ECLI:NL:RBOVE:2021:2477

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer : C/08/242970 / HA ZA 20-37

Vonnis van 16 juni 2021 (bij vervroeging)

in de zaak van

ADRIANUS CORNELIS BLANKESTIJN Q.Q.,

in hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap ProTech Kunststoftechniek B.V.,

wonende te Hengelo (Ov),

eisende partij,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. A.C. Blankestijn te Hengelo (Ov),

tegen

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde 1] ,

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde partijen sub 1 en 2,

hierna te noemen: [gedaagde 2] c.s. (in meervoud),

(afzonderlijk te noemen: [gedaagde 2] en [gedaagde 1] ),

advocaat: mr. T. Demirdag te Hengelo (Ov),

3.[gedaagde 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde partij sub 3,

hierna te noemen: [gedaagde 3] ,

advocaat: mr. M.P. Harten te Rotterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROFESSIONAL TECHNICIANS B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,

gedaagde partij sub 4,

hierna te noemen: Professional Technicians,

niet verschenen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 17 juni 2020,
de conclusie van repliek,
de conclusie van dupliek met producties namens [gedaagde 2] c.s.,
de conclusie van dupliek namens [gedaagde 3] ,
de akte uitlating producties van de curator,
de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 april 2021, de griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen naar voren hebben gebracht en de curator en [gedaagde 2] c.s. hebben pleitaantekeningen overgelegd,
de akte uitlating na comparitie tevens vermindering van eis van de curator,
de akte na comparitie namens [gedaagde 2] c.s.,
de akte na comparitie namens [gedaagde 3] .

1.2.

Vervolgens is vonnis bepaald op 23 juni 2021 en vandaag bij vervroeging gewezen.

2.De feiten

2.1.

In 2017 is ProTech Kunststoftechniek B.V. (hierna: ProTech) opgericht door [X] B.V. (vertegenwoordigd door [gedaagde 3] ) en [gedaagde 1] B.V. (vertegenwoordigd door [gedaagde 2] ). De onderneming van ProTech handelde onder andere in kozijnen.

2.2.

[gedaagde 1] B.V. is bestuurder van ProTech, samen met de heer [A]^[1], vader van gedaagde [gedaagde 3] .

2.3.

Op 9 januari 2019 om 23.21 uur stuurt [gedaagde 3] aan [gedaagde 2] per WhatsApp: ‘
Morgen goak eem een nieuwe bv oprichten waar we alle lopende orders op uit kunnen laten betalen. Moek oe dr dreks bie in zetten en goaj volnde week ergens eem met krabbel zetten of woj dat later doen?’Om 23.23 uur stuurt [gedaagde 3] vervolgens aan [gedaagde 2] : ‘
Wie kunt alles wa uut loatn betalen nog op protech maar dan kriew last denk ik.’^[2]

2.4.

Op 24 januari 2019 is Professional Technicians opgericht. De statutair bestuurders van Professional Technicians zijn [gedaagde 3] en [gedaagde 2] .

2.5.

Vanaf medio januari 2019 is op facturen van ProTech het bankrekeningnummer van Professional Technicians vermeld.

2.6.

Op 8 mei 2019 is ProTech bij vonnis van de rechtbank Overijssel in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Blankestijn tot curator.

2.7.

Op 8 mei 2019 stuurt [gedaagde 3] per WhatsApp aan het personeel van ProTech: ‘
Heren. Vanochtend is het faillissement van ProTech uitgesproken. Morgen om 10.00 uur worden jullie (…) op kantoor verwacht bij de curator. (…) En jullie weten ook niks over de andere administratieve zaken.’

2.8.

In een besprekingsverslag van de curator met de heer [B] , werknemer en aanvrager van het faillissement, van 13 mei 2019 (productie 13 bij dagvaarding) is onder meer vermeld: ‘
[gedaagde 3] was dagelijks aanwezig bij ProTech en hij was op de zaak de feitelijk leidinggever. (…) [gedaagde 3] bestelde ook de kozijnen en deed al het kantoorwerk.’

2.9.

In een besprekingsverslag van de curator met [gedaagde 2] van 15 mei 2019 (productie 12 bij dagvaarding) is onder meer vermeld: ‘
Er waren twee leidinggevers, dat waren ik en [gedaagde 3] . [gedaagde 3] was vrijwel dagelijks aanwezig op de zaak. Hij regelde de aansturing voor de colporteurs (colportage) en deed de verkoop, althans de aansturing daarvan. Ook zorgde hij voor de inkoop van de benodigde materialen en verzorgde hij de boekhouding. Ik zorgde voor de montage ter plekke en inmeetwerkzaamheden, klaarzetten, laden en lossen. Met andere woorden, ik was de man met de handjes en [gedaagde 3] de man op kantoor. [gedaagde 3] zijn vader, [A] , was eigenlijk nooit op de zaak. Hij was formeel wel bestuurder, maar deed niets. Ik heb hem in al die tijd maximaal 4x gezien. De constructie van [A] als formeel bestuurder en [gedaagde 3] als feitelijk leidinggever is zo gekozen omdat [gedaagde 3] nog een concurrentiebeding had bij zijn oude werkgever. (…) Ik heb mij nooit bemoeid met de boekhouding en de administratie. Ik heb mij verder ook nooit bemoeid met het financiële gedeelte. Ik kan niet eens inloggen.

Ik herinner mij nu dat er nog een derde BV is waar ik bij betrokken ben, dat heeft [gedaagde 3] bedacht. (…) Deze BV heeft de naam Professional Technicians BV. Ik weet niet wat ik daar precies ben. Ik weet wel dat die BV een rekening heeft geopend bij de KNAB bank en dat vanaf ongeveer januari van af die rekening alle betalingen zijn geschied. Daar zijn dus ook gelden binnen gekomen. In elk geval zijn ook de werknemers grotendeels betaald vanaf die rekening. Ik kreeg de afgelopen vier maanden diverse opdrachten van [gedaagde 3] om vanaf die rekening betalingsopdrachten uit te voeren. Ik kon namelijk met mijn mobiel automatisch bij die rekening komen, dus zonder het intypen van een wachtwoord o.i.d.(…)’

2.10.

In een proces-verbaal van het op 13 juni 2019 gehouden verhoor van (de eerder die dag in verzekerde bewaring gestelde) [gedaagde 3] door de rechter-commissaris in faillissementen (productie 11 bij dagvaarding), is onder meer vermeld: ‘
Toen ik weg ging bij die BV’s heb ik ProTech opgericht samen met [gedaagde 2] . Ik werd toen aan mijn concurrentiebeding gehouden. Daarom heb ik de aandelen in ProTech overgedragen aan mijn vader. Ik hield mij bezig met het personeel en met de administratie. De boekhouder had vooral contact met mij. [gedaagde 2] deed het externe klantcontact en de bestellingen. U houdt mij voor dat ik feitelijk bestuurder ben geweest, daar kan ik mij in vinden.’

2.11.

In een onderzoeksrapport van het UWV van 6 augustus 2019 (productie 14 bij dagvaarding) is op pagina 12 onder meer vermeld: ‘
Onderzoek heeft uitgewezen dat de opdrachten zijn aangenomen door Protech en zijn uitgevoerd door het personeel van Protech. Na 24 januari 2019 zijn facturen verstuurd door op Protech echter het KvKnummer en bankrekeningnummer behoren aan Professional Technicians toe. De omzet is na 24 januari 2019 ook op de bankrekening van Professional Technicians BV binnen gekomen. Ook het personeel is vanaf februari 2019 van de rekening van Professional Technicians BV betaald. De kosten zijn echter achtergebleven in Protech waardoor deze uiteindelijk ook failliet is gegaan.’

2.12.

