ECLI:NL:RBOVE:2021:4928

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Civiele kantonzaken

locatie Zwolle

zaak- en rolnummer: 8516994 CV EXPL 20-1999

vonnis van: 15 september 2021

Vonnis van de kantonrechter:

i n z a k e

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

nader te noemen: [eiser] ,

gemachtigde: mr. G. van Dijk.

t e g e n

de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

nader te noemen: Dexia,

gemachtigde: USG Legal Professionals b.v.

De procedure

1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 mei 2020 van [eiser] , met producties.
de conclusie van antwoord van Dexia, met producties.
de conclusie van repliek van [eiser] , met producties,
de conclusie van dupliek van Dexia.

Vonnis is bepaald op heden.

Gronden van de beslissingDe feiten2. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast.

2.1.

Dexia Bank Nederland N.V., de vennootschap die aanvankelijk partij was, is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

2.2

[eiser] heeft de volgende lease-overeenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia:

Contractnr.

Datum

Naam overeenkomst

Looptijd

Leasesom

39481169

25-01-2000

AllRound Sparen

240 mnd

ƒ 240.000,00

II.

39407314

17-02-2000

AllRound Effect

240 mnd

ƒ 96.000,00

2.3.

De gemachtigde van [eiser] , Leaseproces, heeft bij brief van 12 september 2005 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomsten ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren.

2.4.

Dexia heeft met betrekking tot de lease-overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten:

Nr.

Datum eindafrekening

Resultaat

16-03-2006

- € 5.304,70

II.

09-06-2006

- € 5.392,00

2.5.

Volgens opgave van Dexia heeft [eiser] op grond van de lease-overeenkomsten in totaal een bedrag van € 34.850,07 aan vooruitbetalingen/maandtermijnen aan Dexia betaald. [eiser] heeft geen bedrag aan dividenden dan wel een ander bedrag aan voordeel van Dexia ontvangen. De restschulden heeft [eiser] onbetaald gelaten.

2.6.

[eiser] heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.

2.7 .

Namens [eiser] zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in oktober 2009,
24 januari 2012, 29 december 2005, 27 oktober 2016, 9 november 2016, 20 januari 2017 en 19 november 2019.

3.
Vordering

3.1.

[eiser] vordert dat bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten. Verder vordert [eiser] Dexia te veroordelen tot (terug)betaling van al hetgeen in het kader van deze lease-overeenkomsten (waaronder begrepen de hypotheekschade) is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling. Ten slotte vordert [eiser] Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke – en de proceskosten.

4. Dexia voert inhoudelijk verweer.

5. Beoordeling van de vorderingenHet gaat in deze zaak om een effectenlease-overeenkomst. Geschillen over degelijke overeenkomsten hebben in de afgelopen decennia geleid tot veel jurisprudentie waarin maatstaven en beoordelingskaders zijn ontwikkeld. Verwezen wordt naar de uitspraak van Rb. Gelderland, 20 januari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:412, rov. 4.1 tot en met 4.3. Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:

er is sprake van huurkoop;

er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;

Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;

[eiser] heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;

er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.

volmacht, verjaring en klachtplicht

5.3.

Voor zover Dexia heeft betwist dat Leaseproces gevolmachtigd is om namens [eiser] deze procedure op te starten slaagt dit verweer niet. Door Dexia is niet betwist dat Leaseproces op enig moment in het verleden door [eiser] gevolmachtigd is. Zij wil bewijs dat dit niet veranderd is. Hiervoor is geen grond. Dexia heeft haar stelling, dat het voorgekomen is dat Leaseproces namens een overleden cliënt procedeert, niet onderbouwd. Evenmin heeft Dexia onderbouwd dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat juist [eiser] de machtiging heeft ingetrokken.

5.4.

Voor zover Dexia zich er op beroept dat de vordering van [eiser] is verjaard wordt dat beroep verworpen. De vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Deze vordering verjaart vijf jaar na het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Met de hiervoor onder 2.3 genoemde brief, waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd, en de daarop volgende brieven (ro 2.7.) heeft [eiser] de verjaring van deze vordering op Dexia gestuit.

5.5.

