitbetaling van loon, vakantiedagen en overuren als bijzonder belangrijk beginsel van communautair recht moet worden aangemerkt.

Standpunt [gedaagde]

4.5.

betwist niet dat van de cao is afgeweken. Voorheen werd [eiser] op basis van gereden kilometers uitbetaald, omdat dit in Hongarije gebruikelijk was. Later is ervoor gekozen om chauffeurs per dag uit te betalen. De vrachtwagencabine werd (in het begin) altijd door twee chauffeurs bezet en als er een dag werd gereden – ongeacht het aantal uren – dan werden zij voor die dag uitbetaald. Dit gold ook wanneer de chauffeurs alleen reden. [gedaagde] betwist dat deze beloningswijze nadeliger is dan de wijze van beloning op grond van de cao. Bovendien zijn deze afspraken in onderling overleg gemaakt. [gedaagde] doet verder een beroep op verjaring. Volgens haar is er voor het eerst aanspraak gemaakt op achterstallig loon in oktober 2020, zodat gelet op artikel 3:307 BW Pro de vordering ten aanzien van de loonbetalingen voor oktober 2015 in ieder geval zijn verjaard. Verder stelt [gedaagde] altijd te goeder trouw te zijn geweest bij de salarisbetalingen. Volgens [gedaagde] is [eiser] ook de Nederlandse taal machtig en is hij een ervaren internationaal chauffeur, zodat hij zich niet in een kwetsbare positie bevond. Verder stelt [gedaagde] dat voor de onkostenvergoeding op grond van de cao al bedragen zijn betaald; deze staan op de loonstroken onder vermelding van ‘verteer’. Er is in de berekening van [A] volgens [gedaagde] sprake van een dubbeltelling op dit punt. Ook staan er voor maart 2018 3 zaterdagen en 3 zondagen als gewerkte dagen vermeld in de berekening van [A] , terwijl er in die periode volgens [eiser] maar 2 zaterdagen en zondagen zijn gewerkt, ook hier blijkt de onjuistheid van de berekeningen uit volgens [gedaagde] .

Het oordeel van de kantonrechter

Ten aanzien van het achterstallig loon

4.6.

Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende onderbouwd en onvoldoende gemotiveerd betwist dat [gedaagde] sinds de indiensttreding in strijd met de cao-bepalingen te weinig aan [eiser] heeft uitbetaald en dat die onderbetaling bovendien strijdig is met artikel 7 Verordening Pro (EU) 492/2011 en artikel 45 VwEU Pro. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

4.7.

Op grond van artikel 7 lid 1 Verordening Pro (EU) 492/2011 mag een werknemer die onderdaan is van een lidstaat op het grondgebied van andere lidstaten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers, wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling. In het vierde lid is geregeld dat arbeidsovereenkomsten van rechtswege nietig zijn, voor zover daarin discriminerende voorwaarden worden vastgesteld of toegestaan ten opzichte van werknemers die onderdaan zijn van andere lidstaten. Voorts verbiedt (ook) artikel 45 VwEU Pro – dat horizontale werking heeft en waar dus in een geschil tussen particulieren een beroep op kan worden gedaan – elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.^[2]

4.8.

In dit kader is door [eiser] voldoende onderbouwd en is door [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat [eiser] op grond van de cao in verschillende perioden voor een hogere beloning in aanmerking kwam dan de beloning die hij op grond van de afwijkende afspraken heeft gekregen. Dit volgt enerzijds uit de loonstroken vanaf 2015 die door partijen zijn overgelegd. Daarin is opgenomen dat [eiser] in die periode (steeds) op basis van een 40-urige werkweek is uitbetaald, waarbij in meerdere maanden geen overuren of toeslaguren zijn uitbetaald, terwijl anderzijds op basis van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst als uitgangspunt werd genomen dat [eiser] (gemiddeld) 48 uur per week zou werken, zodat in zoverre in beginsel in ieder geval moet worden aangenomen dat sprake was van 8 overuren, dan wel weekendtoeslaguren, per week die maandelijks uitbetaald hadden moeten worden. Verder volgt dit uit de door [eiser] bijgehouden kilometerregistraties in de jaren 2010 en 2011. Uit deze registraties, die betrekking hebben op de weken 1 tot en met 17, 27 tot en met 30, 35 tot en met 43 en 49 tot en met 52 uit het jaar 2010 en de weken 1 tot en met 13 en 22 tot en met 26 uit 2011 en die door [gedaagde] inhoudelijk niet worden betwist, volgt dat [eiser] in die perioden steeds minimaal circa 15.000 km per maand aflegde (waarbij tevens maanden voorkwamen waarin zelfs meer dan 30.000 km werd gereden), terwijl blijkens het rapport van [A] (dat op dit onderdeel niet is betwist) in die perioden niet structureel in de betreffende maanden overuren dan wel toeslaguren zijn uitbetaald. Dergelijke kilometers kunnen evenwel, zoals terecht door [eiser] is gesteld, niet worden verklaard op basis van een 40-urige werkweek. Temeer nu het hier veetransport betreft en tussen partijen vaststaat dat buiten het vervoer van het vee, het vee ook verzorgd dient te worden.