In een mailbericht van de heer [C] , belastingadviseur, aan [gedaagde 2] , van 14 april 2020 (productie 5 bij conclusie van antwoord van [gedaagde 2] c.s.), is onder meer vermeld:
‘Sinds de oprichting van Protech hebben jij en [gedaagde 3] de werkzaamheden verdeeld waarbij [gedaagde 3] verantwoordelijk was voor de interne zaken en jij als projectleider buiten aan het werk was. [gedaagde 3] was verantwoordelijk voor de administratie, de inkoop en stuurde de verkopers aan en jij zorgde voor de juiste afwikkeling van de projecten met de werknemers en ingehuurde zzp-ers. (…) [gedaagde 3] was verantwoordelijk voor deze administratie en hij gaf aan dat hij ervaring genoeg had om dit te kunnen doen. Hij is met de administratie begonnen en vanaf het begin was het nooit echt bij. (…) Een goed overzicht ontbrak en daarom heb ik [gedaagde 3] toen aangeboden om de administratie in Snelstart te gaan voeren en dat ik hem daarbij zou begeleiden (…). Vanaf de eerste dag is dit nooit adequaat opgepakt door hem. Ik heb hier vaak met hem over gesproken aan de telefoon (…). Ben er een keer of drie geweest op de zaak om hem het pakket uit te leggen maar alles was duidelijk en hij moest er alleen even tijd voor maken. Ik heb mijn zorgen hierover uitgesproken naar [gedaagde 3] en ook naar [gedaagde 2] . Een goede administratie is nodig om tot een juiste bedrijfsvoering te komen. Ondanks mijn inspanningen dit te verbeteren kwam het niet van de grond. (…)

Eind 2018 werd duidelijk dat er toch wel problemen waren met het betalen van de leveranciers. Ik heb met [gedaagde 3] gezeten hierover en uit prijsberekening van de projecten bleek nergens dat er geen geld verdiend was op een project. Nadrukkelijk heb ik toen aangegeven dat er maar een wijze was om er achter te komen en dat was een goede administratie en wederom zou hij ermee aan de slag gaan. (…)’

2.13.

In een schriftelijke verklaring van de echtgenote van [gedaagde 2] , mevrouw [D] , staat onder meer: ‘
Gelet op de verwijten van dhr. [C] (boekhouder) aan het adres van [A] , heb ik zelf al meerdere malen aangegeven dat ik hem wel wou helpen met de administratie, dit heb ik ongeveer 4x aangegeven, maar dat aanbod was niet nodig en dat heeft hij dan ook telkens afgewezen.’

2.14.

De curator heeft ten laste van gedaagden conservatoir beslag laten leggen op hun bankrekeningen.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert -zakelijk weergegeven en na eisvermindering- bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) welke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van ProTech;
te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] geen behoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW hebben gepleegd ten opzichte van ProTech;
een hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] tot betaling aan de curator van het nader omschreven tekort in faillissement van ProTech, vermeerderd met rente vanaf de dag der faillietverklaring;

te verklaren voor recht dat de rechtshandelingen die in onderling verband zijn gepleegd door alle gedaagden, neerkomend op een heimelijke verschuiving van omzet van ProTech naar Professional Technicians, onrechtmatig is ten opzichte van ProTech;
een hoofdelijke veroordeling van alle gedaagden om € 61.390,15 te voldoen aan de curator;
met een hoofdelijke veroordeling van alle gedaagden in de proceskosten en beslagkosten.

3.2.

De curator legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag.

3.2.1.

[gedaagde 2] c.s. zijn (indirect) bestuurder van ProTech en [gedaagde 3] heeft het beleid mede bepaald en wordt op grond van artikel 2:248 lid 7 BW gelijkgesteld met de (andere) bestuurder(s).

3.2.2.

Omdat de bestuurders niet hebben voldaan aan de op hen rustende boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW, staat vast dat sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van ProTech op grond van artikel 2:248 lid 2 BW. De curator stelt daarnaast dat ook sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, doordat bestuurders enkele maanden voor het faillissement inkomsten (€ 61.390,15) van ProTech naar het nieuw opgerichte Professional Technicians hebben omgeleid, terwijl de kosten voor rekening van ProTech bleven komen. De curator stelt [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk voor het volledige faillissementstekort, begroot op € 434.091,47 + PM.

3.2.3.

De curator stelt [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] tevens aansprakelijk voor de schade (begroot op het faillissementstekort) die ProTech lijdt doordat zij hun taken onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW. Daartoe wijst de curator erop dat zij (i) de boekhoudplicht schonden, (ii) gelden hebben omgeleid naar Professional Technicians en (iii) zich niet hebben gericht naar het belang van de vennootschap en haar onderneming (artikel 2:239 lid 5 BW).

3.2.4.

Tot slot stelt de curator dat onrechtmatig is gehandeld door [gedaagde 2] c.s.,
[gedaagde 3] én Professional Technicians jegens ProTech (artikel 6:162 BW), op grond waarvan de curator aanspraak maakt op € 61.390,15. [gedaagde 2] heeft als indirect bestuurder en feitelijk uitvoerende zelf onrechtmatig gehandeld en is aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW voor het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] B.V. De curator stelt dat sprake is van onrechtmatig handelen omdat diverse wettelijke plichten zijn geschonden, zoals het plegen van bedrieglijke bankbreuk (artikelen 343 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) en 344a Sr), het niet voeren van administratie (artikel 2:10 BW) en het handelen in strijd met de tegenstrijdig belang regeling (artikel 2:239 lid 6 BW), terwijl ze bovendien hebben gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ten aanzien van Professional Technicians stelt de curator dat deze onrechtmatig gelden heeft ontvangen zonder rechtsgrondslag (onverschuldigd betaald/onrechtmatig verrijkt).

3.3.

[gedaagde 2] c.s. concluderen tot niet-ontvankelijkheid, dan wel ongegrond verklaring of ontzegging van de vorderingen, onder opheffing van de onder hen gelegde conservatoire beslagen en met veroordeling van de curator in de proceskosten, waaronder de kosten van de in opdracht van de curator onder gedaagden gelegde conservatoire beslagen.

3.3.1.

[gedaagde 2] c.s. betwisten dat de boekhouding niet volledig en onbetrouwbaar zou zijn. [gedaagde 2] c.s. betwisten daarnaast dat inkomsten van ProTech zijn ‘weggesluisd’. Om aan ProTech’s lopende verplichtingen te kunnen voldoen werden via de bankrekening van Professional Technicians zoveel mogelijk de salarisbetalingen en leveranciers en andere schuldeisers voldaan. Ten behoeve van ProTech werden de volgende betalingen verricht: (i) door [E] Montagetechniek, de eenmanszaak van [gedaagde 2] , € 28.364,49 en later nog eens € 75.000,00; (ii) door [gedaagde 2] in privé € 24.139,67 en (iii) door Professional Technicians € 38.884,33.

3.3.2.

[gedaagde 2] c.s. betwisten bovendien dat het veronderstelde kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, omdat het faillissement het gevolg was van structurele problemen met levering van kunststof en glas ten behoeve van de door ProTech te leveren en te plaatsen kozijnen.

3.3.3.

[gedaagde 2] c.s. betwisten dat hen een ernstig verwijt als bedoeld in artikel 2:9 BW kan worden gemaakt voor het niet deugdelijk voeren van de boekhouding, aangezien
[gedaagde 3] daarvoor verantwoordelijk was gelet op de interne taakverdeling.

3.3.4.

Subsidiair voeren [gedaagde 2] c.s. aan dat de taakverdeling en de specifieke omstandigheden van het geval aanleiding zijn om de vordering substantieel te matigen.

3.3.5.

