Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Strafrecht
Meervoudige kamer
Zittingsplaats Zwolle
Parketnummer: 08-996055-20 (P)
Datum vonnis: 20 januari 2022
Vonnis op tegenspraak in de zaak van de officier van justitie tegen:
[verdachte],
geboren op [geboortedatum] 1963 in [geboorteplaats] ,
wonende te [adres] .
1.Het onderzoek op de terechtzitting
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzittingen van 30 juli 2020, 16 december 2021 en 6 januari 2022.
De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officier van justitie mr. F.A. Demmers en van wat door verdachte en zijn raadslieden mr. P.P.J. van der Meij en mr. A.G. Emsbroek, advocaten te Amsterdam, naar voren is gebracht.
2.De tenlastelegging
De verdenking komt er na wijziging van de tenlastelegging van 16 december 2021, kort en zakelijk weergegeven, op neer dat verdachte:
feit 1:in maart en april 2020, samen met een ander, opzettelijk mondmaskers met classificatie FFP2 heeft verkocht, terwijl hij wist dat die maskers schadelijk waren voor het leven of de gezondheid, omdat de maskers niet het bij die classificatie behorende beschermingsniveau boden, terwijl hij dat schadelijke karakter heeft verzwegen,
dan wel dat hij heeft gepoogd zwaar lichamelijk letsel door besmetting met COVID-19 toe te brengen doordat hij deze mondmaskers heeft verkocht in de wetenschap dat zij door zorgmedewerkers zouden worden gebruikt ter bescherming tegen COVID-19;
feit 2:in maart en april 2020, samen met een ander oplichting heeft gepleegd, dan wel valsheid in geschrifte, door mondmaskers ten onrechte als FFP2 maskers te verkopen en zo op de factuur te vermelden;
feit 3:op 15 april 2020, samen met een ander, een vervalste Air Waybill heeft gebruikt waarop valselijk is vermeld dat deze een zending “reflective sheeting” betreft.
Voluit luidt de tenlastelegging aan verdachte, dat:
1. primair
hij op één of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode vanaf 1 maart 2020 tot en met 24 april 2020, te Amsterdam en/of Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met [bedrijf 1] V.O.F. en/of (een) ander(en), een of meermalen telkens een waar/waren, te weten 5.000 (DOC-005-01, inkoopfactuur d.d. 17 maart 2020) en/of 10.000 (DOC-005-02, inkoopfactuur d.d. 07 april 2020) mond maskers FFP2 en/of mond maskers FFP2 conform EN149:2001+A1:2009, heeft/hebben verkocht en/of te koop heeft/hebben aangeboden en/of heeft/hebben afgeleverd, wetende dat die waar/waren voor het leven en/of de gezondheid schadelijk is/zijn, onder meer doordat deze mondmaskers niet voldeden aan het beschermingsniveau dat door de gestelde FFP2-classificering van deze mondmaskers verwacht mocht worden, en/of deze mondmaskers de zorgmedewerker(s) en/of andere gebruikers de overtuiging gaven en/of zouden geven dat zij afdoende beschermd waren tegen de gevaren van COVID-19, en/of
zij daardoor hun gedrag zodanig aanpasten dat zij zich in de directe nabijheid van met COVID-19 besmette personen durfden en/of wensten te begeven waardoor die zorgmedewerker(s) en/of die andere gebruiker(s) een risico liepen besmet te raken met COVID-19, terwijl hij en/of [bedrijf 1] V.O.F. en/of zijn mededader(s)
(telkens) dat schadelijk karakter hebben/heeft verzwegen;
1. subsidiair
hij op één of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode vanaf 1 maart 2020 tot en met 24 april 2020, te Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met [bedrijf 1] V.O.F. en/of (een) ander(en), ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf, om aan zorgmedewerker(s) opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel, middels besmetting met COVID-19, toe te brengen, 15.500 mondmaskers heeft/hebben verkocht en/of heeft/hebben afgeleverd aan [bedrijf 2] B.V. en/of [bedrijf 3] B.V., terwijl hij en/of [bedrijf 1] V.O.F. en/of zijn mededader(s) wist(en) dat deze mondmaskers zouden worden gebruikt door (een) zorgmedewerker(s) en/of vermeldde dat het mond maskers FFP2 en/of mond maskers FFP2 conform EN149:2001+A1:2009 betroffen, en die zorgmedewerker(s) deze mondmaskers ter bescherming tegen COVID-19 gebruikten en/of zouden gaan gebruiken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
2 primair
hij op één of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode vanaf 1 maart 2020 tot en met 24 april 2020, te Amsterdam en/of Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met [bedrijf 1] V.O.F. en/of (een) ander(en), een of meermalen (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een of meer perso(o)n(en) heeft bewogen en/of heeft doen bewegen tot de afgifte van (een) geldbedrag(en), in elk geval van enig goed, immers heeft hij en/of zijn mededader(s) met vorenomschreven oogmerk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid [naam 1] en/of [bedrijf 2] B.V. en/of [naam 2] en/of [bedrijf 3] B.V., voorgewend en/of doen voorwenden dat het mond maskers FFP2 en/of mond maskers FFP2 conform EN149:2001+A1:2009 betroffen en/of die (FFP2) mondkapjes over de juiste certificering beschikten, waardoor die [naam 1] en/of [bedrijf 2] B.V. en/of [naam 2] en/of [bedrijf 3] B.V., werd(en) bewogen tot de afgifte van in totaal (ongeveer) 33.275,-- euro, althans een of meer geldbedrag(en);
2 subsidiair
hij op één of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode vanaf 26 maart 2020 tot en met 16 april 2020, te Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met [bedrijf 1] V.O.F. en/of (een) ander(en),
- een factuur d.d. 26-03-2020 gericht aan [bedrijf 2] B.V. (DOC-006-01), en/of
- een factuur d.d. 31-03-2020 gericht aan [bedrijf 2] B.V. (DOC-006-02), en/of
- een factuur d.d. 03-04-2020 gericht aan [bedrijf 3] B.V. (DOC-007-01), en/of
- een factuur d.d. 20-04-2020 gericht aan [bedrijf 2] B.V. (DOC-006-03), en/of
- een factuur d.d. 16-04-2020 gericht aan [bedrijf 3] B.V. (DOC-007-02),
- zijnde (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen - (telkens) valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers is (telkens) valselijk op die factuur/facturen vermeld dat het gaat om mond maskers FFP2 en/of mond maskers FFP2 conform EN149:2001+A1:2009, terwijl deze maskers in werkelijkheid niet aan de norm voor dergelijke maskers voldeden, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
3
hij op of omstreeks 15 april 2020, te Amsterdam en/of Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met [bedrijf 1] V.O.F. en/of (een) ander(en), opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een Air Waybill 784-13630794 (DOC-009-01), - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - , als ware die Air Waybill echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin, dat die Air Waybill op 15 april 2020 naar [mailadres] is verzonden (DOC-011-01), en bestaande die valsheid hierin, dat in strijd met de waarheid is vermeld dat de "Nature and Quanitiy of Goods" 4.652 reflective sheeting betrof.
