Uitspraak
18 maart 2003
Strafkamer
nr. 02590/01
ES/IK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 juli 2000, nummer 23/001025-00, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 26 november 1999 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde. Voorts heeft het Hof de maatregel van onttrekking aan het verkeer opgelegd zoals in het arrest omschreven.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de verdachte, mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft het cassatieberoep tegengesproken.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Advocaat-Generaal bij het Hof niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het cassatieberoep.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.1. Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gezien het eerste lid van art. 430 (oud) Sv, allereerst beoordelen of de Advocaat-Generaal bij het Hof in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in deze wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige geval eerst de vraag moet worden beantwoord of het Hof, door te overwegen en te beslissen als hierna is weergegeven, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en van iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd.
3.2. Aan de verdachte is, kort samengevat, tenlastegelegd dat hij in de periode van 1 mei 1998 tot en met 19 mei 1999 de stof 4-MTA (4-Methylthioamfetamine) - al dan niet in de vorm van pillen - heeft verkocht, te koop aangeboden, afgeleverd of uitgedeeld, terwijl hij wist dat die stof schadelijk is voor het leven of de gezondheid maar dat schadelijk karakter heeft verzwegen.
3.3. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde en heeft daartoe het volgende overwogen:
"Bij de stukken van het dossier bevinden zich de volgende rapporten die - mede - betrekking hebben op 4-MTA(4-methylthioamfetamine).
1. Rapport van 17 maart 1999 van dr K.J. Lusthof, apotheker-toxicoloog verbonden aan het Gerechtelijk Laboratorium, thans Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk (ZH) (bijlage bij eindverbaal GL 005).
2. Behördengutachten van 13 januari 1999 van Dr. Rainer Dahlenburg, WA, Apotheker für experimentelle Pharmakologie und Toxikologie, verbonden aan het Kriminaltechnisches Institut van het Bundes-kriminalamt te Wiesbaden (BRD) (bijlage bij eindverbaal GL 006).
3. Risicoschattingsrapport 4-Methylthioamfetamine (MTA) van 4 juni 1999 van de risicoschattingscommissie van het Coördinatiepunt Assessment en Monitoring nieuwe drugs (CAM) te Den Haag (2e aanvullend proces-verbaal O.065).
In eerste aanleg zijn als deskundigen gehoord F.A. de Wolff, biochemicus, tevens gespecialiseerd in medische toxicologie en medische farmacologie, lid van voormelde risicoschattingscommissie, en A.D.J. Keizer, hoofd afdeling verslavingszorg van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, voorzitter van die commissie. De Wolff voormeld was tevoren reeds door de rechter-commissaris gehoord. In hoger beroep zijn als deskundigen gehoord De Wolff voormeld en K.J. Lusthof voormeld.
De artikelen 174 en 175 Sr stellen strafbaar bepaalde gedragingen met betrekking tot waren, die voor het leven of de gezondheid schadelijk zijn. Het hof dient vast te stellen of de 4-MTA pillen waarop de hier aan verdachte verweten gedragingen betrekking hebben, schadelijk zijn voor het leven of de gezondheid van mogelijke kopers. Reeds omdat het hier gaat om grote hoeveelheden en dus het te koop aanbieden en de verkoop geschiedt met het oog op verdere distributie aan de consument, moeten onder 'kopers' mede begrepen worden de uiteindelijke consumenten.
De vaststelling van het schadelijke karakter dient betrekking te hebben op de 4-MTA pillen waarop de telastelegging doelt. Dat het risico van het gebruik van 4-MTA en vergelijkbare pillen in het algemeen wordt vergroot door variatie in kwaliteit, zegt op zichzelf niets over de kwaliteit van deze pillen.
Verdachte heeft gesteld dat de door hem te koop aangeboden en in de handel gebrachte door hem vervaardigde 4-MTA pillen van goede kwaliteit waren en 143 mg (met een speling van 2% naar boven en beneden) werkzame stof bevatten. Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan deze stelling in twijfel dient te worden getrokken.
Voor vaststelling van het schadelijke karakter is niet vereist dat de schade optreedt bij ieder (normaal) gebruik door elke mogelijke consument.
Voldoende is dat vastgesteld wordt dat schade kan optreden als gevolg van gebruik waarmee redelijkerwijs rekening moet worden gehouden.
Niet voldoende is echter dat door onbekendheid van de aard van de stof 4-MTA niet met zekerheid gezegd kan worden dat schade kan optreden als gevolg van gebruik waarmee redelijkerwijs rekening moet worden gehouden. In dat geval is het gebruik niet zonder risico, omdat zou kunnen blijken dat dat gebruik schadelijk in voormelde zin is. Dat risico berust derhalve op het mogelijk schadelijke karakter. Denkbaar blijft dan echter dat -indien meer omtrent de stof bekend wordt- komt vast te staan dat de stof niet schadelijk is. Voorkoming van voormeld risico is -mede- het oogmerk van andere strafbepalingen, zoals de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, maar is niet het strafdoel van de artikelen 174 en 175 Sr.