[gedaagde 2] c.s. betwisten dat sprake is van onrechtmatig handelen, nu de ten behoeve van ProTech op de bankrekening van Professional Technicians ontvangen betalingen zijn aangewend voor betaling van salarissen van werknemers van ProTech, haar leveranciers en andere schuldeisers. Het was [gedaagde 2] c.s. niet bekend dat een faillissement van ProTech onvermijdelijk zou zijn geweest. Het omleiden van betalingen was juist bedoeld om de continuïteit van de werkzaamheden van de onderneming te waarborgen. [gedaagde 2] c.s betwisten dat sprake was van schending van wettelijke plichten of handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer is betaamt. Ook wordt betwist dat [gedaagde 2] als indirect bestuurder en feitelijk handelende zelf onrechtmatig zou hebben gehandeld, dan wel dat via artikel 2:11 BW aansprakelijkheid bestaat voor onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] B.V.

3.3.6.

[gedaagde 2] c.s. voeren aan dat op de schade de betalingen van Professional Technicians, [gedaagde 2] in privé en zijn eenmanszaak [gedaagde 2] Montagetechniek in mindering dienen te worden gebracht en dat de beslagen voor opheffing in aanmerking komen, nu daarvoor geen grondslag bestaat.

3.4.

[gedaagde 3] concludeert tot afwijzing dan wel niet-ontvankelijkheid van de vordering, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure en stelt daartoe als volgt.

3.4.1.

[gedaagde 3] heeft niet het beleid van ProTech bepaald en kan niet gelijk gesteld worden met de bestuurder. Subsidiair treft [gedaagde 3] geen ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW.

3.4.2.

[gedaagde 2] heeft alle betalingen namens Professional Technicians verricht, [gedaagde 3] had geen toegang tot de bankrekening(en) en geldstromen van Professional Technicians. ProTech is ook niet benadeeld, nu de ontvangen gelden op de bankrekening van Professional Technicians in hoofdzaak zijn aangewend om kosten en crediteuren van ProTech te betalen. [gedaagde 3] stelt in dat kader dat [gedaagde 2] ook enkele betalingen heeft verricht die betrekking hadden op de aanschaf van privézaken (onder andere kozijnen voor zijn privé woning), op de aflossing van privéschulden bij deurwaarders en op de eenmanszaak van [gedaagde 2] . Er werd te weinig cashflow/omzet gegenereerd.

3.4.3.

Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW wordt ook betwist. [gedaagde 3] voert aan dat hem geen verwijt treft en dat hij niet nalatig is geweest om de gevolgen ervan af te wenden, nu alleen [gedaagde 2] beschikking had over de bankrekening(en) en geldstromen van Professional Technicians.

3.4.4.

Meer subsidiair doet [gedaagde 3] een beroep op matiging als bedoeld in artikel 6:248 lid 4 BW. Uiterst subsidiair beroept [gedaagde 3] zich op verrekening met een opeisbare vordering op ProTech uit hoofde van verrichte werkzaamheden.

3.4.5.

Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW wordt eveneens betwist. Op
[gedaagde 3] rustte geen administratieplicht omdat hij geen bestuurder was. [gedaagde 3] betwist een wettelijke regel te hebben overtreden of te hebben gehandeld in strijd met hetgeen volgens het maatschappelijk verkeer betaamt.

3.4.6.

[gedaagde 3] betwist tot slot de causaliteit en de schade.

4.De beoordeling

Ten aanzien van de verschenen gedaagden: [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3]

De positie van [gedaagde 3]4.1. De rechtbank beoordeelt eerst de rol en positie van [gedaagde 3] bij ProTech.

4.2.

De curator beroept zich op artikel 2:248 lid 7 BW, waarin is bepaald: ‘
met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid in de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.’ Voor toepassing van dit artikel is niet nodig, maar ook niet voldoende, dat de vermeend feitelijk leidinggevende de bestuurder terzijde heeft geschoven. Het gaat erom of men zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen, door zelf bestuurshandelingen te verrichten.

4.3.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 3] als feitelijk leidinggevende van ProTech kan worden aangemerkt, gelet op het volgende.

4.4.

Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft [gedaagde 3] op 13 juni 2019 zelf verklaard: ‘
u houdt mij voor dat ik feitelijk bestuurder ben geweest, daar kan ik mij in vinden.’ Die opmerking staat niet op zichzelf. [gedaagde 3] licht in dat verhoor toe dat hij zich bij ProTech bezighield met het personeel en met de administratie en dat de boekhouder vooral contact had met hem. Hoewel [gedaagde 3] aanvoert dat aan zijn verklaring geen waarde dient te worden gehecht, omdat deze onder zware druk tot stand zou zijn gekomen, heeft hij dat niet voldoende onderbouwd en ook niet aannemelijk gemaakt. Aan zijn bewijsaanbod ter zake (om als partijgetuige te worden gehoord over de omstandigheden van het verhoor en de totstandkoming van de verklaring) wordt niet toegekomen. Desgevraagd bevestigde
juist ter zitting dat de rechter-commissaris hem niet concreet onder druk heeft gezet. Dat [gedaagde 3] de in verzekerde bewaringstelling (mogelijk) als drukkend heeft ervaren – mogelijk zelfs na een tevergeefs verzoek om rechtsbijstand – en dat hij graag in vrijheid gesteld wilde worden, is op zichzelf begrijpelijk, maar doet aan het voorgaande niet af.

4.5.

De rechtbank neemt ook de verklaringen van [gedaagde 2] en (oud-werknemer) [B] in aanmerking, die [gedaagde 3] ook – ieder voor zich – als feitelijk leidinggever ‘op de zaak’ aanduiden. [B] heeft onder meer verklaard dat [gedaagde 3] dagelijks aanwezig was bij ProTech en dat hij al het kantoorwerk deed. Dat [B] mogelijk bevriend is met [gedaagde 2] of dat er sprake zou zijn van een arbeidsconflict, zoals [gedaagde 3] stelt, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan zijn verklaring, nu deze steun vindt in de andere stukken. [gedaagde 2] heeft bij de curator (en ter zitting) verklaard dat hij de man was met de handjes en [gedaagde 3] de man op kantoor.

4.6.

Kennelijk was sprake van een samenwerking tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en is diens vader daar op verzoek van zijn zoon (formeel althans) bij betrokken geraakt. Dat beeld schetst de curator, aan de hand van de verklaringen van onder meer [gedaagde 3] en [gedaagde 2] . [gedaagde 3] heeft eerder zelf bij de rechter-commissaris verklaard dat hij ProTech heeft opgericht samen met [gedaagde 2] en dat hij zijn aandelen heeft overgedragen aan zijn vader, omdat hij aan zijn concurrentiebeding werd gehouden (door een ander bedrijf waar hij eerder werkte). [A] was volgens [gedaagde 2] vrijwel nooit op de zaak, hij was formeel wel bestuurder, maar deed (nagenoeg) niets. [gedaagde 3] heeft ter zitting bevestigd dat hij regelmatig bij ProTech aanwezig was om diverse werkzaamheden te verrichten.

4.7.

De stelling van [gedaagde 3] dat hij slechts ondersteunende hand- en spandiensten verrichtte, op verzoek van zijn vader, die wegens ziekte niet in staat zou zijn om alles zelfstandig te doen, maar wel vrijwel overal bij was, acht de rechtbank – in het licht van alle hiervoor genoemde sterke aanwijzingen voor feitelijk leidinggeven – niet aannemelijk.

4.8.

Op grond van het voorgaande kan [gedaagde 3] worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende van ProTech. [gedaagde 3] wordt als gevolg daarvan gelijkgesteld met een bestuurder, voor de toepassing van artikel 2:248 BW (ingevolge lid 7 van dat artikel). Dit geldt overigens niet voor de toepassing van de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW, hoewel de curator er in die gevallen ook een beroep op lijkt te doen.

De positie van [gedaagde 2] en [gedaagde 1]

4.9.

De curator stelt zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] aansprakelijk als (indirect) bestuurder. [gedaagde 1] is en was bestuurder van ProTech. [gedaagde 2] is en was bestuurder van [gedaagde 1] , en aldus indirect bestuurder van ProTech. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Kortom, indien [gedaagde 1] als bestuurder van ProTech aansprakelijk zou zijn, hetgeen hierna zal worden beoordeeld, rust die aansprakelijkheid ook op [gedaagde 2] in privé. [gedaagde 2] heeft zich in deze procedure ook overigens niet verzet tegen de toepassing van artikel 2:11 BW, in het kader van de artikelen 2:9 en 2:248 BW. Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt in beginsel de (in deze procedure aan de orde gestelde) aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW, 2:248 BW en 6:162 BW.

Het bestuur4.10. Waar hierna over de bestuurders wordt gesproken, wordt door de rechtbank
[gedaagde 3] en [gedaagde 1] en (indirect) [gedaagde 2] bedoeld en wordt aldus niet over bestuurder [A] geoordeeld, nu hij geen partij is in deze procedure.

Artikel 2:248 BW4.11. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van het faillissement van een vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in faillissement, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In geval van schending van de boekhoudplicht wordt (onweerlegbaar) vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt (weerlegbaar) vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, op grond van lid 2 van artikel 2:248 BW.

Boekhoudplicht

4.12.

De boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW houdt in dat het bestuur verplicht is op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

4.13.

De curator heeft gesteld dat de boekhouding van ProTech niet voldoet aan de vereisten van artikel 2:10 BW, nu deze onvolledig en ondoorzichtig was. De rechten en verplichtingen van de vennootschap konden niet uit de boekhouding worden afgeleid. De curator stelt in dat kader dat er over 2018 en 2019 geen of nauwelijks fysieke administratie is aangetroffen. De digitale administratie zou grotendeels zijn vernietigd. De financiële informatie tot medio 2018 in het online boekhoudsysteem Snelstart was onvolledig en onbetrouwbaar. In 2019 werd het online boekhoudprogramma Moneybird gebruikt, waar ook vrijwel niets in staat. Al deze stellingen van de curator zijn niet (voldoende) betwist. [gedaagde 2] heeft met name verklaard dat hij zich in het geheel niet met de boekhouding bezig hield, omdat dit de taak van [gedaagde 3] was, maar bevestigde uiteindelijk ook dat er geen goede boekhouding was. De rechtbank verwijst in dit verband onder meer naar het vermelde in rechtsoverweging 2.12 en 2.13. [gedaagde 3] zou ook tegenover [gedaagde 2] hebben erkend dat hij een deel van de administratie van ProTech heeft weggegooid. [gedaagde 3] houdt het erop dat de boekhoudplicht niet op hem rustte omdat hij geen bestuurder was. Onder deze omstandigheden, concludeert de rechtbank dat de boekhoudplicht is geschonden.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.14.

Nu het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW, staat vast dat het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld op grond van het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW.

4.15.

Ook afgezien van het wettelijk vermoeden, stelt de curator dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hij onderbouwt dit als volgt. Enkele maanden voor het faillissement hebben de bestuurders Professional Technicians (gedaagde sub IV) opgericht, waar zij inkomsten in hebben laten vloeien die ProTech toekwamen, door een ander rekeningnummer op de uitgaande facturen van ProTech te vermelden. De kosten bleven wel steeds voor rekening van ProTech komen. Zij hebben zo het voortbestaan van de vennootschap in gevaar gebracht, met als resultaat dat dit onbehoorlijk bestuur heeft geleid tot het faillissement van ProTech. In ruim vier maanden tijd is daardoor € 61.390,15 van (klanten van) ProTech in Professional Technicians terecht gekomen, zonder enige (rechts)grondslag.

4.16.

Uit de door [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] ingenomen stellingen begrijpt de rechtbank dat zij betogen dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] samen Professional Technicians hebben opgericht in verband met een dreigend beslag op de bankrekening van ProTech, waardoor geen betalingen meer zouden kunnen worden verricht. Nu de kosten en schuldeisers van ProTech zijn betaald vanaf de bankrekening van Professional Technicians, zou het faillissement van ProTech niet onvermijdelijk zijn geweest. Het geld op de bankrekening van Professional Technicians is (hoofdzakelijk) aangewend voor de bedrijfsvoering van ProTech.

4.17.

Naar het oordeel van de rechtbank zou evenwel geen redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo hebben gehandeld als [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als (indirect dan wel feitelijk) bestuurders van ProTech, in vorenbedoelde zin (schending boekhoudplicht en het omleiden van inkomsten). Gelet op het feit dat het wettelijk vermoeden ten aanzien van de schending van de boekhoudplicht reeds leidt tot kennelijke onbehoorlijke taakvervulling, zal de rechtbank in dit kader niet nader ingaan op het omleiden van de inkomsten (hetgeen hierna in het kader van de onrechtmatige daad vordering nader aan bod zal komen).

Belangrijke oorzaak van het faillissement

4.18.

Het kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt vervolgens vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Voor het weerleggen van dat vermoeden, is het voldoende dat het bestuur aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.^[3]

4.19.

[gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] hebben getracht het bewijsvermoeden te ontzenuwen door te wijzen op een terugval in omzet, terwijl er wel kosten werden gemaakt. Dit zou het gevolg zijn van structurele problemen met levering van kunststof en glas ten behoeve van de door ProTech te leveren en te plaatsen kozijnen. Opdrachten zouden daardoor zijn geannuleerd of de montage werd uitgesteld. [gedaagde 2] c.s. stellen in dat kader dat ‘9 van de 10’ bestellingen van glas door [gedaagde 3] mis gingen.

4.20.

[gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] zijn naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd in het weerleggen van het wettelijke vermoeden, dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, nu zij hun stellingen in dit kader onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd, ook niet nadat zij daartoe bij tussenvonnis zijn uitgenodigd. Zo is niet (met bijvoorbeeld stukken) aangetoond dat er sprake was van een omzetdaling of leveringsproblemen. Ook indien ervan uit zou worden gegaan dat de door [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] gestelde omstandigheden een (belangrijke) rol hebben gespeeld bij de ondergang van ProTech, zijn deze omstandigheden alleen onvoldoende om het wettelijk vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, te weerleggen. Het zou dan op de weg van [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] hebben gelegen om passende maatregelen te treffen in het licht van de door hen (zij het summier) gestelde omstandigheden. Dat zij dit hebben gedaan is gesteld noch gebleken. Al met al hebben [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijke taakvervulling heeft voorgedaan. Daarbij komt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet de enige oorzaak van het faillissement behoeft te zijn, maar daaraan in belangrijke mate moet hebben bijgedragen. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank sprake geweest.

4.21.

Illustratief ten aanzien van de gebrekkige administratie is nog de verklaring van [C] . Hij beschrijft dat er eind 2018 problemen waren met het betalen van leveranciers en dat hij toen met [gedaagde 3] probeerde te ontdekken wat er aan de hand was. Met behulp van prijsberekeningen van projecten konden de liquiditeitsproblemen niet worden verklaard. Er is destijds door [C] nadrukkelijk gezegd dat een goede administratie nodig was ‘om er achter te komen’. Dit bevestigt niet alleen het nut en de noodzaak van een gedegen administratie, maar ook het gemis daarvan in het kader van de bedrijfsvoering van ProTech. Kennelijk heeft het gebrek aan een administratie ertoe geleid dat geen inzicht kon worden verkregen in de toestand van ProTech, waardoor niet adequaat kon worden ingegrepen toen dat nodig was. De ingreep (in feite een noodgreep) die vervolgens werd toegepast, waarbij omzet naar een nieuwe vennootschap werd omgeleid, zonder dat daartoe enige grondslag bestond, had niet zomaar mogen plaatsvinden (waarover hierna meer).

Disculpatie

4.22.

In beginsel is het bestuur collectief verantwoordelijk en aansprakelijk in geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Lid 3 van artikel 2:248 BW geeft iedere bestuurder de mogelijkheid zich te disculperen, als (i) hem geen verwijt treft van het kennelijk onbehoorlijk bestuur en (ii) hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen ervan af te wenden. Zowel [gedaagde 2] c.s. als [gedaagde 3] trachten zich te disculperen.

4.23.

Ten aanzien van [gedaagde 3] overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van de interne taakverdeling tussen de bestuurders was [gedaagde 3] belast met het voeren van de administratie, hetgeen hij ook zelf bevestigde in het verhoor van 13 juni 2019. [C] had vooral contact met hem. [gedaagde 3] was de ‘man op kantoor’, zoals [gedaagde 2] verklaarde. Hij is aldus niet alleen als (feitelijk) lid van het bestuur collectief verantwoordelijk, maar ook op grond van de aan hem toebedeelde taak. Er treft hem aldus een verwijt van het kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.24.

Het bestaan van deze taakverdeling is overigens door [gedaagde 3] – zij het onvoldoende gemotiveerd – betwist. Zelfs als [gedaagde 3] gevolgd zou worden in die betwisting, en als dus zou moeten worden aangenomen dat er helemaal geen taakverdeling was, rustte op [gedaagde 3] als feitelijk leidinggever nog steeds de administratieplicht, die op het bestuur als collectief rust, zodat hem ook in die situatie een verwijt treft. De overige argumenten van [gedaagde 3] ter onderbouwing van zijn mogelijke disculpatie, behoeven in dit kader geen behandeling meer.

4.25.

Ten aanzien van [gedaagde 2] c.s. overweegt de rechtbank als volgt. Uitgaande van de interne taakverdeling als hiervoor beschreven, hield [gedaagde 2] zich (als indirect bestuurder) niet bezig met de administratie. Hij was de ‘man met de handjes’ die de opdrachten uitvoerde en begeleidde. [gedaagde 2] c.s. treft mogelijk geen rechtstreeks verwijt van het kennelijk onbehoorlijk bestuur, voor zover dat verband houdt met de boekhoudplicht en ervan uitgaande dat [gedaagde 2] gelet op de interne taakverdeling niet was belast met het voeren van de administratie. Van hem mocht evenwel verwacht worden, dat hij (voldoende) maatregelen zou treffen om de gevolgen van het kennelijk onbehoorlijk bestuur af te wenden. Vaststaat dat hij wist dat de administratie niet op orde was. [C] heeft [gedaagde 2] daar op gewezen. Vervolgens heeft [gedaagde 2] zijn vrouw enkele keren laten aanbieden om te helpen, welk aanbod steevast door [gedaagde 3] werd afgewezen. Als een bestuurder waarneemt dat een medebestuurder zijn taken niet goed vervult en daardoor onbehoorlijk bestuur dreigt, zal die bestuurder moeten ingrijpen om een beroep te kunnen doen op de disculpatiegrond. Er had in dat kader meer van [gedaagde 2] c.s. verwacht mogen worden. Er is nagelaten om voldoende maatregelen te treffen. Het enkele – kennelijk vrijblijvende – aanbod van de vrouw van [gedaagde 2] tot hulp was niet genoeg en afwijzing van dat aanbod had [gedaagde 2] c.s. moeten nopen om (verdergaande) maatregelen te treffen.

4.26.

Gelet op het voorgaande, slagen de disculpatie verweren van de bestuurders niet.

Matiging

4.27.

In artikel 2:248 lid 4 BW is bepaald dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Ook de tijd gedurende welke de bestuurder als zodanig in functie is geweest, in de periode waarin onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond, kan aanleiding geven tot matiging. Andere gronden voor matiging kent dit wetsartikel niet.

4.28.

Zowel [gedaagde 2] c.s. als [gedaagde 3] doen een beroep op matiging, op gronden die niet steeds in te passen zijn in het wettelijke kader. De onderbouwing van de gevoerde verweren verschilt. [gedaagde 2] c.s. verzoeken de rechtbank gebruik te maken van haar bevoegdheid tot matiging, vanwege de taak die [gedaagde 2] als (indirect) bestuurder van ProTech werd toebedeeld (als ‘man van de praktijk’ die als projectleider vrijwel uitsluitend ‘buiten’ aan het werk was) en de specifieke omstandigheden van het geval (punt 23 conclusie van antwoord). De rechtbank vermoedt dat ze met name doelen op de omstandigheid dat [gedaagde 2] in privé en met zijn eenmanszaak betalingen zou hebben verricht ten behoeve van ProTech. [gedaagde 3] verzoekt op zijn beurt om matiging, omdat hij geen wetenschap had van de (selectieve) betalingen die [gedaagde 2] wel of niet uitvoerde. Hij had daar geen zicht op en was er ook niet gerechtigd toe, nu de bevoegdheid en verantwoordelijkheid voor het beheer van de bankrekening(en) van Professional Technicians en de feitelijke geldstromen bij [gedaagde 2] lag.

4.29.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in dit geval ten aanzien van geen van de bestuurders aanleiding tot matiging geeft. De boekhouding was in het geheel niet op orde en bood geen enkel inzicht. De geldstromen werden bovendien omgeleid en (mede vanwege de gebrekkige boekhouding) was het – zo blijkt ook in het kader van deze procedure – niet eenvoudig om te traceren waar de omgeleide omzet is gebleven. [gedaagde 3] kan zich er niet achter verschuilen dat [gedaagde 2] de enig statutair bestuurder was, nu hij reeds is aangemerkt als feitelijk leidinggevende en uit dien hoofde voor de toepassing van artikel 2:248 BW gelijkgesteld is met een bestuurder en [gedaagde 2] kan zich niet achter de door hem gestelde taakverdeling verschuilen. Ook de gestelde andere oorzaak van het faillissement, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 4.20 behandeld, vormt gelet op die overweging geen aanleiding tot matiging.

4.30.

De bestuurders stellen nog dat ze per saldo geld hebben gestort aan ProTech en dat ze betalingen zouden hebben gedaan ten gunste van ProTech, al dan niet na de datum van het faillissement. Deze omstandigheden zouden volgens hen moeten meewegen bij een mogelijke matiging. Ten eerste is onvoldoende feitelijk onderbouwd dat er betalingen hebben plaatsgevonden en waarom die betalingen hebben plaatsgevonden, mede gelet op de betwisting door de curator. Ook is niet duidelijk of die bedragen ten behoeve van ProTech zijn aangewend, terwijl een en ander vanwege het ontbreken van een deugdelijke administratie waarin mogelijke betalingen zouden zijn verwerkt, oncontroleerbaar is, zoals de curator stelt. Er kan dan geen duiding worden gegeven aan de door de bestuurders gestelde opnames en stortingen. Voorts vallen de genoemde omstandigheden, voor zover ze al juist zijn, niet binnen het bereik van de matigingsronden als genoemd in de wet. De rechtbank gaat daarom voorbij aan hetgeen ter zake is aangevoerd door [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] .

Concluderend (artikel 2:248 BW)

4.31.

Gelet op het bovenstaande zijn zowel [gedaagde 1] B.V. als [gedaagde 2] (op grond van artikel 2:11 BW) als [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van ProTech op grond van artikel 2:248 BW.