Voor zover Dexia zich er op beroept dat [eiser] de klachtplicht uit hoofde van artikel 6:89 BW heeft geschonden wordt dat beroep afgewezen. De gehoudenheid van Dexia tot schadevergoeding is gebaseerd op een schending door Dexia van de op haar rustende tweeledige zorgplicht. Pas bij de vaststelling van de omvang van schadevergoeding op grond van de schending van die zorgplicht wordt het in strijd handelen met voornoemd artikel in aanmerking genomen bij de schuldverdeling in de zin van artikel 6:101 BW. Een schending van de klachttermijn is dan ook niet aan de orde.

tussenpersoon

5.6.

In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden, handelt deze in strijd met artikel 41 NR 1999. Voor het geval niet artikel 41 NR 1999 maar artikel 25 NR 1995 van toepassing is geldt hetzelfde omdat die laatste bepaling materieel niet afwijkt van artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de [eiser] van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de [eiser] vormden.

advisering

5.7.

[eiser] heeft de overeenkomsten met Dexia afgesloten via de tussenpersoon. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of de tussenpersoon beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. Bij de beoordeling of sprake is van een door de tussenpersoon gegeven vergunningplichtig advies, evenals bij de beoordeling van de wederzijdse stelplicht en bewijslast en van de gevolgen van de activiteiten van de tussenpersoon voor de verdeling van de schade, wordt tot uitgangspunt genomen hetgeen is overwogen in de uitspraak van Rb. Gelderland, 20 januari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:412, rov. 4.10.

5.8.

[eiser] stelt hierover het volgende:

Onder overlegging van de lease-overeenkomsten, de eindafrekeningen, een Persoonlijk Financieel Plan en hypotheekstukken stelt [eiser] dat de adviseur van Spaar Select, de heer [A] , hem de overeenkomsten Allround Sparen en Allround Effect heeft aangeprezen. De adviseur heeft tijdens een huisbezoek met [eiser] zijn financiële situatie doorgenomen. [eiser] heeft de adviseur verteld dat hij vermogen wilde opbouwen om eerder te kunnen stoppen met werken en om een nieuwe auto te kunnen kopen. De adviseur heeft verteld dat hij daarvoor geschikte producten had. Hij adviseerde de overeenkomsten Allround Sparen en Allround Effect af te sluiten. [eiser] diende daarvoor de overwaarde van zijn woning op te nemen door middel van het afsluiten van een tweede hypotheek. Deze hypotheek werd gebruikt om de vooruitbetaling op het eerste product te financieren. Voor de tweede overeenkomst moest [eiser] een bedrag van
ƒ 19.200,00 vooruit betsalen. Hij heeft dat bedrag van zijn spaarrekening gehaald. Volgens de adviseur zou op deze wijze een aanzienlijk vermogen worden opgebouwd. De adviseur heeft [eiser] niet geïnformeerd over de risico’s. [eiser] had geen beleggingservaring of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Het opvolgen van deze adviezen heeft voor [eiser] desastreus uitgepakt. In plaats van het voorgespiegelde vermogen dat werd opgebouwd, is [eiser] de betaalde inleg geheel kwijtgeraakt en is er een restschuld ontstaan.

5.9.

Uit de hiervoor gedeeltelijk aangehaalde stukken blijkt dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van [eiser] gericht financieel advies van de adviseur van Spaar Select om een specifiek effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen. Aan de hand van een inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van [eiser] heeft Spaar Select geadviseerd het product aan te schaffen. Spaar Select heeft zich niet beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over effectenleaseproducten.
Hetgeen Dexia in dit verband heeft aangevoerd doet maakt het voorgaande niet anders.

De hiervoor gedeeltelijk aangehaalde stukken vormen een onderbouwing voor de stellingen van [eiser] en zijn voldoende om te kunnen concluderen dat sprake is geweest van verboden advisering door de tussenpersoon

wetenschap Dexia

5.10.

[eiser] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [eiser] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat de tussenpersoon op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van de tussenpersoon en het belang van de tussenpersoon. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven.

Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [eiser] , komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat de tussenpersoon op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomst, zoals in dit geval de overeenkomst met [eiser] , navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met [eiser] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [eiser] door de tussenpersoon is geadviseerd.
Aansprakelijkheid Dexia

5.11.

Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [eiser] de overeenkomsten is aangegaan, heeft zij jegens [eiser] onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Daarom eist de billijkheid in dit geval dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7, HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935). Feiten of omstandigheden op grond waarvan van dit uitgangspunt dient te worden afgeweken zijn niet aanwezig. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.

Verklaringen voor recht gevorderd door [eiser]

5.12.

De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomsten met [eiser] aan te gaan, terwijl [eiser] als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Schadevorderingen van [eiser]

5.13.

De als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade, bestaande uit de door [eiser] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) minus (eventuele) (dividend)uitkeringen en andere voordelen – waaronder het genoemde fiscaal voordeel van € 3.936,33 - dient Dexia te vergoeden. [eiser] heeft de door Dexia verstrekte financiële gegevens onvoldoende weersproken, zodat van de juistheid van deze bedragen wordt uitgegaan.

Hypotheekschade

5.14.

Voor zover de vordering van [eiser] betrekking heeft op kosten van de hypotheek is deze niet toewijsbaar. De schade staat namelijk niet in zodanig verband met de schending door Dexia van artikel 25 NR 1995 of 41 NR 1999, dat zij als gevolg daarvan aan Dexia kan worden toegerekend. Daarvoor is redengevend dat Dexia niet zelf betrokken is geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en het ook voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat het om een lening ging waar kosten aan verbonden waren.

rente

5.15.

Een aanspraak op wettelijke rente over nadeel, dat bij de voordeelstoerekening wordt verrekend met de voordelen, moet worden geacht niet te zijn ontstaan, aangezien die de schadeberekening te zeer zou compliceren. Slechts over het nadeel dat na voordeelstoerekening resteert, kan overeenkomstig de uitspraak van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) wettelijke rente worden toegewezen (Hoge Raad 3 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). De wettelijke rente wordt, als onvoldoende bestreden, toegewezen te berekenen over de hierna vast te stellen hoofdsom.

buitengerechtelijke kosten

6.1.

[eiser] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van [eiser] en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van [eiser] te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

Uitvoerbaar bij voorraad

6.2.

[eiser] vordert ten slotte het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Voor zover Dexia bedoeld heeft hiertegen verweer te voeren, al dan niet met het oog op het restitutierisico, wordt het volgende overwogen. Krachtens artikel 233 RV kan de kantonrechter dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Bij de beantwoording van de vraag of van die bevoegdheid gebruikt dient te worden gemaakt, spelen de wederzijdse belangen van partijen, bezien in het licht van de omstandigheden van het geval, een bepalende rol. Naar het oordeel van de kantonrechter weegt in dit geval het belang van Dexia om het restitutierisico te vermijden minder zwaar dan het belang van [eiser] bij verkrijging van de bij dit vonnis toegewezen bedragen. De argumenten die Dexia in dit kader heeft aangevoerd, bieden onvoldoende aanwijzing om te concluderen dat er sprake is van een concreet restitutierisico. Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter het verweer van Dexia zal passeren en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

proceskosten

6.3.

Dexia wordt veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiser] .

6.4.

De gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen, voor zover nakosten gemaakt zullen worden en Dexia niet vrijwillig binnen veertien dagen na aanschrijving van [eiser] aan de veroordeling in het vonnis heeft voldaan. Daarbij overweegt de kantonrechter dat Dexia, indien deze door de aanschrijving van [eiser] pas kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van het vonnis, de gelegenheid moet worden geboden om binnen een redelijke termijn aan de veroordeling in dit vonnis te voldoen, waarbij een termijn van veertien dagen als een redelijke termijn voor nakoming wordt gezien. De nakosten zullen worden begroot conform landelijk beleid tot een half salarispunt (met een maximum van € 120,00), zijnde een bedrag van € 100,00.
Dit bedrag wordt vermeerderd met de betekeningkosten van het vonnis indien het vonnis na de hiervoor genoemde termijn is betekend.

Beslissing

De Kantonrechter:

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door [eiser] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [eiser] niet alleen als klant aanbracht maar [eiser] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat;

veroordeelt Dexia aan [eiser] ter zake de lease-overeenkomsten met de nummers 39481169 en 39407314 te betalen de door [eiser] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) minus (eventuele) dividenduitkeringen en andere voordelen als vermeld op de door Dexia overgelegde financiële overzichten, verminderd met het hiervoor genoemde fiscaal voordeel en de eerder door Dexia gerestitueerde bedragen en het saldo hiervan te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf het moment dat alle voordeel is verrekend en met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3) tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op:

a. kosten dagvaarding € 100,89

b. griffierecht € 83,00

c. salaris gemachtigde € 240,00

VI. veroordeelt Dexia, onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde;

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de

explootkosten van betekening van het vonnis,

V. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

VI. wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 september 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter