Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer : 254098 / HA ZA 20-377
Vonnis van 22 december 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] VASTGOED B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
eiseres, hierna te noemen:
[eiseres],
[eiseres],
advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede,
tegen
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCW CONVERTING B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCW B.V. (ontbonden en opgehouden te bestaan),
gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,
3. [gedaagde 3],
wonende te Almelo,
gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen (in meervoud):
SCW c.s.
SCW c.s.
dan wel ieder afzonderlijk:
SCW Converting, SCW en [gedaagde 3] ,
SCW Converting, SCW en [gedaagde 3] ,
advocaat: mr. F.J. Bleker te Almelo.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 november 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- de voorafgaand aan de mondelinge behandeling ingezonden pleitnotities;
- de voorafgaand aan de mondelinge behandeling ingezonden productie 18 zijdens SCW c.s.;
- het proces-verbaal van de op 11 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling;
- de akte met aanvullende producties zijdens SCW c.s.;
- de antwoordakte, tevens eisvermeerdering, met producties, zijdens [eiseres] ;
- de antwoordakte zijdens SCW c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
SCW exploiteerde (tot aan het moment van ontbinding van de vennootschap in het voorjaar van 2020) een onderneming die actief was op het gebied van, hoofdzakelijk, het opslaan, verwerken, snijden en verzenden van papier en karton.
2.2.
Enig aandeelhouder en bestuurder van SCW was [gedaagde 3] .
2.3.
[eiseres] exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met de verhuur van vastgoedobjecten.
2.4.
Voor de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten huurde SCW van [eiseres] een bedrijfspand staande en gelegen aan de Marssteden 24-26 te Enschede.
2.5.
Tussen [eiseres] en SCW is een geschil ontstaan over, onder meer, achterstallige huur. Bij vonnis van 5 juni 2019 heeft de deze rechtbank eindvonnis gewezen in die kwestie (zaaknummer 227318 / HA ZA 19-20).
2.6.
De rechtbank heeft in dat vonnis in conventie SCW veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van, onder meer, € 759.512,18 aan achterstallige huur en € 100.000,00 aan contractuele boetes, dit alles vermeerderd met wettelijke (handels)rente.
2.7.
Het vonnis is op 20 juni 2019 aan SCW betekend.
2.8.
Naar aanleiding van die betekening zijn er tussen SCW en [eiseres] gesprekken gevoerd, onder meer in juni 2019, waarbij onder meer de financiële situatie van SCW onderwerp van gesprek was.
2.9.
Tijdens die gesprekken is ook de op dat moment actuele schuld van SCW aan de Belastingdienst, groot € 361.000,00, ter sprake gekomen. De Belastingdienst had voor die schuld al op 15 oktober 2018 executoriaal (bodem)beslag laten leggen op de roerende zaken van SCW.
2.10.
Tussen SCW en de Belastingdienst is vervolgens een betalingsregeling overeengekomen, te weten dat SCW maandelijks een bedrag van € 4.000,00 als aflossing betaalde.
2.11.
SCW heeft medio juni 2019 aan het Nederlands Taxatie en Adviesbureau, “NTAB”, opdracht verstrekt om de activa van SCW te waarderen en vast te leggen.
2.12.
Daarop is door NTAB een tweetal taxatierapporten uitgebracht, beide gedateerd op 19 juni 2019. Het eerste rapport (overgelegd als productie 21 bij dagvaarding) is gebaseerd op de liquidatiewaarde, waarin een waarde van € 324.040,00 is bepaald.
Het tweede rapport (overgelegd als productie 19 bij akte zijdens SCW c.s.) is gebaseerd op de onderhandse verkoopwaarde, waarin een waarde van € 759.130,00 is bepaald.
2.13.
In diezelfde periode, op 14 juni 2019, heeft [gedaagde 3] de onderneming SCW Converting opgericht. Die onderneming, gevestigd op hetzelfde adres als SCW, houdt zich bezig met, hoofdzakelijk, het opslaan, verwerken, snijden en verzenden van papier en karton.
2.14.
Enig aandeelhouder en bestuurder van SCW Converting is [gedaagde 3] .
2.15.
De gesprekken tussen [eiseres] en SCW over een minnelijke regeling hebben niet geresulteerd in een definitief akkoord daarover. In december 2019 besloot [gedaagde 3] , na overleg met de Belastingdienst, zijn pandrechten op de roerende zaken van SCW en de vorderingen van SCW op derden te executeren.
2.16.