3.De voorvragen
3.1
Geldigheid dagvaarding en bevoegdheid rechtbank
De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is en dat zij bevoegd is tot kennisneming van deze zaak.
3.2
Ontvankelijkheid van de officier van justitie
3.2.1
Het standpunt van de verdedigingTer terechtzitting is namens de verdachte bepleit het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging omdat het handelen van het Openbaar Ministerie in strijd is met beginselen van een goede procesorde, meer in het bijzonder met het verbod op willekeur.
De verdediging heeft ter onderbouwing van haar standpunt aangevoerd dat er ten tijde van de invoer van mondmaskers door verdachte een tijdelijke ontheffing gold van het CE-keurmerk, dat die maskers slechts steekproefsgewijs werden getest en dat er non-conforme mondmaskers FFP2 waren verspreid onder ziekenhuizen die (ook) niet aan gestelde kwaliteitseisen voldeden. De verdediging wijst voorts op andere ondernemers, die mondkapjes importeerden die achteraf niet bleken te voldoen, en die niet strafrechtelijk vervolgd zijn. Tenslotte stelt de verdediging zich op het standpunt dat als de door verdachte geleverde mondmaskers wél voorzien waren geweest van een geldig CE-keurmerk, dit nog geen enkele kwaliteitsgarantie geeft.
3.2.2
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van willekeur. Ter onderbouwing heeft de officier van justitie aangevoerd dat, anders dan de verdediging stelt, verdachte in dit geval wist van de kwalitatieve tekortkomingen van de mondmaskers en deze niettemin opzettelijk op de markt heeft gebracht onder valse voorwendselen. De tijdelijke toestemming tot gebruik van ongecertificeerde mondkapjes is bovendien niet ongeclausuleerd en niet alle aanbiedingen zijn geaccepteerd. Tenslotte heeft de officier van justitie aangevoerd dat ook andere personen die bewust informatie over de onvoldoende kwaliteit van mondmaskers verzwijgen, worden vervolgd.
3.2.3
Het oordeel van de rechtbank
Uitgangspunt
De rechtbank stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) aan het openbaar ministerie (hierna: OM) de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het OM om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.
Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur, dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging [1] .
Hoewel de verdediging een integrale niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie heeft bepleit, ziet de onderbouwing uitsluitend op het eerste (primair) ten laste gelegde feit. De daar neergelegde verdenking betreft - in de kern - het verwijt dat verdachte in maart en april 2020, samen met een ander, opzettelijk mondmaskers heeft verkocht, wetende dat deze voor het leven en/of de gezondheid schadelijk zijn en dat met verzwijging van het schadelijke karakter.
Dit vormt voor de rechtbank aanleiding om eerst, voor zover nodig, in te gaan op het regelgevingskader met betrekking tot mondmaskers en de gang van zaken met betrekking tot het verwerven en verspreiden van mondmaskers in Nederland. Daarbij heeft de rechtbank, zoals uit de betreffende voetnoten blijkt, ook openbare (internet)bronnen geraadpleegd
Conformiteit en markttoezicht
FFP2 mondmaskers zijn, anders dan chirurgische of medische mondmaskers, persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM) waarvoor voorschriften zijn vastgesteld in Verordening (EU) 2016/425 van 9 maart 2016 [2] (hierna: de Verordening). Zij betreffen voorschriften voor het ontwerp, de vervaardiging en het in de handel brengen van PBM. In bijlage II bij de Verordening zijn de essentiële veiligheids- en gezondheidseisen vastgesteld waaraan PBM moeten voldoen om in de handel te kunnen worden gebracht en vrij te kunnen circuleren op de gehele EU markt. Zij betreffen algemene voorschriften die voor alle PBM gelden, aanvullende voorschriften voor verschillende typen PBM en aanvullende voorschriften die specifiek zijn voor bepaalde risico’s, waaronder PBM tegen schadelijke biologische agentia. Eerst na de voorgeschreven conformiteitsbeoordeling op deze essentiële eisen dient de fabrikant het CE keurmerk op het PBM en de verpakking aan te brengen. FFP2 mondmaskers zijn bedoeld om bescherming te bieden tegen schadelijke biologische agentia, zoals virussen. In bijlage I bij de Verordening zijn de categorieën vastgelegd van de risico’s waartegen PBM de gebruiker moeten beschermen. Categorie III omvat uitsluitend de risico’s die “
zeer ernstige gevolgen kunnen hebben, zoals overlijden of onomkeerbare schade aan de gezondheid en die betrekking hebben op”, voor zover in deze zaak relevant,
“schadelijke biologische agentia”.
zeer ernstige gevolgen kunnen hebben, zoals overlijden of onomkeerbare schade aan de gezondheid en die betrekking hebben op”, voor zover in deze zaak relevant,
“schadelijke biologische agentia”.
Via onder meer de artikelen 4, eerste lid, 5, tweede lid, 7, 7a. derde lid, 11, 12, 14 en 32b van de Warenwet, zijn in het Warenwetbesluit persoonlijke beschermingsmiddelen 2018 (hierna: Warenwetbesluit PBM 2018) verbodsbepalingen opgenomen ter zake van handelingen in strijd met de Verordening. Overtreding van die verbodsbepalingen is als economische overtreding strafbaar gesteld in artikel 1, aanhef en onder 4°, in samenhang met artikel 2 lid 4 Wet economische delicten.
Handhaving: bestuursrechtelijk of strafrechtelijk
De Inspectie SZW is belast met het toezicht op de naleving. [3] De inspectie SZW maakt bij haar toezicht gebruik van bevoegdheden, haar gegeven in de Europese verordening 2016/425, de Warenwet en de Algemene wet bestuursrecht. De op te leggen bestuurlijke boetes voor de in het Warenwetbesluit PBM 2018 genoemde overtredingen zijn, op grond van art 32b lid 1 Warenwet, voorgeschreven in de bijlage bij het Warenwetbesluit Bestuurlijke Boeten. De wijze waarop de Inspectie SZW invulling geeft aan haar toezichttaak is uitvoerig beschreven in haar beleidsregel. [4] De hoofdregel die hieruit volgt, is dat voor het toezicht en de handhaving in beginsel gebruik gemaakt wordt van bestuursrechtelijke bevoegdheden.
Het voorgaande laat echter onverlet dat tegen overtredingen ook strafrechtelijk kan worden opgetreden. Het Handhavingsbeleid Productwet- en regelgeving van de ISZW voorziet in overleg met de officier van justitie over strafrechtelijke vervolging in situaties waarbij sprake is van bijvoorbeeld valsheid in geschrifte of bewuste/opzettelijke overtreding. Daarnaast is ook in de Warenwet voorzien dat een bestuurlijke boete uitblijft, indien voor de overtreding op basis van de Wet op de economische delicten een hogere geldboete kan worden opgelegd dan de in de bijlage ter zake van de overtreding voorziene bestuurlijke boete, en de opzettelijke of roekeloze overtreding een direct gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de mens tot gevolg heeft. [5] Naar het oordeel van de rechtbank staat het, in een dergelijk geval, de officier van justitie vrij te beslissen over de aard, de omvang en de grondslag van de te volgen strafrechtelijke interventie.