4.9.

Voor zover [gedaagde] in dit verband nog aanvoert dat de ritten (altijd) dubbel waren bemand, kan die stelling aan het voorgaande geen afbreuk doen. Immers, niet is onderbouwd waarom aan een cabine met dubbele bemanning per werknemer minder zou moeten worden uitbetaald dan aan een enkel bemande cabine. In het bijzonder dienen daartoe blijkens de huidige algemeen verbindend verklaarde cao afspraken met de vakbond over te worden gemaakt en niet is gesteld noch gebleken dat dergelijke afspraken zijn gemaakt.^[3]Ook voor wat betreft de uitbetaling van overuren en weekendtoeslaguren geldt voor werknemers in enkel en dubbel bemande cabines blijkens artikel 27 van Pro in ieder geval de thans geldende cao dat sprake is van een vrijwel gelijke regeling, met dien verstande dat ook de uren boven de 40 uur per week die tot zaterdagochtend 7 uur worden gereden bij dubbel bemande cabines als overuren worden gekwalificeerd en aldus niet vallen onder de zaterdagtoeslag. Gelet hierop dient ervan te worden uitgegaan dat ook voor zover [eiser] (deels) als bijrijder aan ritten heeft deelgenomen, hem 100% van het loon op basis van de cao dient te worden uitbetaald.

4.10.

Voor zover [gedaagde] verder nog betoogt dat [eiser] per gewerkte dag werd uitbetaald, zodat de dagen waarop hij meer dan 8 uren werkte werden gecompenseerd door de dagen waarop hij minder dan 8 uren werkte, kan ook die stelling aan het voorgaande geen afbreuk doen. Immers, door [gedaagde] is ter zitting bevestigd dat [eiser] aanvankelijk per gereden kilometer (en dus niet per gewerkte dag) werd uitbetaald, zodat in zoverre in ieder geval in die periode van een dergelijke compensatie geen sprake kan zijn geweest. Bovendien blijkt uit het voorgaande dat in de periode waarin de salariëring per gereden kilometer werd bepaald, [eiser] niet structureel voor zijn overwerk is uitbetaald.

4.11.

Nu uit de stellingen van [gedaagde] ter zitting (randnummer 8 van de pleitaantekeningen) verder blijkt dat de alternatieve uitbetalingsmethoden (in afwijking van de cao) alleen voor buitenlandse werknemers werd gehanteerd, staat tevens vast dat voornoemde onderbetaling in strijd met het discriminatieverbod van artikel 7 Verordening Pro (EU) 2011/492 en artikel 45 VwEU Pro is toegepast. Voor zover [gedaagde] aldus een beroep doet op die afwijkende afspraken, zijn die afspraken gelet op het bepaalde in artikel 7 lid 4 Verordening Pro (EU) 492/2011 van rechtswege nietig, zodat die afspraken niet aan de vorderingen van [eiser] in de weg kunnen staan.

Ten aanzien van de omvang van de schade

4.12.