Op 4 december 2019 heeft [gedaagde 3] als executieverkoper alle roerende zaken van SCW en alle debiteuren van SCW verkocht en geleverd aan [gedaagde 3] als executiekoper voor een bedrag van € 650.000,00. Daarmee waren alle vermogensbestanddelen van SCW geëxecuteerd.
[gedaagde 3] heeft de door hem aangekochte activa verhuurd aan SCW Converting.
2.17.
Op 26 maart 2020 heeft [gedaagde 3] het aandeelhoudersbesluit genomen om SCW te ontbinden. Daarbij is SCW vanwege een gebrek aan baten direct opgehouden te bestaan, hetgeen op 6 april 2020 is ingeschreven in het handelsregister.
2.18.
Daarop besloot [eiseres] op 15 april 2020 het faillissement van SCW aan te vragen. SCW heeft in die procedure verweer gevoerd. Bij vonnis van 20 mei 2020 van deze rechtbank is het faillissement van SCW uitgesproken.
2.19.
SCW heeft hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis.
In een arrest van 17 juni 2020 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden voornoemd vonnis vernietigd en daarbij overwogen dat, wegens het ontbreken van steunvorderingen, niet is voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers. Aldus is het verzoek tot faillietverklaring van SCW alsnog afgewezen in dit arrest.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] heeft (na vermeerdering van haar eis) gevorderd bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat (1) de aktes van cessie, (2) de pandaktes, (3) de vaststellingsovereenkomst 2017 en/of (4) de transacties onder de vaststellingsovereenkomst, waaronder de verrekeningen nietig en/of paulianeus en/of onrechtmatig is/zijn jegens [eiseres] en/of dat [eiseres] deze transacties buitengerechtelijk heeft vernietigd;
2) voor recht te verklaren dat (1) opeising vorderingen op SCW door [gedaagde 3] , (2) uitwinnen pandrechten door [gedaagde 3] , (3) onderhandse verkoop van de activa en vorderingen van SCW met [gedaagde 3] en/of (4) de verrekening van de koopsom door [gedaagde 3] paulianeus en/of onrechtmatig is/zijn jegens [eiseres] ;
3) voor recht te verklaren dat SCW c.s. onrechtmatig en/of in strijd met maatstaven van redelijkheid en billijkheid hebben gehandeld jegens [eiseres] ;
4) voor recht te verklaren dat SCW c.s. in verzuim zijn met hun betalingsverplichtingen jegens [eiseres] ;
5) voor recht te verklaren dat het ontbindingsbesluit nietig is, althans vernietigbaar en de nietigheid daarvan uit te spreken, althans te bepalen dat het vernietigd wordt;
6) te bepalen dat de ontbinding van SCW ongedaan wordt gemaakt;
7) voor zover nodig alsnog de vernietiging te bepalen van (1) de aktes van cessie, (2) de pandaktes, (3) de vaststellingsovereenkomst 2017 en/of (4) de transacties onder de vaststellingsovereenkomst, waaronder de verrekeningen;
8) de vernietiging te bepalen van de verkoop van de activa en vorderingen van SCW, alsmede verrekening van de koopsom, op grond van art. 3:45 BW;
9) ( (primair) SCW c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 876.967,74, te vermeerderen met de wettelijke rente, conform het vonnis van 5 juni 2019, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente, tot de dag van algehele voldoening, dan wel, (subsidiair) partijen te verwijzen naar de schadestaatprocedure;
10) SCW c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van € 6.159,84 aan buitengerechtelijke incassokosten en/of kosten ter vaststelling van schade, dan wel een in goede justitie te bepalen bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
11) de heer drs. [A] van Hermes Advisory te benoemen tot deskundige met het oog op het onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden en/of waarde van de onderneming en/of de financiële positie/verdiencapaciteit van SCW en SCW Converting dan wel een andere deskundige te benoemen met dezelfde vergelijkbare kwalificaties;
12) SCW c.s. te veroordelen tijdig alle relevante bescheiden en informatie aan de te benoemen deskundige te verstrekken en volledig openheid van zaken te geven over hun financiële positie;
13) SCW c.s. hoofdelijk te veroordelen om de volgende bescheiden aan [eiseres] en/of de te benoemen deskundige te verstrekken:
a. Jaarrekeningen SCW (balans, winst- en verliesrekening en toelichting) over de periode 2014 tot en met 2020;
b. Inzage in alle (dividend)onttrekkingen van [gedaagde 3] in SCW over de periode 2014 tot en met 2020;
c. Jaarrekeningen SCW Converting (balans, winst- en verliesrekening en toelichting) over de periode 2019 en 2020;
d. Inzage in alle (dividend)onttrekkingen van [gedaagde 3] in SCW Converting over de periode 2019 en 2020 en tot op heden;
14) SCW c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, de nakosten en de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan die vorderingen is, samengevat weergegeven, het navolgende ten grondslag gelegd. Bij vonnis van 5 juni 2019 van deze rechtbank is SCW veroordeeld tot betaling van de in dat vonnis genoemde bedragen. SCW is reeds daarom gehouden tot betaling daarvan, maar dat heeft zij niet gedaan.