Artikel 2:9 BW4.32. De curator heeft nog gesteld dat [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] hun taken onbehoorlijk vervulden als bedoeld in artikel 2:9 BW, waarvan hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hij stelt de bestuurders uit dien hoofde ook aansprakelijk. Deze vordering behoeft geen behandeling, nu de curator niet heeft gesteld en ook niet is gebleken dat de schade op grond daarvan hoger zou zijn dan het boedeltekort.

Artikel 6:162 BW4.33. De curator stelt voorts dat de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van ProTech, door gelden om te leiden, omdat de schuldeisers zich niet (meer) kunnen verhalen op de gelden/inkomsten die bij Professional Technicians terecht zijn gekomen. De curator verwijst in dat kader naar het arrest Nimox/Auditrade.^[4]De curator stelt dat het de bestuurders duidelijk moest zijn geweest dat het faillissement van ProTech onvermijdelijk was en dat ze deze handelingen niet hadden mogen verrichten. Daarnaast stelt de curator nog dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zichzelf bevoordeeld hebben (als aandeelhouders en bestuurders van Professional Technicians die de omgeleide inkomsten ontving), dat ze niet mochten deelnemen aan de besluitvorming vanwege een persoonlijk tegenstrijdig belang (2:239 lid 6 BW), dat ze bedrieglijke bankbreuk pleegden en dat ze handelden in strijd met de artikelen 343 en 344a lid 2 Strafrecht. Er is, zo stelt de curator, zowel sprake van een schending van die wettelijke plichten als van handelen in strijd met hetgeen volgens het maatschappelijk verkeer betaamt.

4.34.

De rechtbank begrijpt de vordering aldus dat de curator zich in wezen beroept op onrechtmatig handelen van bestuurders jegens de schuldeisers van het failliete ProTech. Een dergelijke aansprakelijkheid kan onder meer worden aangenomen als een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat zijn vennootschap de crediteur niet betaalt en tevens geen verhaal biedt, ook wel aangeduid als ‘verhaalsfrustratie’.^[5]Het handelen of nalaten van de bestuurder moet dan zodanig onzorgvuldig zijn, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder moest weten of redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij van de vennootschap te lijden schade. Het hangt dan van de concrete omstandigheden van het geval af of het aan de bestuurders te maken verwijt voldoende ernstig is om hen persoonlijk aansprakelijk te houden.

4.35.

Vaststaat dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] samen een nieuwe B.V. hebben opgericht, Professional Technicians, met als doel daar de inkomsten van ProTech naartoe te kunnen leiden om deze – naar de rechtbank begrijpt – ‘veilig te stellen’. Zoals [gedaagde 2] verklaarde, heeft Professional Technicians daarnaast geen andere activiteiten verricht. Er kwam uitsluitend geld binnen dat bestemd was voor ProTech en dat (volgens de bestuurders tot een bedrag van € 38.884,33) werd aangewend ter betaling van enkele leveranciers en personeel van ProTech. Een en ander is bewust en doordacht gebeurd. Er is een bezoek aan de notaris gebracht en er zijn bankrekeningen bij KNAB bank geopend. In de Whatsapp-berichten leest de rechtbank dat [gedaagde 3] Professional Technicians wilde oprichten, om daarop alle lopende orders te laten uitbetalen om te voorkomen dat ze problemen kregen.

4.36.

In achtgenomen voornoemde ‘frustratie van verhaal’-norm, stond het [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] naar het oordeel van de rechtbank niet vrij om een nieuwe B.V. op te richten en daar gelden naartoe te laten stromen, waardoor die betreffende inkomsten buiten het bereik van de schuldeisers van ProTech raakten en de (wettelijke) rechten en mogelijkheden van de betreffende schuldeisers om hun eigen belangen te beschermen (bijvoorbeeld door het leggen van beslag) in wezen werden gefrustreerd. De bestuurders hebben zelf erkend dat het voorkomen van beslag door de fiscus en/of de heer [B] de directe aanleiding vormde voor het omleiden van gelden. Dat er vervolgens door [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] c.s. gedeeltelijk weer (indirect) gelden werden teruggeleid naar de onderneming van ProTech, door het geld te benutten voor de betaling van enkele leveranciers of personeel van ProTech, doet daar niets aan af. [gedaagde 2] c.s. en [gedaagde 3] hebben – in onderlinge samenwerking – bewust geld dat bestemd was voor ProTech omgeleid naar Professional Technicians, waardoor ProTech daar niet langer over kon beschikken. [gedaagde 3] en [gedaagde 2] waren daarbij bovendien in twee hoedanigheden betrokken, enerzijds als (indirect) bestuurders van ProTech en anderzijds als bestuurders van Professional Technicians. Daarmee is tevens sprake van een tegenstrijdig belang, zoals de curator ook stelt.

4.37.

[gedaagde 3] en [gedaagde 2] c.s. hebben betwist dat het faillissement onvermijdelijk was, toen ze de omzet hebben omgeleid en de kosten in ProTech bleven, maar naar het oordeel van de rechtbank hebben ze die betwisting onvoldoende feitelijk onderbouwd. De situatie was financieel kennelijk dermate onhoudbaar dat ze deze noodgreep hebben toegepast. Daarover stellen [gedaagde 2] c.s. in deze procedure bijvoorbeeld dat de omzet sinds begin januari 2019 zodanig was teruggelopen dat de liquiditeit van ProTech en haar voortbestaan ernstig onder druk kwamen te staan. Er is niet gesteld of gebleken hoe ProTech in hun optiek verder zou kunnen voortbestaan, er is op geen enkele wijze over een oplossing gesproken ten aanzien van de financiële problemen en het dreigende beslag (welke dreiging kennelijk bleef voortbestaan, aangezien de constructie met het omleiden van omzet tot aan het faillissement van ProTech heeft voortgeduurd). De rechtbank volgt de curator aldus in zijn stelling dat het faillissement onvermijdelijk was ten gevolge van het omleiden van de omzet door [gedaagde 3] en [gedaagde 2] c.s..

4.38.

[gedaagde 2] c.s. hebben nog gesteld dat ze nimmer de bedoeling hebben gehad om ProTech of haar schuldeisers te benadelen of zichzelf te bevoordelen. In dat kader zijn vele afschriften overgelegd van diverse bankrekeningen, waaruit – zo begrijpt de rechtbank dit betoog – zou blijken dat er in totaal over de jaren 2017 tot en met 2019 in totaal meer geld aan ProTech zou zijn gestort dan opgenomen. De curator heeft dit (in ieder geval ten aanzien van de jaren 2018 en 2019) gemotiveerd betwist, nu hij geen duiding kan geven aan de op bankafschriften gepresenteerde opnames en stortingen zonder deugdelijke administratie. Nog afgezien daarvan acht de rechtbank deze boekingen niet relevant voor het verwijt dat de curator de bestuurders maakt. Eventuele stortingen uit het verleden laten immers onverlet dat er in de periode van januari 2019 tot mei 2019 ruim € 61.390,15 aan omzet is omgeleid (en dat wordt niet gerechtvaardigd door eventuele oudere stortingen, voor zover betoogd).

4.39.

[gedaagde 3] voert nog aan dat de financiële transacties buiten zijn zicht en wetenschap zijn voltrokken, nu hij geen inzicht en toegang had tot de boekhouding van Professional Technicians. [gedaagde 2] had als enige toegang tot de KNAB-bankrekeningen van Professional Technicians. De rechtbank volgt [gedaagde 3] niet in dit verweer. [gedaagde 3] doet de situatie te simpel voor, door zich enkel te richten op die feitelijke betalingen en te stellen dat hij weliswaar een ‘kastje’ ontving, maar over een (niet werkende) inlogcode beschikte. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat, ongeacht wie de financiële transacties daadwerkelijk verrichtte, die betalingen enkel de uitvoering betroffen van het grotere plan dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] c.s. samen in werking hebben gezet. De betrokkenheid van [gedaagde 3] bij het bedenken en uitvoeren van dit plan, acht de rechtbank in ieder geval groter dan hij in het kader van deze procedure wil doen geloven. Dat hij geen formeel bestuurder was, doet daar ook overigens niet aan af. [gedaagde 3] treft in het kader van het ‘omleiden van omzet’ evenzeer een verwijt als [gedaagde 2] c.s.. Vaststellen wie van beiden exact welke handelingen feitelijk verrichtte, of in welke hoedanigheid (privé of namens [gedaagde 1] B.V.), acht de rechtbank in dit geval niet noodzakelijk, nu [gedaagde 3] en [gedaagde 2] c.s. er allebei voor hebben gekozen om de ander als de schuldige aan te wijzen, terwijl vaststaat dat ze allebei een rol hadden en dat een en ander in onderling overleg tussen hen plaatsvond. De rechtbank acht het afzonderlijke aandeel van beiden dan ieder voor zich voldoende voor een aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Er treft hen een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt.

4.40.

Voor zover [gedaagde 2] c.s. nog hebben beoogd te stellen dat ze niet aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het omleiden van omzet naar Professional Technicians, omdat [gedaagde 3] het initiatief nam voor deze constructie en [gedaagde 2] c.s. het daar niet mee eens waren en destijds door privé omstandigheden minder intensief betrokken waren, gaat de rechtbank aan dat verweer voorbij. De uitschrijving van [gedaagde 2] als bestuurder per 15 mei 2019 helpt hem niet, nu hij zich kort na het faillissement van ProTech heeft uitgeschreven, terwijl hij vanaf oprichting vier maanden lang als bestuurder fungeerde en bovendien ook vaststaat dat hij feitelijk handelingen verrichtte voor die nieuwe BV, door het uitvoeren van betalingsopdrachten. Kortom, hij wist van meet af aan wat de bedoeling was van oprichting van Professional Technicians, zoals ook blijkt uit het Whats-app verkeer, en deed er toch aan mee.

Schade

4.41.

Het is vervolgens de vraag welke schade uit deze onrechtmatige daad voortvloeit. De curator stelt [gedaagde 3] en [gedaagde 2] c.s. aansprakelijk voor het gehele onttrokken bedrag, ad € 61.390,15, maar een deel van dat geld zou mogelijk na onttrekking nog ten goede zijn gekomen aan de bedrijfsvoering van ProTech.

4.42.

[gedaagde 2] c.s. stellen in dat kader dat vanaf de bankrekening van Professional Technicians € 38.884,33 is voldaan ten behoeve van (personeel, leveranciers en andere schuldeisers van) Protech. Ter onderbouwing van die stellingen verwijzen [gedaagde 2] c.s. naar het UWV verslag, waarin wordt bevestigd dat het personeel vanaf februari 2019 vanaf de rekening van Professional Technicians is betaald.

4.43.

Een schade van (€ 61.390,15 minus € 38.884,33 zijnde) € 22.505,82 is aldus – als onvoldoende betwist – in ieder geval komen vast te staan. Het is immers, ondanks het verzoek om verduidelijking bij tussenvonnis, niet duidelijk geworden wat er met dat geld is gebeurd, nadat het op de bankrekening van Professional Technicians is gestort. [gedaagde 2] c.s. hebben bij conclusie van dupliek nog gesteld dat [gedaagde 3] dit vooral ten behoeve van zichzelf zou hebben overgeboekt, terwijl [gedaagde 3] betwist dat hij toegang had tot die rekening(en). Of en in hoeverre er overigens ook gelden zijn aangewend voor [gedaagde 3] of [gedaagde 2] in privé is niet komen vast te staan, nu de bestuurders elkaar in dat opzicht over en weer verwijten maken. De rechtbank neemt aan dat het bedrag in ieder geval ten goede is gekomen aan Professional Technicians, bij gebreke aan nadere informatie, en daardoor indirect leidt tot een bevoordeling van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als bestuurders en aandeelhouders.

4.44.

Voor het overige betwist de curator bij conclusie van repliek dat de gestelde betalingen tot € 38.884,33 ten behoeve van schuldeisers van ProTech zijn voldaan en voor zover dit al zo zou zijn, was dat onverplicht. Zoals ter zitting door de curator nader toegelicht, kan hij bij gebrek aan een gedegen administratie geen nadere duiding aan de overgelegde bankafschriften met betalingen geven. Deze onduidelijkheid komt naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van de bestuurders, zodat zij aansprakelijk worden gehouden voor de totale gevorderde € 61.390,15 uit hoofde van onrechtmatige daad.

Verrekening

4.45.

Zowel [gedaagde 2] c.s. als [gedaagde 3] voeren nog aan dat een eventuele vordering op hen voor verrekening met verschillende tegenvorderingen in aanmerking komt.

4.46.

[gedaagde 3] beroept zich (in punt 15 conclusie van antwoord) uiterst subsidiair op verrekening, stellende dat hij nog een aanzienlijke opeisbare vordering heeft op ProTech uit hoofde van verrichte werkzaamheden. Voorts stelt [gedaagde 3] dat onder meer een leaseauto is aangeschaft ten behoeve van [gedaagde 2] met contant geld van [gedaagde 3] . Daartoe wordt uitdrukkelijk bewijs aangeboden. De rechtbank is evenwel van oordeel dat niet wordt toegekomen aan dit bewijsaanbod, nu dit verrekeningsverweer onvoldoende feitelijk is onderbouwd, mede gelet op de betwisting van de zijde van de curator. Er is enkel gesteld dat het gaat om een aanzienlijke vordering, zonder enige onderbouwing te geven van de hoogte daarvan. Ook is niet duidelijk welke verrichte werkzaamheden het zou betreffen en/of welke vergoeding daar tegenover zou staan, terwijl de gestelde transactie met de leaseauto evenmin nader is onderbouwd.

4.47.

[gedaagde 2] c.s. stellen dat [gedaagde 2] betalingen tot € 24.139,67 heeft verricht ten gunste van ProTech en dat de eenmanszaak [E] Montagetechniek schulden van ProTech zou hebben voldaan tot een bedrag van € 28.364,49. ProTech bestond nog maar net, en zou onder meer leasecontracten die ze nodig had voor haar bedrijfsvoering niet zelf op naam kunnen krijgen. [gedaagde 2] c.s. onderbouwen hun stellingen met overzichten van betalingen. Ter zitting is in aanvulling daarop gesteld dat er nog eens € 75.000,- aan schulden van ProTech zou zijn betaald door [gedaagde 2] . De curator betwist dat er betalingen ten behoeve van schuldeisers van ProTech zijn voldaan. Hij wijst er bovendien op dat de betalingen waar [gedaagde 2] c.s. op doelen dateren van na datum faillissement. Zelfs als dit ten behoeve van schuldeisers van ProTech zou zijn gedaan, blijkt niet op grond waarvan ze gehouden waren deze betalingen te verrichten.

4.48.