Hoewel [gedaagde] de in het rapport van [A] weergegeven uitbetalingen aan [eiser] niet betwist, betwist [gedaagde] wel de in dit rapport berekende omvang van de bedragen waar [eiser] nog meent aanspraak op te kunnen maken. Vast staat ook, zo is ter zitting zijdens [eiser] ook erkend, dat het rapport in ieder geval op een onderdeel onjuiste gegevens bevat (maart 2018, voor wat betreft de gewerkte zaterdagen en zondagen). Daarnaast wordt er door [gedaagde] op gewezen dat het uitbetaalde “verteer” ziet op de cao-onkostenvergoeding, terwijl uit het rapport van [A] niet kan worden afgeleid waarom een onderscheid tussen verteer en cao-onkostenvergoeding wordt gemaakt. Voorts wordt in het begeleidend schrijven van [A] weliswaar gesteld dat het rapport is opgesteld op basis van
“de bij ons bekende gegevens als ook aan de hand van de gegevens die [eiser] ons heeft aangeleverd”, maar er wordt niet nader geconcretiseerd welke gegevens dit dan betreffen. De overige aangeleverde stukken onderbouwen, zoals hiervoor is overwogen, verder weliswaar de stelling dat sprake is geweest van overwerk dat niet is uitbetaald, maar daaruit kan niet (concreet) worden afgeleid hoeveel uren aan (onbetaald) overwerk er (gemiddeld) is verricht en welke vergoedingen hier tegenover dienen te staan, temeer nu deze gegevens niet de gehele periode 2007-2020 betreffen. Ook de overgelegde verklaringen bieden op zichzelf niet voldoende aanknopingspunten, nu deze niet direct betrekking hebben op de concrete overuren die door [eiser] zijn gemaakt. Aldus kan de kantonrechter op basis van de thans aangeleverde gegevens de omvang van de schade ook niet schatten.

4.13.

De kantonrechter ziet daarom, gelet op de gemotiveerde betwistingen zijdens [gedaagde] , aanleiding om [eiser] in de gelegenheid te stellen de (omvang van de) schade te bewijzen. Het ligt daarbij in de rede dat [eiser] in ieder geval de gegevens overlegt op basis waarvan de berekeningen van [A] zijn uitgevoerd, alsmede een eventuele nadere schadeberekening. Verder acht de kantonrechter het wenselijk dat, voor zover [eiser] zich voor het bewijs (mede) wil verlaten op getuigenverklaringen, die getuigen ter terechtzitting onder ede worden gehoord. Voor zover een getuige zich in een andere lidstaat van de EU bevindt en niet in staat is af te reizen naar Nederland, kan zo nodig een rechtshulpverzoek aan (het bevoegde gerecht van) de betreffende lidstaat worden gedaan om een getuigenverhoor op het grondgebied van die lidstaat mogelijk te maken.^[4][gedaagde] zal vervolgens desgewenst tot tegenbewijs worden toegelaten. De kantonrechter overweegt daarbij reeds op voorhand dat [gedaagde] zich bij dit tegenbewijs voor wat betreft een eventuele tegenberekening van de omvang van de schade van [eiser] niet enkel kan baseren op uitdraaien van de tachograaf. In dat verband is immers door [eiser] gesteld, en onvoldoende gemotiveerd betwist, dat bij [gedaagde] de tachograaf (in ieder geval in het verleden) werd gemanipuleerd. In dit kader is immers door [eiser] gesteld dat de notering “magneet” met de daarbij vermelde kilometercorrectie op de kilometeroverzichten uit 2010 en 2011 (hiervoor reeds aangehaald) duidt op die manipulatie, terwijl [gedaagde] die overzichten inhoudelijk niet heeft betwist (en ter zitting zelfs heeft bevestigd).

Het beroep op verjaring – redelijkheid en billijkheid naar nationaal recht

4.14.

[gedaagde] doet een beroep op verjaring. Primair stelt zij daarbij dat de vorderingen tot oktober 2015 op grond van artikel 3:307 BW Pro zijn verjaard, aangezien het hier aanspraak op achterstallig loon (loonvorderingen) betreft. Subsidiair stelt [gedaagde] dat in geval uitgegaan moet worden van de (algemene) verjaringstermijn van artikel 3:310 BW Pro, relevant is vanaf welk moment [eiser] redelijkerwijs bekend kon zijn met de opeisbaarheid van zijn vordering. Volgens [gedaagde] begint vanaf dat moment de verjaringstermijn in de zin van artikel 3:310 BW Pro te lopen.

4.15.

De kern van de vorderingen van [eiser] betreft de betaling van achterstallig loon. Daarom is in beginsel de verjaringstermijn van artikel 3:307 BW Pro van toepassing. In dit artikel wordt, voor zover relevant, het volgende geregeld:

1.
Een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.

4.16.