Tijdelijke Aanbeveling EC
In maart 2020 heeft de Covid-19 pandemie zich in volle omvang ontvouwd en heeft zich de grote behoefte aan PBM, waaronder FFP2 mondmaskers voor zorgpersoneel, ontwikkeld. Op 13 maart 2020 heeft de Europese Commissie de oproep gedaan aan alle marktdeelnemers in de gehele toeleveringsketen, alsook aangemelde instanties en markttoezichtautoriteiten om alle maatregelen te nemen om te zorgen dat het aanbod van PBM zal blijven voldoen aan de stijgende vraag. [6] Tijdelijk wordt toegestaan om PBM zonder een CE-markering tot de markt toe te laten, mits deze zijn gefabriceerd volgens de aanbevelingen van de WHO. De commissie voegt nadrukkelijk toe dat dergelijke maatregelen geen nadelig effect mogen hebben op het algemene niveau van gezondheid en veiligheid en stelt als voorwaarde dat voldaan moet blijven worden aan de toepasselijke essentiële veiligheids- en gezondheidseisen van de Verordening. Autoriteiten van lidstaten wordt toegestaan PBM aan te kopen zonder CE-markering, mits wordt gewaarborgd dat deze worden beoordeeld en alleen beschikbaar worden gemaakt voor gezondheidswerkers gedurende de huidige gezondheidscrisis en dat zij de reguliere distributiekanalen niet betreden, noch aan andere gebruikers ter beschikking worden gesteld.
Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat FFP2 mondmaskers zonder CE-keurmerk tijdelijk zijn toegelaten en uitsluitend voor zover ze steeds blijven voldoen aan de essentiële veiligheid- en gezondheidseisen van de Verordening.
Nederlandse situatie
De Nederlandse situatie in het aankopen en distribueren van PBM heeft zich in maart 2020 [7] , voor zover relevant, als volgt ontwikkeld.
Op 18 maart 2020 is een eerste zending van tienduizenden mondmaskers uit China naar Nederland gebracht. Het Erasmus MC heeft de verdeling aan de zorgverleners die ze het hardste nodig hebben, gecoördineerd. De eerste zending mondmaskers uit China die door het ministerie van VWS is besteld, is op 21 maart 2020 gearriveerd. Op 25 maart 2020 is bekendgemaakt dat het ministerie van VWS samen met professionals uit ziekenhuizen, academische centra, leveranciers en producenten het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (LCH) heeft opgericht. Het LCH neemt de centrale regie op zich van de aankoop en distributie van, onder meer, FFP2 en daarmee gelijkwaardige mondmaskers. Het LCH is bereikbaar voor aanbieders, leveranciers en producenten. Voorafgaand aan de distributie voert het RIVM steekproefsgewijs een kwaliteitscontrole uit die uitwijst of de niet CE-gemarkeerde maskers de juiste bescherming bieden. [8]
De situatie in dit gevalVerdachte heeft op respectievelijk 26 maart 2020 en 15 april 2020 twee zendingen met mondmaskers uit China ontvangen. Op de luchtvrachtbrieven is niet vermeld dat mondmaskers worden ingevoerd. De mondmaskers zijn niet voorzien van het Europese CE-keurmerk en zijn niet gekeurd door een ‘notified body’ als bedoeld in de Verordening. De zendingen zijn niet aangemeld bij het LCH en er heeft geen kwaliteitscontrole plaatsgevonden door of vanwege de Inspectie SZW of steekproefsgewijs door het RIVM. Verdachte heeft de maskers zelfstandig op de markt, ook voor gebruik door zorgverleners, aangeboden als FFP2 mondmaskers.
Na ingekomen informatie van een derde zijn monsters van beide zendingen getest door het RIVM, waaruit naar voren komt dat beide type mondmaskers niet voldoen aan de indicatieve tests voor FFP2 maskers. Dit voorlopig oordeel is bevestigd na controle door een ‘notified body’.
Slotsom en beoordeling ten aanzien van de ontvankelijkheid
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de volgende overwegingen.
Ten tijde van de invoer van mondmaskers door verdachte bestond een uitzonderlijke situatie, waarin tijdelijk weliswaar de
vormenvan goedkeuring voor toelating tot de EU zijn versoepeld, maar niet de
normenvoor veiligheid en gezondheid. Het al dan niet voorzien zijn van een geldig CE-keurmerk op mondmaskers is voor de beoordeling in deze zaak dan ook niet relevant.
Ten tijde van de invoer van mondmaskers door verdachte bestond een uitzonderlijke situatie, waarin tijdelijk weliswaar de
vormenvan goedkeuring voor toelating tot de EU zijn versoepeld, maar niet de
normenvoor veiligheid en gezondheid. Het al dan niet voorzien zijn van een geldig CE-keurmerk op mondmaskers is voor de beoordeling in deze zaak dan ook niet relevant.
Door zijn distributiekanaal niet aan het LCH aan te bieden en zelfstandig mondmaskers te importeren onder een andere artikelomschrijving en in Nederland te verkopen heeft verdachte willens en wetens de mondmaskers buiten het overheidstoezicht gehouden.
Omdat FFP2 mondmaskers bedoeld zijn om bescherming te bieden tegen schadelijke biologische agentia, zoals COVID-19, is – in beginsel – de vrees gerechtvaardigd dat kwalitatieve tekortkomingen zeer ernstige gevolgen kunnen hebben, zoals overlijden of onomkeerbare schade aan de gezondheid.
Door de samenhang van het voorgaande met de verdenking van valsheid in geschrifte bij de invoer en de verdenking dat een en ander opzettelijk heeft plaatsgevonden bestaat er voldoende grond voor strafrechtelijke handhaving.
Door de samenhang van het voorgaande met de verdenking van valsheid in geschrifte bij de invoer en de verdenking dat een en ander opzettelijk heeft plaatsgevonden bestaat er voldoende grond voor strafrechtelijke handhaving.
De stelling van de verdediging dat in gelijke gevallen geen strafrechtelijk vervolging heeft plaatsgevonden, vindt geen steun in het dossier en is ook niet nader onderbouwd. De officier van justitie heeft nadrukkelijk en onweersproken gesteld dat als zich gelijke gevallen voordoen, tot strafrechtelijke vervolging zal worden overgegaan.
Gelet op hetgeen hiervoor in het licht van voormeld uitgangspunt is overwogen, is van aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing die meebrengt dat een (verdere) vervolging onverenigbaar is met het verbod van willekeur, het gelijkheidsbeginsel of een ander beginsel van goede strafvorderlijke procesorde, dan ook geen sprake.
De rechtbank verwerpt het verweer. Het OM is ontvankelijk in de vervolging.
3.3
Schorsing van de vervolging
Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.
4.De bewijsoverwegingen
4.1
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde onder feit 1, primair, feit 2, primair en feit 3 heeft gepleegd.
4.2
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken. Daartoe voert de verdediging ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde aan dat mondkapjes als product niet schadelijk zijn en dat er geen causaal verband bestaat tussen de handelingen van verdachte en het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel, zo die kans daarop al aanmerkelijk is. Bovendien ontbreekt het (voorwaardelijk) opzet op deze feiten.
Ten aanzien van het tenlastegelegde onder feit 2 voert de verdediging aan dat het oogmerk op wederrechtelijk bevoordeling ontbreekt en voorts dat de verkoopfacturen niet valselijk zijn opgemaakt, noch met het oogmerk van misleiding.
Ten aanzien van het tenlastegelegde onder feit 3 voert de verdediging aan dat geen sprake is van het gebruik van een vals geschrift nu met een brede uitleg van de term ‘reflective sheeting’ ook mondmaskers onder die aanduiding kunnen worden gevat.
4.3
Het oordeel van de rechtbank
4.3.1
Feit 1
De rechtbank acht niet bewezen wat aan verdachte onder feit 1 primair en subsidiair is ten laste gelegd, zodat zij hem daarvan zal vrijspreken. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
Feit 1, primair
Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen zijn FFP2-mondmaskers persoonlijke beschermingsmiddelen die de gebruiker beschermen tegen de risico’s van schadelijke biologische agentia, zoals virussen, die zeer ernstige gevolgen kunnen hebben, zoals overlijden of onomkeerbare schade aan de gezondheid.
De deskundige Ir. R.I. D'Onofrio, toxicoloog verbonden aan het RIVM, heeft gerapporteerd dat de door verdachte geleverde mondmaskers (naar de rechtbank begrijpt: in vergelijking tot een Europees gecertificeerd FFP2-masker) kwalitatief ondermaats presteerden op het gebied van filterefficiency en/of aansluiting op het gelaat (de zogenaamde 'FIT'). Het filtermateriaal van die maskers verlaagt de mate van bescherming van de drager, zo begrijpt de rechtbank genoemde deskundige.
De deskundige Ir. R.I. D'Onofrio, toxicoloog verbonden aan het RIVM, heeft gerapporteerd dat de door verdachte geleverde mondmaskers (naar de rechtbank begrijpt: in vergelijking tot een Europees gecertificeerd FFP2-masker) kwalitatief ondermaats presteerden op het gebied van filterefficiency en/of aansluiting op het gelaat (de zogenaamde 'FIT'). Het filtermateriaal van die maskers verlaagt de mate van bescherming van de drager, zo begrijpt de rechtbank genoemde deskundige.
Hieruit volgt dat het mondmasker niet op zichzelf schadelijk is, maar minder bescherming biedt tegen een van buiten komend risico. Zoals eveneens hiervoor besproken zijn PBM voorwerp van bijzondere wet- en regelgeving. Voorkoming van risico’s is dan ook (mede) het oogmerk van bijzondere regelgeving en niet het strafdoel van artikel 174 Wetboek van strafrecht (hierna: Sr.) [9] . Reeds hierom dient verdachte van dit onderdeel te worden vrijgesproken.
Overigens, ook indien voorkoming van risico’s door het in het maatschappelijk verkeer brengen van op zichzelf niet schadelijke PBM wel onder de werking van artikel 174 Sr. is te brengen, dan nog dient vrijspraak te volgen.
Het verwijt aan verdachte spitst zich er dan op toe, zo begrijpt de rechtbank de tenlastelegging onder 1, primair, in samenhang met het requisitoir [10] , dat verdachte mondmaskers heeft verkocht die schadelijk zijn voor het leven en de gezondheid, omdat verdachte mondmaskers verkocht met classificatie FFP2 die niet aan die classificatie voldeden en dat verdachte dit laatste heeft verzwegen.
Blijkens de rapportage van de deskundige ir. R.I. D'Onofrio vangt het door verdachte verkochte mondmasker minder deeltjes af dan een mondmasker dat voldoet aan de FFP2-eisen. Hieruit volgt dat de door verdachte verkochte mondmaskers weliswaar
mindereffectief zijn en daarmee
minderbescherming bieden tegen een van buiten komend risico dan een mondmasker dat wel aan de classificatie FFP2 voldoet, maar derhalve nog niet dat zij op zichzelf schadelijk voor het leven of de gezondheid zijn. Daarbij is van belang dat de deskundige D’Onofrio heeft gerapporteerd dat niet in een getal is uit te drukken hoeveel groter het risico is (de rechtbank begrijpt: het risico bij gebruik van een door verdachte verkocht mondmasker ten opzichte van het risico bij gebruik van een Europees gecertificeerd FFP2-masker), aangezien het exacte werkingsmechanisme, waaronder de relatie tussen de dosis (‘hoeveel’) en biologische respons (‘COVID-19 krijgen’), nog niet volledig bekend is.
mindereffectief zijn en daarmee
minderbescherming bieden tegen een van buiten komend risico dan een mondmasker dat wel aan de classificatie FFP2 voldoet, maar derhalve nog niet dat zij op zichzelf schadelijk voor het leven of de gezondheid zijn. Daarbij is van belang dat de deskundige D’Onofrio heeft gerapporteerd dat niet in een getal is uit te drukken hoeveel groter het risico is (de rechtbank begrijpt: het risico bij gebruik van een door verdachte verkocht mondmasker ten opzichte van het risico bij gebruik van een Europees gecertificeerd FFP2-masker), aangezien het exacte werkingsmechanisme, waaronder de relatie tussen de dosis (‘hoeveel’) en biologische respons (‘COVID-19 krijgen’), nog niet volledig bekend is.
Naar het oordeel van de rechtbank kan bij deze stand van zaken op basis van het dossier, met name de rapportage van de deskundige D’Onofrio en de resultaten van het onderzoek of de door verdachte verkochte mondmaskers voldoen aan de FFP2-eisen, en het verhandelde ter zitting niet met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat schade, te weten ‘Covid-19 krijgen’, kan optreden als gevolg van gebruik van de door verdachte verkochte mondmaskers waarmee redelijkerwijs rekening moest worden gehouden, in dit geval met name in de zorgsector. De inhoud van het dossier laat onverlet dat, indien meer over het hiervoor bedoelde werkingsmechanisme en meer specifiek de relatie tussen dosis en biologische respons bekend wordt, kan komen vast te staan dat de door verdachte verkochte mondmaskers niet schadelijk zijn in de zin van artikel 174 Sr.
Dit leidt tot de slotsom dat in het onderhavige geval niet kan worden vastgesteld dat de door verdachte verkochte mondmaskers daadwerkelijk schadelijk zijn voor het leven of de gezondheid als bedoeld in artikel 174 Sr, ook indien deze bepaling ruimer dan hiervoor geoordeeld moet worden opgevat.
Nu op grond van het vorenstaande reeds tot vrijspraak wordt geoordeeld, hoeft de rechtbank niet in te gaan op het door verdachte uitvoerig gemotiveerd gevoerde verweer dat hij geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het plegen van het hem primair verweten delict van artikel 174 Sr.
Feit 1, subsidiair
De vaststelling dat de door verdachte verkochte mondmaskers minder beschermen tegen besmetting door het Covid-virus dan de Europees gecertificeerde FFP2-mondmaskers en dat dit potentieel ernstige gevolgen zou kunnen hebben, ligt ten grondslag aan de onder 1, subsidiair ten laste gelegde poging tot zware mishandeling van zorgmedewerkers.
De verdediging heeft aangevoerd dat het dossier voor bewezenverklaring van het te laste gelegde geen bewijs bevat. Allereerst wordt gesteld dat verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad om zorgmedewerkers zwaar te mishandelen. Daarbij heeft de verdediging onder meer betoogd dat niet kan worden vastgesteld dat de kans op het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel door besmetting met COVID-19 als gevolg van de verkoop door verdachte van de meergenoemde mondmaskers aanmerkelijk is.
Hieromtrent oordeelt de rechtbank als volgt.
Uit het dossier volgt dat, afgaande op zijn verklaring, die de rechtbank overigens ook geheel geloofwaardig overkomt, in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen over de algemene situatie in en vanaf maart 2020 betreffende het verwerven en beschikbaar stellen van mondmaskers, de handelwijze van verdachte erop was gericht om een bijdrage te leveren om de op dat moment bestaande zorgelijke situatie met betrekking tot de beschikbaarheid van mondmaskers die tegen COVID-19 beschermen, te verlichten. Daaruit kan niet worden afgeleid dat verdachte willens en wetens, doelbewust, mondmaskers heeft ingekocht en verkocht om de uiteindelijke gebruikers daarvan met COVID-19 te besmetten en daarmee zwaar lichamelijk letsel in de zin van artikel 302 Sr in samenhang met artikel 82 Sr toe te brengen.
Vervolgens rijst nog de vraag of verdachte met ‘voorwaardelijk opzet’ heeft gehandeld. Met andere woorden: heeft verdachte zich met zijn handelwijze willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg bestaande uit zwaar lichamelijk letsel van de uiteindelijke gebruikers in de vorm van een besmetting met COVID-19 met ernstige gevolgen zal intreden.
De beantwoording van die vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is daarbij geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.
Voor de vaststelling dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan een zodanige kans is niet alleen vereist dat verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop heeft toegenomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die er naar het oordeel van de rechter van is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld, maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. [11]
Voor deze zaak brengt dit naar het oordeel van de rechtbank het volgende mee.
Ook indien er bij wijze van veronderstelling van wordt uitgegaan dat verdachte met zijn handelwijze een situatie in het leven heeft geroepen dat de uiteindelijke gebruikers van de door hem verkochte mondmaskers een, in vergelijking tot mondmaskers die voldoen aan de FFP2-eisen, daadwerkelijk verhoogd risico liepen om met COVID-19 te worden besmet, kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat – naar algemene ervaringsregelen - sprake was van een
aanmerkelijkekans op een zodanige besmetting. Zoals hiervoor al overwogen, is volgens de deskundige D’Onofrio niet in een getal uit te drukken hoeveel groter het risico is, aangezien het exacte werkingsmechanisme, waaronder de relatie tussen de dosis ('hoeveel') en biologische respons ('COVID-19 krijgen'), nog niet volledig bekend is. Voorts kan uit het dossier niet het bewijs worden geput dat de kans aanmerkelijk is dat een persoon bij wie zich het risico op besmetting met COVID-19 gedurende het gebruik van een door verdachte verkocht mondkapje heeft gemanifesteerd, als gevolg daarvan zwaar lichamelijk letsel als bedoeld in art. 302 Sr oploopt. Daarbij betrekt de rechtbank dat een feit van algemene bekendheid is dat de meeste personen die met COVID-19 zijn besmet daarvan geen ernstige klachten ondervinden, terwijl een kleine minderheid COVID-19-patiënten met (zeer) ernstige gezondheidsklachten op een verpleegafdeling of zelfs de afdeling IC moet worden opgenomen. Gegevens waaruit blijkt dat de kans op laatstbedoeld gevolg bij gebruik van de door verdachte verkochte mondmaskers
aanmerkelijkis, bevat het dossier niet. Daarbij komt dat ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat sprake was een aanmerkelijke kans op het intreden van dat letsel als gevolg van het gebruik van door verdachte verkochte mondmaskers en verdachte daarvan wetenschap had, het dossier niet het bewijs bevat dat verdachte die kans bewust heeft aanvaard (op de koop heeft toegenomen).
aanmerkelijkekans op een zodanige besmetting. Zoals hiervoor al overwogen, is volgens de deskundige D’Onofrio niet in een getal uit te drukken hoeveel groter het risico is, aangezien het exacte werkingsmechanisme, waaronder de relatie tussen de dosis ('hoeveel') en biologische respons ('COVID-19 krijgen'), nog niet volledig bekend is. Voorts kan uit het dossier niet het bewijs worden geput dat de kans aanmerkelijk is dat een persoon bij wie zich het risico op besmetting met COVID-19 gedurende het gebruik van een door verdachte verkocht mondkapje heeft gemanifesteerd, als gevolg daarvan zwaar lichamelijk letsel als bedoeld in art. 302 Sr oploopt. Daarbij betrekt de rechtbank dat een feit van algemene bekendheid is dat de meeste personen die met COVID-19 zijn besmet daarvan geen ernstige klachten ondervinden, terwijl een kleine minderheid COVID-19-patiënten met (zeer) ernstige gezondheidsklachten op een verpleegafdeling of zelfs de afdeling IC moet worden opgenomen. Gegevens waaruit blijkt dat de kans op laatstbedoeld gevolg bij gebruik van de door verdachte verkochte mondmaskers
aanmerkelijkis, bevat het dossier niet. Daarbij komt dat ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat sprake was een aanmerkelijke kans op het intreden van dat letsel als gevolg van het gebruik van door verdachte verkochte mondmaskers en verdachte daarvan wetenschap had, het dossier niet het bewijs bevat dat verdachte die kans bewust heeft aanvaard (op de koop heeft toegenomen).
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden bewezen dat verdachte bij de verkoop van de mondmaskers opzet heeft gehad om aan gebruikers van die maskers zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, ook niet in voorwaardelijke zin. De aan verdachte ten laste gelegde poging tot zware mishandeling kan reeds hierom niet wettig en overtuigend bewezen worden en de rechtbank zal verdachte daarvan vrijspreken.
4.3.2
Feit 2
De rechtbank acht evenmin bewezen wat aan verdachte onder feit 2 primair en subsidiair is ten laste gelegd, zodat zij hem daarvan zal vrijspreken. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
De rechtbank stelt voorop dat voor een veroordeling ter zake van oplichting is vereist dat de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling in het leven heeft willen roepen teneinde daarvan misbruik te maken door die ander over te halen een bepaalde (rechts)handeling te verrichten.
Daartoe moet de verdachte een of meer van de in artikel 326, eerste lid, Sr bedoelde oplichtingsmiddelen hebben gebruikt, door welk gebruik die ander is bewogen tot de afgifte van een goed, het verlenen van een dienst, het beschikbaar stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld.
De rechtbank is van oordeel dat op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende gebleken is dat (mede) onder invloed van de door de verdachte gedane mededeling, dat het mondmaskers FFP2 en/of mondmaskers FFP2 conform EN149:2001+Al:2009 betroffen en/of die (FFP2) mondmaskers over de juiste certificering beschikten, de in de tenlastelegging opgesomde (rechts-)personen zijn bewogen tot afgifte van geld. Van geen van hen is in het dossier een aangifte of een verklaring opgenomen waaruit deze conclusie zou kunnen volgen. Noch is dit anderszins gebleken. Daarom kan onbesproken blijven in hoeverre verdachte bewust een onjuiste voorstelling bij hen in het leven heeft willen roepen teneinde hen te bewegen tot de aankoop van de bewuste mondmaskers.
De rechtbank acht daarom niet bewezen dat de verdachte zich door het gebruik van een of meer oplichtingsmiddelen schuldig heeft gemaakt aan oplichting.
Onder 2, subsidiair, is valsheid in geschrifte tenlastegelegd. Voor een bewezenverklaring is nodig dat door verdachte, al dan niet tezamen met één of meer anderen, een geschrift met een bewijsbestemming opzettelijk valselijk is opgemaakt.
Facturen hebben in het maatschappelijk verkeer een bewijsbestemming. Zij belichamen een of meer verplichtingen die uit een zakelijke verhouding tussen de daarbij betrokken partijen voortvloeien en behoren als belegstuk van een betaling in de bedrijfsadministratie te worden verwerkt. In dit geval betreft het een koopovereenkomst waarbij verdachte de prijs van de door hem verkochte mondmaskers, waarvan een omschrijving in de factuur is opgenomen, aan zijn koper in rekening brengt. De omschrijving is niet op elke factuur gelijkluidend. Van de verpakking en de mondmaskers zijn foto’s in het dossier opgenomen, waarop onder meer de tekst is gedrukt: “FFP2” en “EN149:2001+Al:2009”. Verdachte, die geen deskundige is op het gebied van adembeschermingsmiddelen, heeft deze termen wisselend gebruikt als nadere omschrijving bij “mondmasker”.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verdachte met de wijze waarop hij de mondmaskers aan zijn afnemers heeft gefactureerd niet meer of anders beoogd dan de met zijn kopers gesloten transacties financieel af te wikkelen en in zijn administratie te verwerken, waarbij ook zijn kopers de betreffende facturen in hun administratie zouden verwerken. Het dossier bevat geen bewijs dat verdachte bij het opstellen van de facturen met gebruikmaking van de hiervoor aangehaalde omschrijving (voorwaardelijk) opzet erop had om in strijd met de waarheid te vermelden dat het mondmaskers betrof die voldoen aan de FFP2-eisen. Evenmin kan worden vastgesteld dat verdachte aldus handelend heeft beoogd zijn afnemers over de ware aard en kenmerken van de verkochte mondmaskers te misleiden. Het bewijs dat verdachte bij het opmaken van zijn facturen het (voor een veroordeling noodzakelijke) oogmerk daartoe had, kan niet uit het dossier worden geput.
4.3.3
Feit 3
De rechtbank is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte het onder 3 ten laste gelegde feit heeft begaan. De rechtbank overweegt daartoe het volgende [12] .
Zowel de officier van justitie [13] als de verdediging [14] hebben erop gewezen dat verdachte op de Air Waybill, zijnde een luchtvrachtbrief, heeft laten zetten dat reflectiemateriaal werd vervoerd. Beiden zijn er bij de behandeling van dit feit, in het bijzonder ook in het requisitoir onderscheidenlijk pleidooi, van uit gegaan en hebben zij in de tenlastelegging ingelezen dat hiermee aan verdachte wordt verweten dat hij opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een ‘valse of vervalste’ Air Waybill 784-13630794, als ware die Air Waybill echt en onvervalst. Gelet hierop, en nu ook de verdachte daardoor niet in zijn verdediging is geschaad, vat de rechtbank het niet vermeld zijn in de tenlastelegging van de woorden ‘valse of vervalste’ voor het eerste gebruik van het woord Air Waybill op als een kennelijke verschrijving en zal zij die woorden daar inlezen.
Het betreft hier mondmaskers die verdachte in China heeft gekocht en die vanuit China per vliegtuig naar Nederland zijn vervoerd. Ter zake van dit luchtvervoer dient overeenkomstig het Verdrag tot het brengen van eenheid in enige bepalingen inzake het internationale luchtvervoer (Verdrag van Montreal) van 28 mei 1999 (hierna: VvM) door de afzender een luchtvrachtbrief te worden opgemaakt (artikelen 4 en 7). Daarin worden onder meer de aanduiding van de plaatsen van vertrek en bestemming, alsmede het gewicht van de zending vermeld (artikel 5). Artikel 10, eerste lid, VvM bepaalt dat de afzender verantwoordelijk is voor de juistheid van de bijzonderheden en verklaringen betreffende de goederen die door of namens hem in de luchtvrachtbrief zijn opgenomen. Volgens artikel 16, eerste lid, VvM is de afzender verplicht de inlichtingen en de documenten te verschaffen die, vóór de afgifte van de goederen aan de geadresseerde, nodig zijn om aan de formaliteiten inzake douane, politie of andere overheidsinstanties te voldoen.
Uit een en ander volgt dat de luchtvrachtbrief, of Air Waybill ook tegenover de douane- autoriteiten een bewijsbestemming heeft.
De verdediging heeft betoogd dat verdachte ondanks zijn bekentenis van hetgeen hij over de te vervoeren/vervoerde goederen in de Air Waybill heeft laten zetten van feit 3 moet worden vrijgesproken. Van opzet is geen sprake, aldus de verdediging, omdat ‘reflective sheeting’ onder een bredere code valt die in de praktijk een algemene handelsnaam betreft waaronder veel meer dan alleen reflectiematerialen kunnen worden geschaard, zoals ook – bij een brede uitleg – mondmaskers. De rechtbank verwerpt dit betoog.
Verdachte heeft over DOC-009-01 [15] verklaard dat dit de Bill of Lading ofwel Air Waybill betreft waarmee de tweede zending mondmaskers is verzonden en dat hij de afzender heeft verzocht om het materiaal te verzenden als “reflective sheeting” (reflecterende folie), uit angst voor in beslagname door de douane. [16] Verdachte heeft op 15 april 2020 deze Air Waybill per e-mail verstuurd aan [mailadres] met het verzoek de zending af te handelen. [17] Later die dag heeft verdachte nogmaals per e-mail aan [bedrijf 4] BV aangegeven het document te hebben gestuurd en spreekt de hoop uit dat ze de zending snel kunnen inklaren. Op de Air Waybill is in de kolom “Nature and Quanitiy of Goods” uitsluitend “reflective sheeting” vermeld. Deze omschrijving is in strijd met en om te verhullen wat er werkelijk vervoerd werd, namelijk mondmaskers. In zoverre is de luchtvrachtbrief (DOC-009-01) vals.
Daarnaast volgt uit de aangehaalde feiten en omstandigheden, bezien in samenhang met het betoog van de verdediging, dat verdachte door tussenkomst van zijn Chinese leverancier heeft bewerkstelligd dat de te vervoeren goederen niet bij naam, maar met een algemene omschrijving in deze Air Waybill (evenals in de betreffende facturen van de Chinese leverancier) zijn vermeld om te verhullen wat werkelijk is geleverd. Gezien zijn verklaring was de opzet van verdachte daarbij om effectief toezicht en handelen van de overheid ter zake van verdeling van beschikbare mondmaskers te ontgaan. [18] Dat de zending in Nederland ondanks die algemene omschrijving kennelijk zonder problemen is ingeklaard [19] , maakt dat niet anders.
Uit het voorgaande volgt dat verdachte op 15 april 2020 opzettelijk een vals of vervalst geschrift heeft gebruikt als echt en onvervalst. Voor medeplegen met zijn vennootschap of anderen ontbreekt het aan bewijs en de rechtbank zal verdachte van het medeplegen vrijspreken.
4.5
De bewezenverklaring
De rechtbank acht op grond van de opgegeven bewijsmiddelen waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder feit 3 ten laste gelegde feit heeft begaan, met dien verstande dat:
3
hij op 15 april 2020 in Nederland opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een valse of vervalste Air Waybill 784-13630794, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, als ware die Air Waybill echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin, dat die Air Waybill op 15 april 2020 naar [mailadres] is verzonden, en bestaande die valsheid hierin, dat in strijd met de waarheid is vermeld dat de "Nature and Quanitiy of Goods" reflective sheeting betrof.
De rechtbank acht niet bewezen wat aan verdachte onder feit 3 meer of anders is ten laste gelegd, zodat zij hem daarvan zal vrijspreken.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd in de bewezenverklaring. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
5.De strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde is strafbaar gesteld in artikel 225 lid 2 Sr. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het bewezen verklaarde levert op:
feit 3
het misdrijf:
opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst.
opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst.
6.De strafbaarheid van verdachte
De verdediging heeft bepleit dat verdachte van alle rechtsvervolging dient te worden ontslagen. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat bij verdachte ten aanzien van alle tenlastegelegde feiten alle schuld afwezig is, nu door hem de maximale zorg is betracht bij de invoer van mondmaskers. De verdediging wijst in haar pleitnotitie op de crisisomstandigheden in de periode waarin verdachte handelde en benoemt een aantal van dergelijke omstandigheden. Ter zitting heeft de verdediging toegevoegd dat verdachte in overmacht verkeerde bij de vervalsing van de Air Waybill, daar de goederen anders reeds door de (Chinese of Nederlandse) autoriteiten zouden zijn tegengehouden.
Het verweer van het betrachten van maximale zorg ziet vooral op de feiten 1 en 2. Nu verdachte daarvan wordt vrijgesproken, behoeft dit verweer in zoverre geen bespreking. Voor zover dit verweer alleen ziet op feit 3 mist het feitelijke grondslag en wordt het verworpen. Niet is in te zien dat de onderbouwing van dit verweer “Het zetten van ‘reflective material’ op de Air Waybill was enkel om diefstal of inbeslagname te voorkomen” ook maar iets te maken heeft met het betrachten van maximale zorg.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of verdachte ter zake het onder 3 te laste gelegde een beroep op overmacht toekomt.
Deze vraag spitst zich erop toe of het nodig was om de werkelijke aard van de vracht op de luchtvrachtbrief te verzwijgen, omdat de zending anders door de Chinese of Nederlandse douane zou worden tegengehouden. In het dossier is een weergave opgenomen van een skypechat-gesprek dat verdachte met zijn Chinese leverancier had, voorafgaande aan de verzending van de mondmaskers [20] . Daarin verzoekt verdachte nadrukkelijk om de goederen op een bepaalde wijze te verpakken en “reflective sheeting” in de luchtvrachtbrief te vermelden, uit angst voor invordering door de Nederlandse douane. De leverancier reageert: “if you have nothing to hide then there is no problem we have masks to holland and our customer got them no problem”. Verdachte persisteert niettemin, vanwege de Nederlandse douane. Uit zijn verklaring volgt dat hij dit heeft gedaan uit angst om de mondmaskers – en daarmee zijn investering – door invordering door de Nederlandse douane te verliezen. Hierin ligt besloten dat geen sprake is van feiten en omstandigheden die vanwege hun uitzonderlijke karakter tot gevolg hebben dat van verdachte niet kon worden gevergd dat hij de door hem ingekochte mondmaskers ook onder die naam (of het Engelstalige equivalent: “face masks”) in de vervoersdocumenten liet vermelden. Evenmin is uit de feiten en omstandigheden in deze zaak aannemelijk geworden dat verdachte zich met betrekking tot de vermelding van dat vervoer in een noodtoestand bevond. Zijn handelwijze met betrekking tot de wijze van aanduiding van zijn handelswaar in de luchtvrachtbrief was er volgens zijn verklaring vooral op gericht de verkoop van de mondmaskers en daarmee zijn eigen (financiële) belang veilig te stellen. Dit had verdachte ook kunnen bereiken door de mondmaskers met naam en toenaam in de vervoersdocumenten te laten vermelden en deze – tegen vergoeding – aan te bieden aan de instantie die op dat moment de verdeling van mondmaskers in Nederland coördineerde. Het voorkomen van een rechtmatige handeling door de Nederlands overheid kan overigens ook geen overmacht opleveren. De bepleite overmachtsituatie is daarmee feitelijk niet aannemelijk geworden. Het verweer wordt derhalve verworpen.
Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De rechtbank oordeelt daarom dat verdachte strafbaar is voor het bewezen verklaarde feit.
7.De op te leggen straf of maatregel
7.1
De vordering van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht en met een proeftijd van drie jaren. Met betrekking tot de onder verdachte inbeslaggenomen mondmaskers heeft de officier van justitie gevorderd dat deze zullen worden onttrokken aan het verkeer.
7.2
Het standpunt van de verdediging
De verdediging verzoekt aan verdachte geen straf of maatregel op te leggen. Subsidiair verzoekt de verdediging een straf conform voorarrest op te leggen. Ter onderbouwing van het primaire verzoek wijst de verdediging er op dat de voorlopige hechtenis en media-aandacht veel indruk op verdachte en zijn gezin hebben gemaakt. Ook zakelijk heeft die aandacht negatieve gevolgen gehad. Een veroordeling zal bovendien een belemmering opleveren voor het verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag, waardoor verdachte geen overheidsopdrachten meer zal kunnen krijgen, terwijl zijn bedrijf in verkeersveiligheids-materialen nu juist de overheid als klant nodig heeft. Verdachte is bovendien een a-typische verdachte, nu hij een gezin met kinderen heeft, een woning, geen schulden, geen middelen gebruikt en een goedlopend eigen bedrijf heeft, aldus de verdediging.
7.3
De gronden voor een straf of maatregel
Bij de strafoplegging houdt de rechtbank rekening met de aard en de ernst van het gepleegde feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte zoals die uit het dossier en tijdens de behandeling ter terechtzitting naar voren zijn gekomen. De rechtbank acht daarbij in het bijzonder het volgende van belang.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het gebruik van een valse luchtvrachtbrief om daarmee te voorkomen dat zijn koopwaar door de Nederlandse overheid zou worden ingevorderd. Dit gebruik speelde zich af in een periode van diepgaande zorg en onzekerheid over de ontwikkeling van een pandemie door een, potentieel gevaarlijk, virus waarin ernstige schaarste aan persoonlijke beschermingsmiddelen bestond. Met noodregelingen en landelijke regie werd door de overheid getracht deze schaarste te beheersen en beschikbare middelen naar behoefte over zorgmedewerkers te verdelen. De rechtbank acht voldoende aannemelijk geworden dat niet alleen goedertierenheid, maar ook bescheiden economische motieven een rol hebben gespeeld voor verdachte om zich op de hem onbekende markt van schaarste te bewegen. Aan een luchtvrachtbrief wordt bewijswaarde toegekend, niet alleen in de onderlinge verhouding tussen de partijen bij de vervoerovereenkomst, maar ook voor de inklaring van goederen en het berekenen van invoerrechten, alsmede voor de handhaving van luchtvaartvoorschriften door onder meer luchtvaartautoriteiten. Door het valselijk laten opmaken van de luchtvrachtbrief, wat overigens niet ten laste is gelegd, en het gebruik van die valse luchtvrachtbrief heeft verdachte afbreuk gedaan aan die bewijswaarde, met name ook het vertrouwen dat in het (internationaal) maatschappelijke verkeer wordt gesteld in de gegevens die in documenten in het internationale vervoer en handelsverkeer zijn vermeld. De rechtbank rekent hem dat aan. Dat de mondmaskers desondanks kennelijk zonder problemen in Nederland onder betaling van douanerechten zijn ingeklaard en ingevoerd, maakt dat niet anders.
Bij de strafoplegging heeft de rechtbank mede gelet op de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS (Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht) ten aanzien van valsheid in geschrift in een frauduleuze context. Bij een benadeling, of in dit geval een omzet, van tussen de €10.000 en €70.000 is het uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 2-5 maanden of een taakstraf. De rechtbank houdt er rekening mee dat verdachte direct zijn medewerking heeft verleend aan het FIOD-onderzoek en dat hij het door zijn afnemers betaalde aankoopbedrag aan hen heeft laten terugstorten, waarmee eventuele benadeling van zijn afnemers is tenietgedaan. Van benadeling van de Staat in verband met te weinig betaalde invoerrechten is niet gebleken. De Staat is ook niet benadeeld in zijn eventuele mogelijkheid om in het algemeen belang de mondmaskers tegen een vergoeding te confisqueren. Immers, deze mondmaskers voldeden naar objectieve maatstaven niet aan de vereisten om die onder zorgmedewerkers uit te delen.
Alles afwegende, is de rechtbank van oordeel dat vanwege de bewijskracht die aan een luchtvrachtbrief wordt toegekend en de eveneens economische context waarin zich het feit heeft afgespeeld, een geldboete van enige omvang als uitgangspunt voor de strafoplegging moet worden genomen.
Alles afwegende, is de rechtbank van oordeel dat vanwege de bewijskracht die aan een luchtvrachtbrief wordt toegekend en de eveneens economische context waarin zich het feit heeft afgespeeld, een geldboete van enige omvang als uitgangspunt voor de strafoplegging moet worden genomen.
De rechtbank slaat er acht op dat verdachte tot aan de opheffing van de voorlopige hechtenis, op 31 juli 2020,
98 dagenin verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, terwijl deze vrijheidsbeneming in belangrijke mate gebaseerd was op de verdenking van een feit waarvoor verdachte thans wordt vrijgesproken. Die vrijheidsbeneming heeft op verdachte en zijn gezin zichtbaar en invoelbaar grote impact gehad. De rechtbank zal bij de mindering wegens ondergane voorlopige hechtenis rekening houden met de diepe impact die de voorlopige hechtenis heeft gehad.
98 dagenin verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, terwijl deze vrijheidsbeneming in belangrijke mate gebaseerd was op de verdenking van een feit waarvoor verdachte thans wordt vrijgesproken. Die vrijheidsbeneming heeft op verdachte en zijn gezin zichtbaar en invoelbaar grote impact gehad. De rechtbank zal bij de mindering wegens ondergane voorlopige hechtenis rekening houden met de diepe impact die de voorlopige hechtenis heeft gehad.
De rechtbank houdt bij de strafoplegging rekening met de persoonlijke omstandigheden van verdachte.
Verder houdt de rechtbank rekening met het uittreksel justitiële documentatie van verdachte van 16 november 2021 waaruit blijkt dat verdachte niet eerder veroordeeld is.
De rechtbank is van oordeel dat de op de beslaglijst vermelde mondmaskers vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer, aangezien met betrekking tot deze voorwerpen het feit is begaan en zij, nu zij anders dan de daarop vermelde aanduiding doet voorkomen, niet voldoen aan de eisen gesteld aan FFP2 mondmaskers, van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.
De rechtbank zal de teruggave aan de verdachte gelasten van op de beslaglijst vermelde administratie (regel 11), aangezien dit niet vatbaar is voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer en het belang van strafvordering zich niet tegen teruggave verzet.
8.De toegepaste wettelijke voorschriften
De hierna te nemen beslissing berust op het hiervoor genoemde wetsartikel. Daarnaast berust deze beslissing op de artikelen 23, 24c, 36b en 36c Sr.
9.De beslissing
De rechtbank:
vrijspraak
- verklaart niet bewezen dat verdachte het onder feit 1 primair, feit 1 subsidiair, feit 2 primair en feit 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij;
bewezenverklaring
- verklaart bewezen dat verdachte het onder feit 3 ten laste gelegde heeft begaan, zoals hierboven omschreven;
- verklaart niet bewezen wat aan verdachte onder feit 3 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij;
strafbaarheid feit
- verklaart het bewezen verklaarde strafbaar;
- verklaart dat het bewezen verklaarde het volgende strafbare feit oplevert:
feit 3, het misdrijf:
opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst
opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst
strafbaarheid verdachte
- verklaart verdachte strafbaar voor het bewezen verklaarde;
straf
- veroordeelt de verdachte tot betaling van
een geldboete van € 9.800,= (zegge: negenduizend achthonderd euro);
een geldboete van € 9.800,= (zegge: negenduizend achthonderd euro);
- beveelt dat bij niet volledige betaling en verhaal van de geldboete, vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van
84 (vierentachtig) dagen;
84 (vierentachtig) dagen;
- bepaalt dat de tijd die de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, op de geldboete in mindering zal worden gebracht, waarbij als maatstaf geldt € 100,= per dag;
de in beslag genomen voorwerpen
- verklaart onttrokken aan het verkeer de in beslag genomen mondmaskers, te weten de op de beslaglijst genoemde voorwerpen onder de nummers 1 tot en met 10;
- gelast de teruggave aan verdachte van de administratie, te weten het op de beslaglijst genoemde voorwerp onder het nummer 11.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.B. Werkhoven, voorzitter, mr. H. Manuel en
mr. J.T. Pouw, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L. Blauw en mr. M. Vis, griffiers, en is in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2022.