[gedaagde 2] c.s. stellen dat verrekening van de hiervoor bedoelde betalingen mogelijk is, omdat beide vorderingen voor dadelijke vereffening vatbaar zijn, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:127 lid 1 BW. De betaalde bedragen zouden om die reden op het gevorderde bij dagvaarding in mindering moeten worden gebracht. De rechtbank is evenwel van oordeel dat niet wordt voldaan aan de vereisten voor verrekening in het kader van faillissement, als bedoeld in artikel 53 Faillissementswet, nu de door [gedaagde 2] c.s. (gestelde) betalingen dateren van na de datum faillissement, zoals de curator heeft gesteld en [gedaagde 2] c.s. niet hebben weersproken. [gedaagde 2] c.s. hebben nagelaten op dit punt stelling in te nemen, hetgeen wel op hun weg had gelegen. Het gaat hier om mogelijke vorderingen van [gedaagde 2] c.s. die zijn ontstaan na faillietverklaring van ProTech en die – voor zover de rechtbank bekend – niet voortvloeien uit handelingen die voor faillietverklaring van ProTech zijn verricht. Reeds op grond daarvan dient het verweer tot verrekening te worden gepasseerd. Afgezien daarvan kan de rechtbank, bij gebreke van een deugdelijke boekhouding, evenmin beoordelen waarop de door [gedaagde 2] c.s. gestelde betalingen betrekking hebben.

Tegenspraak

4.49.

Dit vonnis geldt ten opzichte van alle gedaagden, waaronder ook Professional Technicians (tegen wie verstek is verleend), als een op tegenspraak gewezen vonnis op grond van artikel 140 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Daartegen kan eventueel hoger beroep worden ingesteld, het rechtsmiddel van verzet staat niet open.

Proces- en beslagkosten

4.50.

[gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Professional Technicians zullen als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de proceskosten van de curator. In dit verband is van belang dat de toegewezen vorderingen jegens [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] respectievelijk Professional Technicians niet (volledig) hetzelfde zijn. Gelet hierop alsmede het feit dat Professional Technicians niet in de procedure is verschenen, is voor hoofdelijke veroordeling geen plaats en zullen de proceskosten worden uitgesplitst. Daarbij zullen de kosten van de aan de desbetreffende partij uitgebrachte dagvaarding worden vastgesteld op de helft, aangezien er één dagvaarding is uitgebracht aan [gedaagde 2] c.s. en één dagvaarding aan [gedaagde 3] en Professional Technicians. Daarnaast zal iedere gedaagde 1/4 deel van het griffierecht dienen te vergoeden. Verder zal het salaris van de advocaat worden vastgesteld op basis van het jegens de betreffende gedaagde toegewezen bedrag en zullen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] ,
[gedaagde 3] en Professional Technicians ieder worden veroordeeld tot betaling van een bedrag ter hoogte van 1/4 punt vermenigvuldigd met het voor de betreffende gedaagde geldende liquidatietarief ter zake van het salaris advocaat voor het opstellen van de (deels afzonderlijke) dagvaardingen. In de overige kosten voor salaris advocaat, in totaal 3 punten, kan Professional Technicians niet worden veroordeeld, omdat zij niet in de procedure is verschenen. De overige drie gedaagden zullen in die kosten worden veroordeeld in die zin dat ieder van hen 1/3 x 3 punten, oftewel 1 punt, vermenigvuldigd met het voor de betreffende gedaagde geldende liquidatietarief dient te vergoeden. Met inachtneming hiervan worden de proceskosten als volgt vastgesteld.

4.51.

De door Professional Technicians te betalen proceskosten aan de zijde van de curator bedragen:

dagvaarding € 54,27 (1/2 x € 108,54)

griffierecht € 234,25 (1/4 x € 937,--)

salaris advocaat
€ 278,50(1/4 x tarief € 1.114,--)

Totaal € 567,02

4.52.

De door [gedaagde 1] te betalen proceskosten aan de zijde van de curator bedragen:

dagvaarding € 41,69 (1/2 x € 83,38)

griffierecht € 234,25 (1/4 x € 937,--)

salaris advocaat
€ 1.392,50((1/4 + 1) x tarief 1.114,--)

Totaal € 1.668,44

4.53.

De door [gedaagde 2] te betalen proceskosten aan de zijde van de curator bedragen:

dagvaarding € 41,69 (1/2 x € 83,38)

griffierecht € 234,25 (1/4 x € 937,--)

salaris advocaat
€ 1.392,50((1/4 + 1) x tarief € 1.114,--)

Totaal € 1.668,44

4.54.

De door [gedaagde 3] te betalen proceskosten aan de zijde van de curator bedragen:

dagvaarding € 54,27 (1/2 x € 108,54)

griffierecht € 234,25 (1/4 x € 937,--)

salaris advocaat
€ 1.392,50((1/4 + 1) x tarief € 1.114,--)

Totaal € 1.681,02

4.55.

De door de curator gevorderde beslagkosten zullen als onweersproken worden toegewezen aan de hand van de in dit kader overgelegde processen-verbaal en de exploten. De (toekomstige) kosten bewaarder, berging en stalling (die als p.m.-post zijn verwerkt in de door de curator overgelegde staat van kosten) zullen worden afgewezen, omdat niet vaststaat hoe hoog deze kosten zullen zijn. De gedaagden zullen ieder voor 1/4 deel worden veroordeeld in het salaris advocaat voor het indienen van het beslagrekest (€ 1.114,-- : 4 = € 278,50). Verder worden zij veroordeeld in de kosten van de beslagexploten die op hen individueel betrekking hebben. Indien een exploot betrekking heeft op meerdere gedaagden vindt toerekening plaats aan de hand van een breukdeel. Met inachtneming hiervan worden de beslagkosten als volgt vastgesteld.

[gedaagde 1] : € 631,14

[gedaagde 2] : € 1.533,01

[gedaagde 3] : € 1.027,17

Professional Technicians: € 249,96

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:248 BW welke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap;

5.2.

veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschap ProTech te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der faillietverklaring, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, zulks met bepaling dat dit tekort wordt bepaald aan de hand van de lijsten met schuldeisers zoals die na de verificatievergadering zullen komen vast te staan vermeerderd met de boedel schuldeisers waaronder het salaris curator;

5.3.

verklaart voor recht dat de rechtshandelingen die [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Professional Technicians in onderling verband hebben gepleegd en welke neerkomen op een heimelijke verschuiving van de omzet van ProTech naar Professional Technicians, onrechtmatig is ten opzichte van ProTech;

5.4.

veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Professional Technicians hoofdelijk om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 61.390,15, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 januari 2020 tot de datum van betaling;

5.5.

veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van deze procedure, alsmede de kosten van conservatoir beslag, aan de zijde van de curator tot op heden jegens [gedaagde 1] tezamen begroot op € 2.299,58 (€ 1.668,44 + € 631,14);

5.6.

veroordeelt [gedaagde 2] in de kosten van deze procedure, alsmede de kosten van conservatoir beslag, aan de zijde van de curator tot op heden jegens [gedaagde 2] tezamen begroot op € 3.201,45 (€ 1.668,44 + € 1.533,01);

5.7.

veroordeelt [gedaagde 3] in de kosten van deze procedure, alsmede de kosten van conservatoir beslag, aan de zijde van de curator tot op heden jegens [gedaagde 3] tezamen begroot op € 2.708,19 (€ 1.681,02 + € 1.027,17);

5.8.

veroordeelt Professional Technicians in de kosten van deze procedure, alsmede de kosten van conservatoir beslag, aan de zijde van de curator tot op heden jegens Professional Technicians tezamen begroot op € 816,98 (€ 567,02 + € 249,96);

5.9.

verklaart de veroordelingen in de dictumonderdelen 5.2., 5.4., 5.5., 5.6., 5.7., 5.8. uitvoerbaar bij voorraad;

5.10.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.L. Westendorp (voorzitter), mr. A. Zweers en mr. M.M. Lorist en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.

ECLI:NL:RBOVE:2021:2477

Aansprakelijkheid van bestuurders voor faillissement door onbehoorlijke taakvervulling en onrechtmatige daad

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde 1] ,

3.[gedaagde 3] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten