ECLI:NL:RBOVE:2020:3893

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 19/1422

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

[eiser] , te [plaats] , eiser,

het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 15 november 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder met toepassing van artikel 15:1:12 van de Enschede Arbeidsvoorwaardenregeling (EAR) besloten eiser te verplichten tot vergoeding van schade tot een bedrag van € 56.136,95. In hetzelfde besluit is tevens besloten een deel van het bedrag van de schadevergoeding te verrekenen met gelden waarop eiser nog recht heeft op basis van de eindafrekening van het inmiddels beëindigde dienstverband met de gemeente Enschede. Het te verrekenen bedrag bedraagt € 3.709,68 bruto. Na aftrek van dit tegoed resteert nog een vordering van € 52.427,26.

Eiser heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 21 juni 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen dat besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2020.

Eiser is zelf verschenen, vergezeld door zijn echtgenote [naam 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] en [naam 3] .

Overwegingen

Relevante feiten en omstandigheden

1.1

Eiser was werkzaam als [functie] van de gemeente Enschede.

1.2

Medio 2017 zijn bij de Vertrouwenspersoon Integriteit van de gemeente Enschede signalen binnengekomen dat eiser zich schuldig zou hebben gemaakt aan onregelmatigheden in de uitoefening van zijn functie. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder – naast eigen onderzoek – besloten om [bedrijf] B.V. (hierna te noemen: [bedrijf] ) in te schakelen om een onderzoek in te stellen naar een aantal gedragingen van eiser.

1.3

Uit het onderzoek van [bedrijf] is gebleken dat eiser zich vanaf medio 2010

structureel en over meerdere jaren schuldig heeft gemaakt aan niet-integer gedrag en betrokken is geweest bij verschillende onregelmatigheden. Daarbij gaat het onder meer om:

- aanzetten tot en uitvoeren van frauduleuze activiteiten waardoor de gemeente is benadeeld;

- situaties van verstrengeling van belangen met leveranciers van de gemeente;

- bewegen van medewerkers en leveranciers om valse verklaringen af te leggen ten tijde van

het onderzoek;

- bewegen van een leverancier om e-mailcorrespondentie tussen eiser en de leverancier te

verwijderen kort na eisers schorsing.

1.4

Een en ander heeft ertoe geleid dat eiser bij besluit van 8 februari 2018 een disciplinaire straf is opgelegd in de vorm van ongevraagd ontslag op grond van artikel 8:13 van de EAR, met onmiddellijke tenuitvoerlegging per 1 februari 2018. Tegen dat besluit heeft eiser geen rechtsmiddelen ingesteld, waardoor dat ontslag onherroepelijk is.

1.5

De onregelmatigheden van eiser in de uitoefening van zijn functie hebben geleid tot financieel nadeel voor de gemeente Enschede. [bedrijf] heeft de totale schade begroot op minimaal € 37.217,32 en heeft verweerder geadviseerd een intern vervolgonderzoek in te stellen om het exacte schadebedrag vast te stellen.

1.6

Na een intern administratief vervolgonderzoek door het Stafbureau heeft verweerder op 5 juli 2018 aan eiser het voornemen meegedeeld hem te verplichten tot vergoeding van de door de gemeente Enschede geleden schade tot een bedrag van € 56.136,95.

1.7

Eiser heeft bij brief van 3 september 2018 een schriftelijke zienswijze ingediend tegen dat voornemen.

1.8

Hierna heeft besluitvorming plaatsgevonden zoals hiervoor onder het procesverloop is weergegeven.

Beroepsgronden

2.1

Eiser is het niet eens met verweerders besluit. Uit het beroepschrift en hetgeen eiser op de zitting naar voren heeft gebracht, blijkt dat hij het met name niet eens is met het feit dat de schade in verband met de zogeheten ‘vrijdagmiddagborrels’ ad € 11.332,81 en de volledige kosten van het onderzoek door [bedrijf] ad € 19.544,96 op hem worden verhaald.

2.2

De overige schadeposten die verweerder op hem wil verhalen, waaronder de kosten in verband met de zogeheten ‘ [sponsorloop] ’, worden door eiser niet betwist. De rechtbank zal zich daarom bij haar oordeel beperken tot de schade in verband met de vrijdagmiddagborrels en de onderzoekskosten van [bedrijf] .

Wettelijk kader

3.1

Artikel 15:1:12, eerste lid, van de EAR maakt het mogelijk om door een ambtenaar aan de werkgever toegebrachte schade op de ambtenaar te verhalen, voor zover deze aan zijn schuld of nalatigheid is te wijten.

3.2

Zoals de Centrale Raad van Beroep (CRvB) meermaals heeft overwogen, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 27 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4007, mag van deze bevoegdheid gebruik worden gemaakt als sprake is van een aan opzet of bewuste roekeloosheid grenzende ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de ambtenaar.

Schadeverhaal vrijdagmiddagborrels

4.1

Eiser is het er niet mee eens dat verweerder de schade in verband met een drietal mede door hem georganiseerde particuliere vrijdagmiddagborrels ad € 11.332,81 volledig op hem verhaalt. Eiser stelt dat bij de vrijdagmiddagborrels geen sprake is geweest van frauduleuze handelingen dan wel van opzettelijk of bewust roekeloos gedrag van zijn kant.

4.2

Verder is eiser van mening dat verweerder wat betreft het verhaal van de schade in verband met de vrijdagmiddagborrels heeft gehandeld met vooringenomenheid, nu tijdens de hoorzitting in bezwaar van de zijde van verweerder is aangegeven dat die schade wordt gezien als een logisch vervolg op de eerdere vaststellingen van plichtsverzuim. Hieruit kan volgens eiser worden geconcludeerd dat het besluit om de schade in verband met de vrijdagmiddagborrels te verhalen, mede is gebaseerd op andere constateringen die geen verband houden met die vrijdagmiddagborrels.

4.3

De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunten. Uit de onderzoeken is gebleken dat eiser - buiten medeweten van verweerder en zonder zijn leidinggevende daarvan in kennis te stellen - een aantal particuliere vrijdagmiddagborrels heeft gefaciliteerd en de kosten daarvan heeft gefactureerd bij de gemeente. Deze vrijdagmiddagborrels, die werden georganiseerd ten bate van een goed doel, waren een initiatief van de zogeheten ‘ [netwerkclub] ’, een zakelijke netwerkclub van met name ondernemers. De vrijdagmiddagborrels vonden plaats in leegstaande panden waar geen voorzieningen aanwezig waren en die nog ingericht moesten worden voor dat doel.

4.4

Eiser hield zich bezig met het regelen van de facilitaire zaken voor de vrijdagmiddag-borrels, zoals de inrichting (bijvoorbeeld een rode loper, piketpaaltjes en noodverlichting), afval, sanitair en schoonmaak. De drank en catering, alsmede de inzet van personeel voor de bediening (tappen en oberen), werden via sponsoring geregeld. Hiervoor zijn geen kosten aan de gemeente gefactureerd. Er hebben in de periode 2016-2017 in totaal drie vrijdag-middagborrels plaatsgevonden, waarbij eiser betrokken is geweest.

4.5

De rechtbank is van oordeel dat van eiser, met name ook gezien zijn functie als teamleider, had mogen worden verwacht dat hij in situaties als deze alert was geweest waar het gaat om de betrokkenheid van de gemeente. Het had op de weg van eiser gelegen om alvorens over te gaan tot het inkopen van goederen en het verlenen van diensten voor de vrijdagmiddagborrels, met zijn leidinggevende te overleggen of en, zo ja, op welke manier de gemeente betrokken kon zijn bij de organisatie van die vrijdagmiddagborrels. Dat heeft eiser echter niet gedaan. Hij heeft naar de leveranciers toe de indruk gewekt dat hij toestemming of zelfs opdracht had om namens de gemeente een bijdrage te leveren aan de organisatie en bekostiging van de vrijdagmiddagborrels.