De conclusies van voormelde rapporten luiden - voorzover het 4-MTA betreft - als volgt.
1. '4-MTA is op grond van structuurovereenkomst met bekende amfetaminederivaten potentieel schadelijk voor de gezondheid of het leven.'
2. 'Het gebruik van (-) 4-MTA bij de mens houdt voor zover we nu weten een onberekenbaar risico voor de gezondheid in, met name voor jeugdige gebruikers' (Nederlandse vertaling).
3. 'Op basis van (-) summiere informatie': 'er (is) bij het gebruik van MTA een (gering tot) aanwezig risico (...) voor de gezondheid van het individu, voornamelijk vanwege de acute toxiciteit.'
Uit de verklaringen van de deskundigen blijkt voorts dat het door hen aangeduide gevaar in het bijzonder mede schuilt in de - in vergelijking met XTC - vertraagde werking van 4-MTA en - in samenhang daarmee - in de aangenomen geringe therapeutische breedte (dat wil zeggen dat de dosis benodigd voor het gewenste effect dicht ligt bij de dosis die het ongewenste effect geeft).
De geringe therapeutische breedte moet - aldus De Wolff in zijn deskundigenverklaring in hoger beroep - worden afgeleid uit de gegevens omtrent het gebruik door de na dat gebruik overleden personen. Het aantal door hen ingenomen pillen 'lijkt' volgens De Wolff 'op basis van verklaringen van de mensen om hen heen klein.' Onderzoek naar de therapeutische breedte van 4-MTA heeft evenwel nimmer plaatsgevonden, aldus de deskundige.
Uit de rapporten en verklaringen moet worden afgeleid dat er de afgelopen jaren ongeveer 6 personen - 4 in Engeland en 2 in Nederland - zijn overleden na gebruik van 4-MTA pillen. Van één - in Engeland gevallen - slachtoffer moet worden aangenomen dat het uitsluitend 4-MTA pillen had geslikt.
Vastgesteld werd dat zijn bloed 4,6 mg 4-MTA per liter bloed bevatte. Van één - in Nederland gevallen - slachtoffer zijn geen verdere gegevens bekend. Het andere Nederlandse slachtoffer bleek een sterk vergroot hart te hebben en had behalve 4-MTA ook amfetamine, cocaïne en alcohol gebruikt (sub 3 bedoelde CAM rapport). De overige slachtoffers hadden ook amfetamine geslikt. Volgens De Wolff heeft voormeld in Engeland gevallen slachtoffer vermoedelijk 5 à 7 pillen 4-MTA geslikt, hetgeen hij onder meer baseert op mededelingen van de vrienden van het slachtoffer.
Op grond van de bekende gegevens, waaronder die met betrekking tot naar het oordeel van de deskundigen vergelijkbare stoffen, is niet onaannemelijk dat een persoon bij wie 0,1 mg 4-MTA per liter bloed wordt aangetroffen tenminste 1 pil bevattende 100 mg 4-MTA heeft geslikt. 'Tenminste 1 pil', mede omdat de 4-MTA geleidelijk uit het bloed verdwijnt. Extrapolatie van het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het in Engeland gevallen slachtoffer tenminste ongeveer 46 pillen zou moeten hebben geslikt, althans aanzienlijk meer pillen dan 5 à 7 pillen en in ieder geval een 'erg hoge' (Lusthof) dosis overeenkomende met 4,6 mg 4-MTA per liter bloed.
Desgevraagd konden de deskundigen geen verklaring geven voor deze discrepantie. Omtrent de overige gevallen zijn niet méér eenduidige gegevens bekend, op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat 4-MTA schadelijk is in de zin van de artikelen 174 en 175 Sr.
Nu de conclusies van de deskundigen voor een belangrijk deel berusten op de veronderstelde geringe therapeutische breedte, die weer in belangrijke mate is afgeleid uit het veronderstelde geringe aantal door de dodelijke slachtoffers geslikte pillen, kan het hof de deskundigen niet volgen voorzover hun conclusies betrekking zouden moeten hebben op het schadelijk karakter van de pillen in de zin van de artikelen 174 en 175 Sr.
Het hof heeft daarbij nog het volgende in aanmerking genomen.
• De beschreven gevallen zijn onvoldoende in aantal om daaruit harde conclusies te trekken: er is 'relatief weinig materiaal beschikbaar', 'we weten er maar weinig van' en het aantal overlijdensgevallen is 'te gering (-) voor het trekken van statistische conclusies', aldus De Wolff in zijn in hoger beroep afgelegde verklaring.
• Zo blijkt uit de rapporten en verklaringen van deskundigen dat omtrent de populariteit van de pillen, het gebruik per persoon en het gebruik door de bekende slachtoffers - ook overigens - weinig bekend is.
• Hetgeen de omgeving van de slachtoffers omtrent hun gebruik verklaart, is in het algemeen reeds geen sterke basis voor het trekken van harde conclusies en is hier bovendien niet te rijmen met de geëxtrapoleerde verdere gegevens.
• Veel van het in de onderscheiden rapporten gestelde berust op niet door onderzoek geschraagde aannames.
• Zonder nadere gegevens kan niet worden aangenomen dat een dosis pillen die leidt tot 4,6 mg 4-MTA per liter bloed (het Engelse geval) moet worden begrepen onder gebruik waarmee redelijkerwijs rekening moet worden gehouden.
• Ten aanzien van de overige slachtoffers geldt dat zij naast 4-MTA kennelijk ook andere middelen, met name amfetamine hadden geslikt. In die gevallen zijn evenmin voldoende gegevens beschikbaar op grond waarvan kan worden aangenomen dat daar de dood (mede) is veroorzaakt door het gebruik van 4-MTA pillen tezamen met andere middelen in een mate waarmee redelijkerwijs rekening moet worden gehouden.
• De door de deskundigen genoemde overeenkomsten in de structuur van 4-MTA en bepaalde verboden synthetische middelen en de op grond daarvan verwachte vergelijkbaarheid in werking van die stoffen zijn op zichzelf onvoldoende om schadelijkheid van 4-MTA in de zin van de artikelen 174 en 175 van het Wetboek van Strafrecht vast te stellen.
• Voormelde rapporten hebben niet het begrip 'schadelijk voor het leven of de gezondheid' in de zin van de artikelen 174 en 175 op het oog. Zo betrekt het CAM-rapport naast 'Volksgezondheid/individu'en Volksgezondheid/samenleving' ook aspecten als openbare orde en veiligheid, criminele betrokkenheid en overige risicofactoren in de risicoschatting.
• Het perspectief van de deskundigen lijkt hierdoor mede te zijn beïnvloed: zo verklaart de deskundige De Wolff, dat '(je) van een stof als 4-MTA (-) helemaal geen risico's (accepteert)' en dat hij 4-MTA 'in zoverre (waardeert) als een stof waar je als samenleving niet op zit te wachten.'
Op grond van al het voorgaande en in aanmerking nemende de verdere inhoud van voormelde rapporten en verklaringen in onderling verband en samenhang beschouwd, kan weliswaar worden aangenomen dat een ernstig risico bestaat dat 4-MTA schadelijk is voor het leven of de gezondheid, maar valt niet met voldoende zekerheid vast te stellen dat 4-MTA en met name de hier aan de orde zijnde 4-MTA pillen schadelijk is/zijn in de eerder uiteengezette betekenis in het kader van de artikelen 174 en 175 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof heeft nog overwogen of verder onderzoek door deskundigen gewenst is. Het hof is tot de slotsom gekomen dat zodanig verder onderzoek niet is geïndiceerd, mede omdat op grond van de verklaringen van De Wolff en Lusthof in hoger beroep moet worden aangenomen dat geen verdere gegevens voorhanden zijn dan die waarover zij konden beschikken.
Aan het aldus gegeven oordeel omtrent de schadelijkheid van 4-MTA in de zin van de artikelen 174 en 175 Sr kan - anders dan de advocaat-generaal onder verwijzing naar Montesquieu heeft aangevoerd - niet afdoen, dat 4-MTA inmiddels is geplaatst op Lijst I bij de Opiumwet, reeds omdat de wetgever wel de handel enz. in bepaalde stoffen kan verbieden en/of bepaalde stoffen als schadelijk kan aanmerken, doch niet - laat staan achteraf - feitelijk kan vaststellen dat stoffen schadelijk zijn, hetgeen voor de toepassing van de artikelen 174 en 175 noodzakelijk is."
3.4. Ingevolge het eerste lid van art. 174 Sr is strafbaar hij "die waren verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert of uitdeelt, wetende dat zij voor het leven of de gezondheid schadelijk zijn, en dat schadelijk karakter verzwijgende."
De overwegingen van het Hof, zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven, houden als zijn oordeel in dat niet bewezen is dat de desbetreffende waar schadelijk is voor het leven of de gezondheid, omdat niet met voldoende zekerheid valt vast te stellen dat schadelijke gevolgen voor het leven of de gezondheid kunnen optreden als gevolg van elk gebruik van die waar waarmee redelijkerwijs rekening moet worden gehouden. Uit die overwegingen van het Hof blijkt niet dat het Hof bij de beraadslaging en beslissing is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in de tenlastelegging voorkomende woorden "voor het leven of de gezondheid schadelijk zijn", welke geacht moeten worden aldaar gebezigd te zijn in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 174 Sr.
3.5. Aangezien ook overigens niet blijkt van enige omstandigheid op grond waarvan de vrijspraak zou zijn aan te merken als een andere dan die waarop in voormeld art. 430, eerste lid, (oud) Sv wordt gedoeld, kan de Advocaat-Generaal bij het Hof in zijn beroep niet worden ontvangen.
4. Beslissing
De Hoge Raad verklaart de Advocaat-Generaal bij het Hof niet-ontvankelijk in het cassatieberoep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend-griffier I.W.P. Verboon, en uitgesproken op 18 maart 2003.