Aangezien het loon van [eiser] – zo is tussen partijen niet in geschil – maandelijks opeisbaar was en [eiser] pas in oktober 2020 voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op de betaling van achterstallig loon, is daarmee in beginsel gegeven dat de vorderingen die betrekking hebben op de periode voor oktober 2015 zijn verjaard. In het onderhavige geval is de kantonrechter desalniettemin van oordeel dat het verjaringsverweer dient te worden gepasseerd, nu onverkorte toepassing van voornoemde verjaringstermijn van vijf jaren in het concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit oordeel wordt hierna verder toegelicht.

4.17.

De Nederlandse wet kent als hoofdregel een lange verjaringstermijn van 20 jaar (algemeen: artikel 3:306 BW Pro en daarnaast tevens voor een aantal specifieke gevallen, bijvoorbeeld artikel 3:307 lid 2 BW Pro). Daarnaast kent de wet (onder meer) korte verjaringstermijnen van vijf jaren, waaronder voornoemde verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 1 BW Pro. De lange verjaringstermijn van 20 jaren heeft zijn beginpunt in het objectieve gegeven van het ontstaan respectievelijk de opeisbaarheid van de vordering. Aan de objectieve verjaringstermijnen van twintig jaar ligt (vooral) de waarde van de rechtszekerheid ten grondslag, anders dan de kortere verjaringstermijnen, die mede (sterk) in de sleutel van de billijkheid staan.^[5]Daarbij is door de wetgever in geval van verbintenissen uit een overeenkomst, zoals de onderhavige, uitgegaan van de bekendheid van de schuldeiser met die vordering. Daarom heeft de wetgever er – anders dan bij de verjaringstermijn van vijf jaren als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW Pro, waarvan de termijn pas gaat lopen als de schuldeiser bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon – voor gekozen om de verjaringstermijn reeds te laten starten vanaf het moment dat de vordering op grond van de overeenkomst opeisbaar is.^[6]Dit verschil met het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW Pro – dat een uitdrukkelijk subjectief en dus billijkheidskarakter kent^[7]– laat naar het oordeel van de kantonrechter echter onverlet dat artikel 3:307 lid 1 BW Pro wel eenzelfde karakter kent als het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW Pro. Bij beide bepalingen gaat het in de kern immers om het moment waarop de schuldeiser geacht mag worden van haar vorderingsrecht op de hoogte te zijn. Daarbij kan uit de wetsgeschiedenis van artikel 3:307 lid 1 BW Pro worden afgeleid dat daar waar een schuldeiser onbekend is met haar vorderingsrecht door toedoen van de schuldeiser, bijvoorbeeld in het geval de schuldenaar het ontstaan van de schuld opzettelijk verborgen houdt voor de schuldeiser, een opening voor het passeren van een verjaringsverweer wordt gelaten.^[8]Daarom dient naar het oordeel van de kantonrechter (ook) het bepaalde in artikel 3:307 lid 1 BW Pro aldus te worden uitgelegd – en in zoverre in gelijke zin als artikel 3:310 lid 1 BW Pro – dat waar de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaringstermijn reeds is begonnen te lopen.^[9]

4.18.

In dat verband is dan van belang dat de overeenkomst wat betreft de salariëring innerlijk tegenstrijdig is. Er staat immers enerzijds in opgenomen dat een salaris van € 145,- netto per gewerkte dag wordt uitbetaald, terwijl vervolgens in artikel 8 staat Pro opgenomen dat de cao van toepassing is (waar een andere salariëring uit volgt). Uit de stellingen van [eiser] , die door [gedaagde] ter zitting (deels) zijn bevestigd, blijkt vervolgens dat aanvankelijk in de praktijk (en in afwijking van de schriftelijke arbeidsovereenkomst) het salaris per gereden kilometer werd uitbetaald, hetgeen in het geheel niet volgt uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Blijkens de stellingen van [gedaagde] ter zitting werd daarna overgegaan tot uitbetalingen per gewerkte dag. Daarbij valt uit de stukken niet te herleiden dat deze wisselende afspraken over de salariëring (die gedurende het dienstverband en dus na het sluiten van de arbeidsovereenkomst zijn gewijzigd en aldus als wijzigingen op die overeenkomst kunnen worden beschouwd), ook op schrift zijn gesteld, hetgeen in strijd is met artikel 7:655 BW Pro.^[10]Bovendien is de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst enkel in de Nederlandse taal opgesteld, terwijl [eiser] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat hij deze taal niet machtig is (die stelling is door [gedaagde] vervolgens weliswaar betwist, maar die betwisting is onvoldoende gemotiveerd. In dat kader volstaat de verwijzing naar de Nederlandstalige e-mails van [eiser] niet, nu [eiser] hierover ter zitting heeft toegelicht dat deze met Google Translate zijn opgemaakt, hetgeen de kantonrechter ook aannemelijk voorkomt, nu in die mails ongebruikelijke termen als “Mededelingendoos” (productie 6 bij dagvaarding) voorkomen). Voorts is ook niet gebleken dat [gedaagde] [eiser] op een andere wijze heeft gewezen op zijn rechten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en de cao, maar wordt door haar enkel gesteld dat bij buitenlandse chauffeurs voor een afwijkende salariëring werd gekozen om de administratieve last die cao-betalingen met zich brengen te voorkomen.