4.6

De door eiser aangedragen omstandigheden dat bij de eerste vrijdagmiddagborrel het betrokken pand door de gemeente ter beschikking was gesteld, de gemeente als sponsor op de borden vermeld stond en er medewerkers van de gemeente aanwezig waren, maken naar het oordeel van de rechtbank niet dat eiser er vanuit mocht gaan dat de gemeente ermee instemde de borrel te financieren. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de gemeente inderdaad het pand, dat in eigendom van de gemeente was, ter beschikking heeft gesteld en dat de gemeente daarom ook als sponsor vermeld stond op de borden, maar dat van enige verdere betrokkenheid bij de particulier georganiseerde borrel geen sprake was. Nu eiser niet de bevoegdheid had om te beslissen dat de gemeente de borrel zou financieren, hetgeen hij zelf ook heeft bevestigd, valt niet in te zien waarom eiser daarvoor geen expliciete toestemming heeft gevraagd. Daar komt bij dat van enige betrokkenheid van de gemeente bij de overige twee vrijdagmiddagborrels in het geheel niet is gebleken.

4.7

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat bij de vrijdagmiddagborrels aan de zijde van eiser sprake was van een aan opzet of bewuste roekeloosheid grenzende ernstige verwijtbaarheid. Dat eiser naar zijn zeggen niet heeft gehandeld met het oogmerk van persoonlijk financieel gewin, maar voor het goede doel, maakt dat niet anders.

4.8

De rechtbank is van oordeel dat verweerder wat betreft de schade in verband met de vrijdagmiddagborrels in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de hem in artikel 15:1:12, eerste lid, van de EAR gegeven bevoegdheid om deze schade op eiser te verhalen.

4.9

Dat verweerder daarbij met vooringenomenheid heeft gehandeld gelet op wat er tijdens de hoorzitting in bezwaar van de kant van verweerder is gezegd, acht de rechtbank niet gebleken. Ook als het overige plichtsverzuim van eiser buiten beschouwing wordt gelaten, vormen zijn verwijtbare gedragingen met betrekking tot de vrijdagmiddagborrels voldoende grondslag om de daarmee verband houdende schade op hem te verhalen.

4.1

De beroepsgrond van eiser inzake het schadeverhaal in verband met de vrijdag-middagborrels slaagt niet.

Schadeverhaal onderzoekskosten [bedrijf]

5.1

Eiser is het er niet mee eens dat verweerder de volledige kosten van het onderzoek door [bedrijf] op hem verhaalt. De kosten van het onderzoek door [bedrijf] houden naar zijn mening geen rechtstreeks verband met de hem verweten gedragingen. Het betreffende schadeverhaal doorstaat volgens hem dan ook niet de zogeheten ‘dubbele redelijkheidstoets’. Er wordt immers niet voldaan aan de voorwaarde dat het instellen van het onderzoek en de onderzoekskosten beide redelijk moeten zijn. In dat verband maakt eiser bezwaar tegen de omvang en reikwijdte van het onderzoek door [bedrijf] en de diverse door [bedrijf] opgevoerde kosten. De keuzes die verweerder heeft gemaakt in de onderzoeksopdracht aan [bedrijf] zijn volgens eiser van directe invloed geweest op de uiteindelijke hoogte van de onderzoekskosten.

De rechtbank overweegt daarover het volgende.

5.2

In lijn met de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), zie bijvoor-beeld de uitspraak van de CRvB van 3 september 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2094, past de rechtbank ten aanzien van de vordering van de kosten van het onderzoek door [bedrijf] de zogeheten ‘dubbele redelijkheidstoets’ toe. Om vergoeding van de schade te verkrijgen moet, ten eerste, het maken van de kosten, in de gegeven omstandigheden, redelijk zijn en, ten tweede, de omvang van de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk zijn.

5.3

Wat betreft het maken van de kosten door het instellen van een onderzoek geldt het volgende. Gezien de onduidelijkheid die er begin november 2017 was over de omvang van eisers integriteitsschendingen, welke partijen daar allemaal bij betrokken waren en hoe groot de omvang van de schade was, is de rechtbank van oordeel dat het inschakelen van een gespecialiseerd onderzoekbureau als [bedrijf] redelijk was. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank tevens het verband tussen verweerders opdracht tot het instellen van het onderzoek door [bedrijf] en de eiser verweten gedragingen voldoende gegeven.

5.4

In bezwaar heeft eiser verklaard dat hij aanvankelijk, vanaf 5 november 2017 tot aan zijn schorsing op 13 december 2017, uit angst en paniek geen openheid van zaken heeft gegeven en dat hij zich er daarom in kan vinden dat verweerder op dat moment het onderzoek in handen van [bedrijf] heeft gelegd. Een uitgebreid onderzoek door [bedrijf] was echter volgens eiser niet langer noodzakelijk nadat hij tijdens het zienswijzengesprek op
18 december 2017 had toegezegd volledige openheid van zaken te zullen geven en verantwoordelijkheid voor het gebeurde had erkend. Hij kon naar zijn zeggen aanwijzen waar moest worden gezocht en waar de facturen waren. De door hem gepleegde strafbare feiten waren volgens eiser toen al bekend bij verweerder. Naar zijn mening had daarom volstaan kunnen worden met een financieel/administratief onderzoek, bijvoorbeeld door een accountant, naar de hoogte van de schade. In een later stadium had dan kunnen worden bekeken of nog nader rechercheonderzoek nodig was.

5.5

De rechtbank deelt dit standpunt van eiser niet. Het zienswijzengesprek op
18 december 2017 hoefde naar het oordeel van de rechtbank voor verweerder geen reden te zijn om het onderzoek van [bedrijf] ‘on hold’ te zetten. Eiser was immers tot dan toe steeds bezig geweest de ernst en verwijtbaarheid van zijn gedragingen af te zwakken en belastende informatie te bewerken of te laten verdwijnen, waartoe hij ook collega’s en leveranciers heeft benaderd. Zo heeft eiser kort na zijn schorsing nog geprobeerd een leverancier ertoe te bewegen e-mailcorrespondentie tussen hem en die leverancier te verwijderen.

5.6

In de gesprekken van [bedrijf] met eiser kwamen volgens verweerder ook nog steeds nieuwe dingen boven tafel als eiser daarnaar gevraagd werd. Als voorbeeld daarvan heeft verweerder op de zitting het voorval genoemd waarbij twee sportbroekjes als kostuum waren gefactureerd.

5.7

De rechtbank vindt het daarom begrijpelijk dat er ook na het zienswijzengesprek op

18 december 2017 geen vertrouwen bij verweerder bestond dat eiser volledige openheid van zaken zou geven en acht het om die reden ook begrijpelijk dat verweerder vervolgens het onderzoek door [bedrijf] heeft voortgezet.

5.8

Op de zitting is van de zijde van verweerder verklaard dat hij het feitenonderzoek naar eisers gedragingen niet zelf kon doen wegens het ontbreken van de vereiste expertise voor het horen van betrokkenen. Ook beschikte verweerder niet over de technische middelen voor het doorzoeken van de grote hoeveelheid e-mails (ruim 5.000); daarvoor is een speciaal computerprogramma nodig. Zonder het onderzoek door [bedrijf] waren volgens verweerder dan ook nooit alle feiten boven tafel gekomen. De rechtbank ziet geen reden om aan deze stelling van verweerder te twijfelen.

5.9

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de vordering van de kosten van het onderzoek door [bedrijf] het eerste element van de dubbele redelijkheidstoets kan doorstaan. De rechtbank acht het inschakelen van [bedrijf] redelijk.

5.1

Wat betreft het tweede element van de dubbele redelijkheidstoets geldt dat naar het oordeel van de rechtbank evenmin kan worden gezegd dat de kosten van het onderzoek door [bedrijf] onredelijk hoog zijn. Met name is er geen aanleiding om te oordelen dat de onderzoeksopdracht aan [bedrijf] te breed was geformuleerd waardoor het onderzoek onnodig uitgebreid is geweest.

5.11

De onderzoeksopdracht aan [bedrijf] luidde:

. vaststellen of eiser zich schuldig heeft gemaakt aan integriteitsschendingen;

. indien dat het geval is, de aard en omvang van de schendingen in kaart brengen;

. vaststellen welke rol de diverse leveranciers hierin hebben vervuld.

5.12

Verweerder heeft er ter zitting op gewezen dat het feitenonderzoek van [bedrijf] zich heeft beperkt tot eisers gedragingen. Weliswaar was ook de rol van de leveranciers onderdeel van de onderzoeksopdracht, maar verweerder heeft [bedrijf] gevraagd daarvan af te zien en heeft naderhand - los van het onderzoek van [bedrijf] - zelf gesprekken gevoerd met leveranciers. Dat onderzoek heeft ertoe geleid dat het contract met één leverancier is opgezegd.

5.13

De rechtbank stelt vast dat uit het rapport dat [bedrijf] naar aanleiding van het onderzoek heeft opgesteld blijkt dat het onderzoek zich inderdaad heeft beperkt tot de gedragingen van eiser. In het rapport worden de doelstellingen van het feitenonderzoek als volgt geformuleerd:

. vaststellen of [eiser] betrokken is bij onregelmatigheden;

. indien dit het geval is; het verzamelen van bewijs hiervoor;

. vaststellen wat de aard en de omvang van de onregelmatigheden is/zijn.

Het financiële vervolgonderzoek om de precieze omvang van de schade vast te stellen, heeft verweerder vervolgens zelf uitgevoerd.

5.14

Nu de vordering van de kosten van het onderzoek door [bedrijf] ook het tweede element van de dubbele redelijkheidstoets kan doorstaan, treft de beroepsgrond van eiser met betrekking tot het verhaal van de onderzoekskosten van [bedrijf] geen doel.

Algemene matiging schadeverhaal

6.1

Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat er geen reden was voor een algemene matiging van het schadeverhaal gelet op de gevolgen ervan voor eiser.

6.2

Op de zitting heeft verweerder verklaard dat is gekeken naar eisers draagkracht. Verweerder heeft eiser gevraagd om bewijsstukken over te leggen ter onderbouwing van de door hem opgestelde draagkrachtberekening, maar eiser heeft geen documentatie hierover verstrekt. Verweerder heeft eiser het voorstel gedaan om binnen een periode van 5 jaar in
20 kwartaaltermijnen terug te betalen. Op de zitting heeft eiser verklaard dat hij met dat voorstel akkoord is gegaan, omdat iemand voor hem garant wilde staan. De betalingsregeling loopt op dit moment nog. Eiser heeft de termijnen tot nu toe steeds op tijd voldaan.

6.3

Alles overziende is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het kostenverhaal heeft geleid tot onaanvaardbare gevolgen voor eiser. Hierbij merkt de rechtbank nog op dat verweerder op de zitting heeft gesteld dat de schade in werkelijkheid veel groter is geweest dan waarvan nu is uitgegaan en dat het kostenverhaal dus nog hoger had kunnen uitvallen. Alleen wat verifieerbaar was, heeft verweerder op de lijst van schadeposten gezet. Er zijn volgens verweerder echter nog meer schadeposten geweest, zoals reproductiekosten voor flyers en banners en kosten van het gebruik van dienstauto’s. Die kosten heeft verweerder niet van eiser teruggevorderd.

6.4

De beroepsgrond van eiser ten aanzien van de algemene matiging van het schade-verhaal wordt verworpen.

7.1

Op de zitting heeft eiser aangevoerd dat verweerder bij de hoogte van het verhaal van de onderzoekskosten van [bedrijf] rekening had moeten houden met het feit dat de BTW die in rekening is gebracht, kan worden teruggekregen via het BTW-fonds.

7.2

De rechtbank stelt vast dat eiser deze beroepsgrond pas op de zitting voor het eerst heeft aangevoerd. Dat is te laat. Verweerder heeft daar niet adequaat op kunnen reageren. Deze beroepsgrond wordt daarom wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten.

Conclusie

8. Het bestreden besluit kan in stand blijven. Het beroep is ongegrond.

Proceskosten

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank

- verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Hoekstra, voorzitter, en mr. R.J. van Lochem en

mr. A.J.G.M. van Montfort, leden, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier, op

De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de datum van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.