In plaats daarvan heeft [gedaagde 3] , voormalig bestuurder van SCW, de onderneming, een toen nog “on going”-onderneming, geliquideerd (‘verhangen’) om vervolgens de activa die hij verkregen heeft na executie van zijn pandrechten te verhuren aan het nieuw opgerichte SCW Converting. SCW Converting is door [gedaagde 3] min of meer gelijktijdig met het vonnis van de rechtbank van juni 2019 opgericht. Zij is gevestigd op hetzelfde adres als waar voorheen SCW haar bedrijfsactiviteiten uitoefende, met wederom als enig aandeelhouder en bestuurder [gedaagde 3] . De doelomschrijving en de activiteiten van beide ondernemingen is identiek. [gedaagde 3] heeft alle activa, de activiteiten en het personeel (feitelijk de hele onderneming van voorheen SCW) overgeheveld naar SCW Converting.
De onderneming van SCW was op dat moment levensvatbaar, althans voldoende rendabel.
SCW werd achtergelaten door [gedaagde 3] als een “lege huls”, dat geen enkel verhaal meer bood voor de openstaande vordering van [eiseres] . Daarbij heeft SCW Converting niets betaald voor de onderneming en de goodwill die zij kreeg. [gedaagde 3] en/of SCW Converting hebben door deze gang van zaken bewerkstelligd dat SCW haar verplichtingen jegens [eiseres] niet meer kon nakomen en geen verhaal meer zou bieden. De “going concern”-waarde van SCW was immers aanzienlijk hoger dan de liquidatiewaarde. [gedaagde 3] heeft, zo is [eiseres] gebleken na overlegging door SCW c.s. van haar laatste akte, gelijktijdig twee opdrachten aan NTAB verstrekt, te weten taxatie/waardering van SCW op basis van liquidatiewaarde en op basis van “going concern”-waarde’ (de onderhandse verkoopwaarde). Er is sprake van het frustreren van verhaal bij SCW doordat [gedaagde 3] en/of SCW Converting hebben meegewerkt aan het leeghalen van SCW. Hen treft een (persoonlijk) ernstig verwijt en zij handelen onrechtmatig jegens [eiseres] .
Door het ten onrechte leeghalen en staken van SCW, hebben [gedaagde 3] en/of SCW Converting bovendien de verdiencapaciteit van het winstgevende SCW gefrustreerd en verhangen naar SCW Converting. Bij deze verhanging zijn geen marktconforme koopprijzen gehanteerd. Dit is enkel gedaan om de vordering van [eiseres] te ontlopen. De daaropvolgende (turbo)liquidatie van SCW was onrechtmatig, althans in strijd met de wet. Er waren immers ten tijde van de liquidatie van SCW nog schulden en/of baten aanwezig. [gedaagde 3] had als vereffenaar het faillissement van SCW moeten aanvragen. Dit nalaten levert een (persoonlijk) ernstig verwijt op.
Daarbij is sprake van selectieve betaling door SCW van haar crediteuren en betalingsonwil ten opzichte van [eiseres] , waaraan [gedaagde 3] en/of SCW Converting hebben meegewerkt. Na het vonnis van 5 juni 2019 zijn alle crediteuren van SCW, waaronder [gedaagde 3] , volledig betaald door [gedaagde 3] en/of SCW Converting, maar [eiseres] heeft niets betaald gekregen. Dit terwijl zij een vonnis had verkregen waarin SCW was veroordeeld tot betaling van een aanzienlijk bedrag aan achterstallige huur, vermeerderd met contractuele boetes en rente. Dergelijke selectieve betalingen in het zicht van een faillissement c.q. liquidatie brengt bestuurdersaansprakelijkheid met zich, nu [gedaagde 3] en/of SCW Converting wisten althans behoorden te weten dat SCW haar verplichtingen jegens [eiseres] niet kon nakomen en geen verhaal (meer) bood. [gedaagde 3] kan hiervan een (persoonlijk) ernstig verwijt worden gemaakt.
Bij dit alles is sprake van vereenzelviging en/of doorbraak van aansprakelijkheid op grond van vereenzelviging, nu SCW en SCW Converting feitelijk identiek zijn. Ook is sprake van een tegenstrijdig belang aan de zijde van [gedaagde 3] , nu hij heeft opgetreden in diverse hoedanigheden en daarbij zijn eigen belang heeft laten prevaleren.
SCW c.s. hebben, met de hiervoor geschetste gang van zaken, onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] . Er bestaat causaal verband tussen de schade van [eiseres] en het onrechtmatig handelen van SCW c.s. Zij zijn op die grondslag schadeplichtig en gehouden de schade van [eiseres] te vergoeden. [eiseres] heeft schade geleden omdat zij – wanneer wordt uitgegaan van een juiste vermogenspositie van SCW – (deels) verhaal van haar vordering had gehad. Daar komt bij dat de rechtshandelingen die zijn verricht met betrekking tot de verhanging van de onderneming, meer bepaald de overdracht van de activa, goodwill etc. naar SCW Converting en de verrekening van de koopprijs onverplichte rechtshandelingen betreffen.
[eiseres] doet een beroep op de actio Pauliana ex artikel 3:45 BW en stelt dat de rechtshandelingen vernietigbaar zijn.
Voor zover er wel sprake is van een of meer verplichte rechtshandelingen, heeft [gedaagde 3] gehandeld in de wetenschap dat hij [eiseres] , de grootste crediteur, zou benadelen.
De pandrechten, aktes cessie en verrekeningen die samenhangen met de verhanging van de onderneming zijn door [eiseres] rechtsgeldig vernietigd bij brief van 8 juni 2020, althans zijn ongeldig. Althans, het beroep daarop door SCW c.s. is in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Daarnaast heeft [eiseres] bij nadere akte gesteld dat SCW structureel nalaat om haar voldoende te informeren. Dat blijkt des te meer nu SCW c.s. niet eerder dan bij haar akte na de mondelinge behandeling het tweede taxatierapport van NTAB in het geding heeft gebracht.
Dit terwijl dit rapport, net als het andere taxatierapport, dateert van 19 juni 2019.
[eiseres] voelt zich door die gang van zaken misleid. Zij beschikte niet eerder over dit rapport en verkeerde daardoor steeds in de onjuiste veronderstelling dat er slechts één rapport was, gebaseerd op liquidatiewaarde. SCW c.s. dienen openheid van zaken te geven, te meer ingeval de rechtbank overgaat tot het benoemen van een deskundige ter vaststelling van de waarde van de onderneming.
Voor zover nodig vordert [eiseres] ex art. 843a Rv de jaarrekeningen (balans, winst en verliesrekening en toelichting hierop) alsmede enkele nader aangeduide financiële stukken. Zij meent daarbij voldoende belang te hebben.
3.3.
SCW c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
Verkort weergegeven is daartoe het navolgende aangevoerd.
Erkend wordt dat [eiseres] een vordering op SCW heeft, maar SCW is opgehouden te bestaan. Over de hoogte van de vordering verschillen partijen van mening. Uitdrukkelijk wordt betwist dat [eiseres] een vordering heeft op SCW Converting en/of [gedaagde 3] .
SCW heeft direct na het veroordelend vonnis van 5 juni 2019 met [eiseres] gesprekken gevoerd over een minnelijke regeling. Dat heeft geleid tot overeenstemming, waarbij SCW een bedrag van in totaal € 150.000,00 zou betalen aan [eiseres] .
Echter, [eiseres] heeft zich daags na het bereiken van een akkoord alsnog onttrokken aan de deal.
Gelet op de financiële situatie, restte voor SCW niets anders dan haar onderneming te staken. Zij was op dat moment niet meer te redden. SCW was niet in staat om te voldoen aan het vonnis, ook gelet op andere schulden, zoals een schuld van € 361.000,00 aan de Belastingdienst. Voor een onderbouwing daarvan wordt verwezen naar het taxatierapport van NTAB, opgesteld in opdracht van SCW, en waaruit een liquidatiewaarde blijkt van € 324.040,00. Met de Belastingdienst is uiteindelijk een regeling getroffen, die ook schriftelijk is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Overigens, ook de Belastingdienst ontving uit hoofde van die regeling slechts een deel van haar vordering.
SCW is uiteindelijk ontbonden en is als gevolg daarvan onmiddellijk opgehouden te bestaan (ex art. 2:19 lid 4 BW); de onderneming is gestaakt en alle activa zijn te gelde gemaakt door executie van het pandrecht van [gedaagde 3] . Kortom, SCW had geen baten meer.
De ontbinding van SCW is niet onrechtmatig. Zij kon op dat moment immers alleen nog schuldeisers met voorrang betalen (uit de verkoopopbrengsten van haar activa), zoals de Belastingdienst en de pandhouder. Voor ‘gewone’ schuldeisers zonder voorrecht of voorrang, zoals [eiseres] , bleef niets over.
Dit terwijl [eiseres] , als zij zich niet had onttrokken aan de deal die partijen hadden bereikt, een bedrag van € 150.000,00 had kunnen ontvangen. Het is geheel aan [eiseres] zelf te wijten dat zij thans niets ontvangt; dat kwalificeert als eigen schuld (ex artikel 6:101 BW).
SCW heeft in dit feitencomplex geen rechtshandelingen verricht die met de door [eiseres] ingestelde actio pauliana (ex art. 3:45 BW) kunnen worden aangetast, zoals zij wel beoogt met twee van haar vorderingen. SCW was immers in dit geheel niet meer dan ‘het lijdend voorwerp’ waarbij [gedaagde 3] zijn pandrechten heeft geëxecuteerd.
Hierop stuiten die vorderingen af.
Daar komt bij dat van benadeling van [eiseres] geen sprake is geweest, omdat zij geen schade heeft geleden. In ieder scenario zou de vordering van [eiseres] niet kunnen worden voldaan.
Ook de vorderingen die zijn ingesteld jegens SCW Converting en of [gedaagde 3] moeten worden afgewezen. SCW Converting heeft in deze gang van zaken geen enkele rol gehad. Het besluit tot ontbinding van SCW is genomen door de enig aandeelhouder en bestuurder (destijds) van SCW, te weten [gedaagde 3] . SCW Converting staat volledig buiten dit ontbindingsbesluit.
Handelingen die [gedaagde 3] worden verweten, heeft hij verricht in zijn hoedanigheid van pandhouder en niet in zijn rol als (oud-)bestuurder van SCW. Bovendien wordt niet voldaan aan de strenge (jurisprudentiële) eisen die gelden voor bestuurdersaansprakelijkheid, ingeval [gedaagde 3] wel zou worden aangesproken als bestuurder van de vennootschap..
SCW c.s. betwisten dat slechts betalingen zijn gedaan aan gelieerde partijen, dat sprake is van het doelbewust ‘leeghalen’ van de vennootschap, en van het ‘verhangen’ van de vennootschap.
De beschikbare activa zijn marktconform beschikbaar gesteld aan de schuldeisers met voorrang of voorrecht, waarna SCW is opgehouden te bestaan.
Voor een onderbouwing wordt verwezen wordt naar de in het geding gebrachte jaarrekeningen. Die gang van zaken is niet als onrechtmatig te kwalificeren.
Ten aanzien van de ex art. 843a Rv ingestelde vordering van [eiseres] , voeren SCW c.s. het volgende aan. Het moment waarop de vordering is ingesteld, bij antwoordakte na mondelinge behandeling, is te laat en daarmee worden SCW c.s. benadeeld.
SCW c.s. zal meewerken aan het verstrekken van de jaarrekeningen over 2019 en 2020, ingeval deze gereed zijn. Het heeft er alle schijn van dat het hier gaat om een zogeheten ‘fishing expedition’, hetgeen niet is toegestaan. Feiten en omstandigheden waaruit het belang van [eiseres] bij deze (voorwaardelijke) vordering blijkt, zijn gesteld noch gebleken. Bij ieder afzonderlijk stuk waarvan zij afgifte vordert, dient zij een rechtmatig belang te stellen. [eiseres] heeft nagelaten dat voldoende te stellen en onderbouwen. Bij gebreke daarvan dient de vordering te worden afgewezen.
3.4.
Op hetgeen door partijen overigens is aangevoerd zal hierna, bij de beoordeling van het geschil en voor zover relevant, nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Partijen twisten in de kern over het antwoord op de vraag of SCW c.s. aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door [eiseres] gestelde schade, waarvan zij vergoeding vordert. Meer bepaald gaat het bij de beantwoording van die vraag erom of [gedaagde 3] mocht handelen zoals hij heeft gedaan, bezien tegen de achtergrond van het vonnis van deze rechtbank van 5 juni 2019.
Dat handelen vat de rechtbank samen als het staken van de activiteiten van SCW, het verkopen van de activa van SCW en het verhuren van diezelfde activa aan een nieuwe door [gedaagde 3] opgerichte vennootschap, SCW Converting.
Volgens [eiseres] is sprake geweest (samengevat weergegeven) van onverplichte rechtshandelingen, als gevolg waarvan haar vordering onbetaald en onverhaalbaar is gebleven. Daarvan kan [gedaagde 3] als voormalig bestuurder een persoonlijk en ernstig verwijt worden gemaakt (bestuurdersaansprakelijkheid), aldus [eiseres] .
SCW c.s. hebben dit betwist.
Toetsingskader
4.2.
Het betoog van [eiseres] moet worden beoordeeld met inachtneming van het volgende toetsingskader. Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.
Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap gelden dus hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.
4.3.
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden aangenomen wanneer:
(i) de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden (zie ook het zogenaamde september-arrest Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR: 2014:2627).
(ii) de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat zij evenmin verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (zie Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen) en Hoge Raad 18 februari 2000, NJ 2000/295 New Holland-arrest).
4.4.
Als persoonlijke aansprakelijkheid wordt aangenomen dan is de bestuurder van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk voor de schade van de schuldeiser die door het onrechtmatig handelen is ontstaan. Andersom geldt dat wanneer er geen sprake is van de op grond van artikel 6:162 BW vereiste schade en/of het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade, er evenmin grond bestaat voor aansprakelijkheid.
Taxatierapporten NTAB
4.5.
De rechtbank constateert dat partijen niet zozeer twisten over de feitelijke gebeurtenissen, maar over de (juridische) kwalificatie van die gebeurtenissen, de (formele) rol(len) van [gedaagde 3] daarbij en de schade die daardoor al dan niet zou zijn veroorzaakt.
4.6.
Meer in het bijzonder zijn partijen het oneens over de vraag of sprake is van schade aan de zijde van [eiseres] en, in het verlengde daarvan, over de waarde van en verhaalsmogelijkheden bij SCW ten tijde van het vonnis van 5 juni 2019. In dat verband is van de zijde van beide partijen uitvoerig ingegaan op de twee taxatierapporten, opgesteld door NTAB, in opdracht van [gedaagde 3] . Het eerste rapport is gebaseerd op de liquidatiewaarde en het tweede rapport op de onderhandse verkoopwaarde (met bepaald de onderhandse verkoopprijs van alle aan SCW toebehorende roerende zaken, zijnde inventaris, voorraad, bedrijfsauto’s en personenauto’). Die laatste waarde is door NTAB bepaald op een bedrag € 759.130,00.
4.7.
SCW c.s. hebben in hun akte, samengevat weergegeven, aangevoerd dat de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde geen realistisch uitgangspunt is in het liquidatiescenario dat zich zou voordoen in de situatie dat [eiseres] op of kort na 5 juni 2019 het vonnis zou hebben geëxecuteerd. Immers, bij executoriale verkoop, in of buiten faillissement, zou de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde nooit worden gerealiseerd.
SCW c.s. zijn daarom van mening dat uitsluitend het rapport inzake de liquidatiewaarde in dit geval relevant is. Maar zelfs als wél de hogere onderhandse verkoopwaarde als uitgangspunt zou worden genomen, kan dat [eiseres] niet baten.
Gegeven de positie van de andere schuldeisers zou voor [eiseres] in geen enkel scenario nog enige opbrengst resteren. Zij lijdt met andere woorden geen schade, noch linksom noch rechtsom, zodat haar vorderingen hoe dan ook moeten worden afgewezen.
4.8.
[eiseres] betoogt te zijn misleid doordat zij niet eerder dan bij de akte na de mondelinge behandeling beschikte over het tweede taxatierapport. Zij wist niet van het bestaan van dat rapport. Bovendien blijkt de marktwaarde van SCW volgens dit rapport aanzienlijk hoger dan de getaxeerde liquidatiewaarde.
Uitgaande van die hogere waarde, te weten € 759.130,00, en ook na aftrek van de schuld aan Belastingdienst van € 361.000,00, resteert een bedrag van € 398.130,00. Dat is een aanzienlijk betere verhaalspositie dan die aanvankelijk aan [eiseres] is voorgehouden. Gegeven die stand van zaken, die destijds bij [eiseres] onbekend was, had zij bijvoorbeeld executoriaal beslag kunnen leggen. Die kans is haar ontnomen.
Het heeft er volgens [eiseres] alle schijn van dat [gedaagde 3] belang had bij deze gang van zaken door het niet of onvolledig informeren van [eiseres] over het tweede rapport van NTAB.
4.9.
[eiseres] betwist het standpunt van SCW c.s. dat de onderhandse verkoopwaarde geen realistisch uitgangspunt is, nu de bedrijfsactiviteiten én de activa van SCW feitelijk zijn voortgezet en overgenomen door SCW Converting en/of [gedaagde 3] .
Los daarvan hebben SCW c.s. nagelaten te onderzoeken of er nog andere gegadigden waren.
Uit niets blijkt dat zij enige inspanningen daartoe hebben verricht.
4.10.
Teneinde te kunnen bepalen of er sprake is van schade aan de zijde van [eiseres] , doen partijen in hun akten ieder een voorstel tot de benoeming van een deskundige ter vaststelling van de omvang en waardering van de verhaalsmogelijkheden van SCW. SCW c.s. stellen voor mr. [B] (advocaat en curator) te benoemen. [eiseres] stelt voor drs. [A] (registeraccountant) te benoemen.
4.11.
Ook de rechtbank komt, bezien tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, alsook is besproken ter gelegenheid van de mondelinge behandeling tot de tussenconclusie dat het kernvraagstuk van de schade niet kan worden beoordeeld zonder het oordeel van een deskundige te vragen. Deze deskundige moet zich, kort gezegd, uitlaten over de verhaalsmogelijkheden van [eiseres] van haar vordering die voortvloeit uit het vonnis van 5 juni 2019, gelet op de financiële situatie van SCW ten tijde van dat vonnis.
4.12.
Gelet op het feit dat beide partijen in de door hen genomen aktes ieder afzonderlijk een deskundige voordragen, kan daaruit de conclusie worden getrokken dat het partijen niet is gelukt om overeenstemming te bereiken over de voordracht van één deskundige, hoewel de rechtbank daarop in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling wel had aangedrongen.
Benoeming deskundige
4.13.
De rechtbank zal daarom hierna overgaan tot benoeming van een onafhankelijke deskundige.
Inmiddels heeft de griffier een deskundige, de heer
H.J.W.M . Kuijpers (RA RV),
H.J.W.M . Kuijpers (RA RV),
telefonisch aangezocht om in deze zaak als deskundige op te treden. Deze deskundige beschikt over ruime expertise en ervaring op het terrein van de waardering van het vermogen van een vennootschap. Hij is bekend met de werkwijze binnen een gerechtelijke procedure en wordt door de Ondernemingskamer veelvuldig benaderd om op te treden als gerechtelijk deskundige. De heer Kuipers heeft verklaard in staat en bereid te zijn het onderzoek te verrichten en heeft te kennen gegeven geen binding met partijen te hebben en nog niet op de hoogte te zijn van de tussen partijen in geschil zijnde problemen.
De heer Kuijpers zal hierna dan ook tot deskundige worden benoemd.
De deskundige zal daarbij in ieder geval de kernvraag onderzoeken, namelijk de omvang en waardering van de verhaalsmogelijkheden bij SCW, waarbij in dat onderzoek in ieder geval alle relevante verhaalsobjecten zullen worden betrokken, daaronder begrepen de activa, de vorderingen, de goodwill en het klantenbestand van SCW, een en ander ten tijde van voormeld vonnis van 5 juni 2019.
De rechtbank wijst partijen erop dat indien zij -desgevraagd of op eigen initiatief- schriftelijke opmerkingen of vragen aan de deskundige doen toekomen, zij daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij dienen te verstrekken.
4.14.
De deskundige zal beide partijen, na zijn benoeming, benaderen omtrent de uitvoering van het deskundigenonderzoek en de door hem in dat verband benodigde inlichtingen en gegevens, behoudens de stukken die reeds onderdeel uitmaken van het procesdossier en die, zoals hierna wordt beslist, door de advocaat van [eiseres] zal worden verstrekt. In het geval partijen worden benaderd voor het verstrekken van aanvullende of nog ontbrekende stukken, zullen beide partijen daartoe hun medewerking hebben te verlenen.
De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.
4.15.
De rechtbank ziet aanleiding om kort stil te staan bij de, zo begrijpt althans de rechtbank, voorwaardelijk ingestelde vordering ex art. 843a Rv van [eiseres] .
Die vordering ligt voor afwijzing gereed nu, bezien tegen de achtergrond van al hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de benoeming van een deskundige en het feit dat partijen wettelijk verplicht zijn aan dat onderzoek mee te werken én aan de deskundige alle inlichtingen en stukken te verschaffen die de deskundige nodig acht voor de uitvoering van zijn onderzoek.
In dat licht bezien heeft [eiseres] niet althans onvoldoende onderbouwd welk belang zij heeft bij de door ingestelde, voorwaardelijk geformuleerde vordering ex art. 843a Rv. Bij gebreke van die onderbouwing wordt die vordering afgewezen.
Voorschot
4.16.
De deskundige heeft de aan het onderzoek verbonden kosten begroot op een bedrag van € 20.000,00 (excl. btw). Het voorschot zal op een bedrag van € 24.200,00 (incl. btw) worden bepaald. De rechtbank overweegt dat [eiseres] -die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling, zodat ingevolge artikel 150 Rv de bewijslast daarvan op haar rust- in afwachting van de eindbeslissing dat voorschot dient te betalen, één en ander als hierna bepaald.
4.17.
In afwachting van het deskundigenbericht zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank,
het deskundigenonderzoek:
- beveelt een deskundigenonderzoek ter beantwoording van tenminste de volgende vragen:
a) in hoeverre had de vordering van [eiseres] op SCW, voortvloeiend uit het vonnis van 5 juni 2019, kunnen worden voldaan door executie van dat vonnis, gelet op de toenmalige algehele financiële situatie en waarde van SCW?
b) Zijn de (eventuele) verhaalsmogelijkheden van [eiseres] ten opzichte van SCW vanaf 2018 afgenomen, en zo ja, wat is daarvan de oorzaak?
c) In hoeverre zijn de (eventuele) verhaalsmogelijkheden van [eiseres] ten opzichte van SCW benadeeld door de executie van pandrechten jegens SCW en de daaropvolgende koop van activa door [gedaagde 3] ?
d) Waren er ten tijde van het ontbindingsbesluit op 26 maart 2020 geen baten en/of lasten bij SCW?
e) Geeft uw onderzoek overigens nog aanleiding tot opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
- benoemt tot deskundige:
de heer
H.J.W.M. Kuijpers RA RV,
H.J.W.M. Kuijpers RA RV,
[adres]
[woonplaats]
telefoon: 06- [xxxxx]
[e-mailadres] ;
het voorschot:
- bepaalt dat [eiseres] het voor de deskundige bestemde voorschot groot € 24.200,00 (incl. btw) overmaakt naar de bankrekening van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), -waarvoor [eiseres] een nota met betaalinstructies van het LDCR ontvangt-, te voldoen binnen drie weken na ontvangst van die nota en verzoekt [eiseres] een afschrift van het betaalbewijs na die betaling aan de griffie van de rechtbank te doen toekomen opdat de opdracht aan de deskundige zo spoedig mogelijk kan worden verstrekt;
- draagt de griffier op aan de deskundige de storting van het voorschot mede te delen en bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek een aanvang behoeft te maken na het bericht van de griffier dat het voorschot is betaald;
het onderzoek:
- bepaalt dat de advocaat van [eiseres] een afschrift van dit tussenvonnis alsmede een kopie van het gehele procesdossier aan de deskundige doet toekomen;
- bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats;
- bepaalt dat de deskundige vrij staat om andere deskundigen te raadplegen ten behoeve van het onderzoek;
- bepaalt dat het de deskundige vrij staat om derden in te schakelen ter ondersteuning van de (praktische) uitvoering van het onderzoek, mits dit voor partijen kenbaar is, een en ander conform de Leidraad deskundigen in civiele zaken;
- wijst de deskundige er op dat:
i. de deskundige voor aanvang van het onderzoek dient kennis te nemen van de Leidraad deskundigen in civiele zaken (te raadplegen op www.rechtspraak.nl of desgevraagd te verkrijgen bij de griffie);
ii. de deskundige het onderzoek pas na het bericht van de griffier omtrent betaling van het voorschot dient aan te vangen;
iii. de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact dient op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn;
- bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dient te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dient te geven tot het verrichten van het onderzoek;
het schriftelijk rapport:
- draagt de deskundige op om uiterlijk
vier maandenna het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend bericht in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie;
vier maandenna het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend bericht in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie;
- wijst de deskundige er op dat uit het schriftelijk bericht moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundige is gebaseerd;
- bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden, dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en verzoeken en de reactie van de deskundige daarop moet vermelden;
overig:
- draagt de griffier op de zaak op de rol te plaatsen na ontvangst ter griffie van het deskundigenbericht voor conclusie na deskundigenbericht, eerst aan de zijde van [eiseres] op een termijn van vier weken, waarna SCW c.s. een antwoordconclusie zullen mogen nemen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers, mr. F.E.J. Goffin en mr. drs. A.M. van Diggele en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2021. (SA)