4.19.

Aldus werd het [eiser] ook uiterst moeilijk gemaakt om van zijn rechten ter zake kennis te nemen en kan hem in zoverre niet worden tegengeworpen dat hij [gedaagde] niet eerder op de onderbetaling heeft aangesproken c.q. deze onderbetaling niet eerder heeft ontdekt. [eiser] mag er immers vanuit gaan dat de werkgever de werknemer conform de vigerende regelgeving beloont. Door zulks na te laten, en [eiser] op grond van afwijkende (en met de vigerende regelgeving strijdige) afspraken uit te betalen en bovendien de werknemer die de Nederlandse taal niet machtig is niet uitdrukkelijk op een voor hem begrijpelijke wijze (bijvoorbeeld door middel van een vertaling van de arbeidsovereenkomst of cao of een toelichting daarop) over zijn rechten te informeren, dient aldus te worden geoordeeld dat [eiser] door omstandigheden die aan de schuldenaar ( [gedaagde] ) moeten worden toegerekend niet eerder van zijn vorderingsrechten op de hoogte was.

4.20.

In dit kader is de kantonrechter verder van oordeel dat geen belang mag worden toegekend aan de stelling van [gedaagde] dat hij (ten onrechte) meende zijn (buitenlandse) werknemers niet te weinig te betalen door gebruik te maken van een afwijkende regeling (die bovendien in strijd is met voornoemde Verordening (EU) 492/2011 en artikel 45 VwEU Pro). Het ligt immers juist op de weg van de werkgever, op grond van goed werkgeverschap, om zich terdege te informeren over zijn verplichtingen ter zake. Voor zover [gedaagde] in dit verband verder nog aanvoert dat de afwijkende salariëring mede op verzoek van [eiser] tot stand was gekomen, is die stelling niet onderbouwd en door [eiser] betwist, zodat reeds daarom aan die stelling voorbij wordt gegaan. Bovendien heeft ook dan te gelden dat het op de weg van [gedaagde] had gelegen om [eiser] uitdrukkelijk te wijzen op zijn rechten die voortvloeien uit de gesloten arbeidsovereenkomst en cao, zodat hij in staat was geweest om tegen deze afwijkende en met de vigerende regelgeving strijdige salariëring tijdig te protesteren.

4.21.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter dan ook van oordeel dat het beroep van [gedaagde] op de verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 1 BW Pro – en in het verlengde daarvan 3:310 lid 1 BW – dient te worden gepasseerd, nu onverkorte toepassing ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het beroep op verjaring dient ook te worden gepasseerd op grond van het EU-recht

4.22.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat er aanleiding bestaat om te oordelen dat een onverkorte toepassing van de verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 1 BW Pro de doeltreffende voorziening in rechte waar [eiser] op grond van het EU-recht aanspraak op moet kunnen maken, doorkruist. Zoals hiervoor is overwogen verbiedt Verordening (EU) 492/2011 verschillende behandelingen van werknemers afkomstig uit lidstaten van de EU, voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden (waaronder het loon). De doelstelling van deze verordening volgt uit de considerans daarvan, waarin is opgenomen:

Het vrije verkeer van werknemers moet binnen de Unie worden gewaarborgd. De verwezenlijking van dit doel houdt de afschaffing in van elk discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers uit de lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden, alsook het recht voor deze werknemers, om zich vrij binnen de Unie te verplaatsen om er arbeid in loondienst te verrichten, behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen.

4.23.

