ECLI:NL:RBOVE:2022:2199

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: ZWO 22/454

uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[naam vennootschap] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres

gemachtigden [naam 1] en [naam 2] .

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

namens deze: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, verweerder,

gemachtigde: M.A. Kuilderd.

Inleiding

In het besluit van 9 december 2021 (primair besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming op grond van de eerste Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) vastgesteld op € 0,- en het verstrekte voorschot van
€ 31.857,- van eiseres teruggevorderd.

In het bestreden besluit van 2 februari 2022 heeft verweerder het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 27 juni 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen.

Overwegingen

1.1.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 6 april 2020 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1. Op het aanvraagformulier is ingevuld dat vanaf 1 april 2020 een omzetverlies van 70% wordt verwacht.

1.2.

In het besluit van 10 april 2020 heeft verweerder aan eiseres een tegemoetkoming op grond van de NOW-1 van € 39.821 toegekend, waarvan een bedrag van € 31.857 als voorschot is uitbetaald. Dit bedrag is een tegemoetkoming in de loonkosten op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020.

1.3.

Op 2 juni 2020 heeft verweerder eiseres gewezen op de mogelijke gevolgen van een afnemende loonsom en de mogelijkheid voor eiseres om zich hierop voor te bereiden.

1.4.

Op 19 oktober 2021 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Daarbij is aangegeven dat over de periode van 1 april tot en met 30 jun 2020 een omzetverlies van 24% is geleden.

1.5.

Verweerder heeft de definitieve berekening lager vastgesteld dan het voorschot dat eiseres heeft ontvangen. In het besluit van 9 december 2019 heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op nihil en het meerdere verstrekte voorschot van
€ 31.857 van eiseres teruggevorderd. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Het bezwaar is ongegrond verklaard.
Aan het bestreden besluit is ten grondslag gelegd dat eiseres geen recht heeft op een tegemoetkoming, omdat in de maanden maart, april en mei 2020 sprake is van een lagere loonsom ten opzichte van de loonsom in de maand januari 2020. De berekening van de definitieve vaststelling en de terugvordering van het verstrekte voorschot is daarom juist.

Standpunt eiseres

2. Eiseres stelt zich - samengevat weergegeven - op het standpunt dat het in januari 2020 al duidelijk was dat een ex-werknemer van eiseres (met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) niet meer voor eiseres werkzaam zou zijn voor de NOW-1 aanvraagperiode maart, april en mei en daarna. De refertemaand januari 2020 is in de regeling gekomen om manipulaties te voorkomen. Het definitieve NOW-protocol is pas op 31 maart 2020 in werking getreden. Van bewust voorsorteren door ontslag vanwege Covid is daarom geen sprake. Eiser meent dat voor de toepassing van de tegemoetkomingsregeling de loonsom van januari 2020 moet worden bepaald zonder het loon van deze ex-werknemer. Daarmee heeft eiseres recht op een tegemoetkoming van € 5.441,-. De reden dat de loonsom in de maanden maart april en mei 2020 lager is dan in januari 2020 heeft te maken met de omstandigheid dat de ex-werknemer per 29 februari 2020 uit dienst is getreden. De uitdiensttreding is per 17 januari 2020 bevestigd. De aanzegging van de uitdiensttreding houdt geen enkel verband met de coronacrisis in welke vorm dan ook. Daarom is de toegepaste verlaging onterecht en dient deze gecorrigeerd te worden.

De beoordeling door de rechtbank

3.2

De relevante wettelijke bepalingen

Op grond van artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 is de hoogte van de subsidie de uitkomst van:

A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10.

Op grond van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 volgt dat, indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, de subsidie verlaagd wordt met:

(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.

Op grond van artikel 7, vierde lid, van de NOW-1 worden de in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de constante C beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het tweede lid, constante C.

Op grond van artikel 10, eerste lid, van de NOW-1 is de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening de uitkomst van:

A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.

Op grond van het tweede lid van artikel 10 wordt voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020.

Op grond van artikel 15 van de NOW-1 kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt.

3.3

Niet in geschil is dat het bedrag van 3x de loonsom van eiseres over januari 2020 hoger is dan de loonsom over de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020.

Eiseres bestrijdt ook niet dat naar de letter van de NOW-1 regeling de definitieve vaststelling van de subsidie correct is. Eiseres is wel van mening dat verweerder in het onderhavige geval maatwerk had moeten leveren door bij de berekeningen de loonsom van de in februari 2020 vertrokken medewerker met een tijdelijke aanstelling buiten aanmerking te laten. Dit mede omdat dit vertrek geen enkel verband hield met COVID-19 virus en/of verminderde omzet als gevolg daarvan.

3.4

In navolging van de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van
4 februari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:313, overweegt de rechtbank als volgt.

3.5

Zoals in genoemde uitspraak overwogen is de NOW-1 een regeling is waarbij snel

een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de NOW-1 noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden (zie ook de uitspraak van de hoogste bestuursrechter, de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87, zoals daarnaar wordt verwezen in recente uitspraak van de CRvB van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282). Dat betekent dat de rechter terughoudend dient te zijn bij zijn toetsing.

3.6

Het is een bewuste keuze van de minister geweest om voor het berekenen van de hoogte van de tegemoetkoming vanuit oogpunt van uitvoerbaarheid uit te gaan van de loongegevens uit de polisadministratie. Verweerder hanteert weliswaar buitenwettelijk begunstigend beleid om meer maatwerk te kunnen bieden, maar het buiten aanmerking laten van de loonsom van het loon van een werknemer die, zoals in deze zaak in januari 2020 nog wel in dienst was maar nog vóór het subsidietijdvak maart-mei 2020 om niet Covid-19 gerelateerde redenen uit dienst is getreden valt daar niet onder.
Dat dit in het geval van eiseres ongelukkig uitpakt, kan er niet toe leiden dat voor haar een uitzondering moet worden gemaakt. Er bestaat dan ook geen aanleiding om artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 in dit geval in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om deze bepaling om die reden buiten toepassing te laten.

Conclusie

4. Het beroep is ongegrond.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. Hesseling, rechter, in aanwezigheid van

mr. H.J. Knol, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.