Op grond van het EU-recht dient de werknemer een gelijkwaardige, doeltreffende en effectieve voorziening in rechte te worden geboden om zijn vorderingen op grond van het EU-recht te effectueren.^[11]Lidstaten zijn daarbij bevoegd om redelijke verjaringstermijnen te hanteren, mits deze de uitoefening van de rechten die een justitiabele aan een EU-regeling ontleent niet uiterst moeilijk of onmogelijk maken.^[12]Met het hanteren van een redelijke verjaringstermijn wordt immers uitvoering gegeven aan het grondbeginsel van rechtszekerheid en kan in zijn algemeenheid niet worden geacht de uitoefening van door het gemeenschapsrecht verleende rechten in feite onmogelijk of uiterst moeilijk te maken, zelfs indien het verstrijken van deze termijnen per definitie tot gehele of gedeeltelijke afwijzing van de ingediende vordering leidt.^[13]Desalniettemin kan uit de rechtspraak van het Hof van Justitie eveneens worden afgeleid dat een verjaringstermijn niet eerder mag aanvangen dan vanaf het moment dat een justitiabele redelijkerwijs in staat moet worden geacht om de omvang van zijn rechten te kennen.^[14]Bovendien kan uit de rechtspraak van het Hof van Justitie worden afgeleid dat wanneer door toedoen van een werkgever de werknemer geen aanspraak op vakantie met behoud van loon heeft kunnen maken, de werkgever zich in beginsel niet op een verval van die aanspraken kan beroepen.^[15]Naar het oordeel van de kantonrechter kan naar analogie dan eveneens worden geoordeeld dat daar waar door toedoen van de werkgever de werknemer geen aanspraak op gelijk loon in de zin van Verordening (EU) 492/2011 heeft kunnen maken, de werkgever geen beroep kan toekomen op een nationale verjaringsbepaling.

4.24.

Ook hier is dan weer van belang dat de arbeidsovereenkomst wat betreft de salariëring innerlijk tegenstrijdig is, dat de overeenkomst voorts niet in een voor [eiser] begrijpelijke taal is opgesteld en dat verder niet is gebleken dat nadien gemaakte en wisselende afspraken over salariëring op schrift zijn gesteld, waardoor het [eiser] ook uiterst moeilijk werd gemaakt om van zijn rechten ter zake kennis te nemen. In zoverre kan [eiser] dan ook niet worden tegengeworpen dat hem pas na het inschakelen van rechtsbijstand vanwege problemen met de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid, duidelijk werd dat er sprake is geweest van jarenlange onderbetaling in strijd met de cao.

4.25.

Voorts is de kantonrechter ook in dit kader van oordeel dat geen belang mag worden toegekend aan de stelling van [gedaagde] dat hij (ten onrechte) meende zijn (buitenlandse) werknemers niet te weinig te betalen door gebruik te maken van een afwijkende regeling (die bovendien in strijd is met voornoemde Verordening (EU) 492/2011 en artikel 45 VwEU Pro). Het ligt immers – zo kan uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie worden afgeleid – ook op grond van het EU-recht juist op de weg van de werkgever om zich terdege te informeren over zijn verplichtingen ter zake.^[16]

4.26.

Gelet op het voorgaande bestaat er aldus aanleiding om (tevens) te oordelen dat een onverkorte toepassing van de verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 1 BW Pro – en in het verlengde daarvan artikel 3:310 lid 1 BW Pro – de doeltreffende voorziening in rechte waar [eiser] op grond van het EU-recht aanspraak op moet kunnen maken, doorkruist, zodat ook in zoverre het beroep op verjaring van [gedaagde] dient te worden gepasseerd.

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

draagt [eiser] op te bewijzen wat de omvang is van de schade als gevolg van het achterstallig loon dat hij door de onderbetaling op basis van de afwijkende afspraken sinds zijn indiensttreding bij [gedaagde] nog dient te ontvangen;

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 april 2022 voor uitlating door [eiser] of hij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

5.3.

bepaalt dat [eiser] , indien hij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.4.

bepaalt dat [eiser] , indien hij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met augustus 2022 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.J. Thurlings-Rassa in het gerechtsgebouw te Almelo aan Egbert Gorterstraat 5,

5.6.

bepaalt dat indien een of meerdere getuige(n) niet in staat is/zijn naar Nederland af te reizen en [eiser] wenst over te gaan tot het horen van getuigen in een andere lidstaat, [eiser] hiertoe een verzoek bij deze kantonrechter kan indienen op de onder 5.2 bedoelde datum,

5.7.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.8.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022.

Arbeidsrechtelijke vordering tot betaling achterstallig loon en verjaring gepasseerd wegens discriminatie en EU-recht