ECLI:NL:RBOVE:2020:3161

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/237179 / HA ZA 19-413

Vonnis van 9 september 2020

in de zaak van

MR. HENRY CHRISTOPHER JOHN COUMOU, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Creatief IH Uitzendburo B.V.,

kantoorhoudende te Apeldoorn,

eiser,

advocaat mr. S. Karagan te Apeldoorn,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

gedaagde sub 1,

advocaat mr. B. Anik te Arnhem,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde sub 2,

advocaat mr. J.H. Brouwer te Apeldoorn,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
2 FLEX GROEP B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,

gedaagde sub 3,

advocaat mr. E. Baldan te Deventer,

4.
[gedaagde 4],

wonende te [woonplaats 1] ,

gedaagde sub 4,

advocaat mr. E. Baldan te Deventer.

Partijen zullen hierna de
curator,
[gedaagde 1],
[gedaagde 2],
2 Flexen
[gedaagde 4]genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 22 januari 2020 en de daarin genoemde stukken;
de brief van 21 april 2020 van mr. Karagan, met producties 15 tot en met 21;
de e-mail van 23 juni 2020 van mr. Karagan, met productie 4;
de e-mail van 24 juni 2020 van mr. Brouwer, met productie 11;
het faxbericht van 25 juni 2020 van mr. Anik, met producties 5 en 6;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 juli 2020;
de brief van 22 juli 2020 van mr. Karagan, met een reactie op het proces-verbaal ;
de e-mail van 5 augustus 2020 van mr. Baldan, voornoemd, met een reactie op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 2] was van 17 december 2014 tot 11 december 2015 enig (aandeelhouder en) bestuurder van Gelderland Creatief IH Uitzendburo B.V. (hierna:
Creatief).

2.2.

[gedaagde 1] is met ingang van 11 december 2015 enig (aandeelhouder en) bestuurder van Creatief.

2.3.

Tussen Creatief en 2 Flex is op 6 april 2017 een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de
Overnameovereenkomst). De strekking van de Overnameovereenkomst was dat 2 Flex tegen betaling de dienstverbanden zou overnemen van uitzendkrachten die tot dan toe bij Creatief in dienst waren.

2.4.

[gedaagde 4] was ten tijde van het sluiten van de Overnameovereenkomst bestuurder van 2 Flex.

2.5.

Bij vonnis van 14 november 2017 heeft de rechtbank Gelderland Creatief in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

2.6.

Bij aan 2 Flex gerichte brief van 21 februari 2018 heeft de curator verklaard de Overnameovereenkomst op grond van de faillissementspauliana van art. 42 Fw buitengerechtelijk te vernietigen.

2.7.

De crediteurenlijst van het laatste faillissementsverslag vóór de dag van dagvaarding, vermeldt een totale schuldenlast in het faillissement van Creatief van € 898.784,59. Het grootste deel hiervan, namelijk een bedrag van € 852.067,00, betreft (preferente) vorderingen van de Belastingdienst/Kantoor Zwolle.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bestuurders van de op 14 november 2017 in staat van faillissement verklaarde besloten vennootschap Creatief IH Uitzendburo B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement, zijnde het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in het faillissement worden voldaan;

II. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het faillissementstekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;

III. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot op het faillissementstekort ter hoogte van € 750.000,00;

IV. voor recht verklaart dat de Overnameovereenkomst tussen Creatief en 2 Flex nietig is voor zover deze overeenkomst strekt tot vervreemding van activa uit het vermogen van Creatief en verkrijging daarvan door 2 Flex;

V. voor recht verklaart dat [gedaagde 1] en [gedaagde 4] persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn tot opheffing van het geleden nadeel en de schade als gevolg van de vernietigde Overnameovereenkomst op grond van onrechtmatige daad;

VI. [gedaagde 1] , 2 Flex en [gedaagde 4] hoofdelijk veroordeelt tot algehele opheffing van deze benadeling door betaling van € 319.866,26, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente;

VII. alle gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

Aan deze vorderingen legt de curator het volgende ten grondslag. (1) [gedaagde 2] en [gedaagde 1] waren, na elkaar, bestuurder van Creatief in de periode van drie jaren voor het faillissement. Zij hebben als bestuurders niet voldaan aan de in art. 2:10 BW bedoelde verplichting om een deugdelijke administratie te voeren en te bewaren, en hebben daarom hun taken als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld in de zin van art. 2:248 BW. Deze onbehoorlijke taakvervulling is als belangrijke oorzaak van het faillissement van Creatief te beschouwen en daarom zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort.

Daarnaast zijn de schuldeisers van Creatief benadeeld door de Overnameovereenkomst tussen Creatief en 2 Flex. (2) De curator heeft deze Overnameovereenkomst al op grond van de faillissementspauliana van art. 42 Fw buitengerechtelijk vernietigd en de curator vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Overnameovereenkomst nietig is. (3) Wegens betrokkenheid bij de benadelende Overnameovereenkomst zijn 2 Flex, [gedaagde 4] en [gedaagde 1] daarnaast ook gehouden tot het vergoeden van de schade die dit benadelend handelen tot gevolg heeft gehad.

3.3.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben, ieder voor zich, afwijzing van de op hen betrekking hebbende vorderingen bepleit. 2 Flex en [gedaagde 4] hebben eveneens geconcludeerd tot afwijzing van de op hen betrekking hebbende vorderingen. Alle gedaagden vorderen de curator, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten te veroordelen.

4.De beoordeling

Inleiding

4.1.

Bij het beoordelen van de vorderingen van de curator zal de rechtbank achtereenvolgens de volgende onderwerpen bespreken:

Hebben [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] hun taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld, en zijn zij daarom (hoofdelijk) aansprakelijk voor het faillissementstekort?

Heeft de curator de Overnameovereenkomst rechtsgeldig vernietigd op grond van schuldeisersbenadeling?

Zijn [gedaagde 1] , 2 Flex, en/of [gedaagde 4] verplicht tot het vergoeden van de schade die de Overnameovereenkomst voor (de schuldeisers van) Creatief tot gevolg heeft gehad?

1.
Hebben [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] hun taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld, en zijn zij daarom aansprakelijk voor het faillissementstekort?

4.2.

Bij de beoordeling van dit verwijt van de curator staat het volgende voorop. Volgens art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles dat betrekking heeft op de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op een zodanige manier een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op een zodanige manier te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend (zie ook HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932).

4.3.

Indien het bestuur niet aan deze verplichting heeft voldaan, dan staat - tenzij sprake is van een onbelangrijk verzuim - in geval van faillissement van de vennootschap op grond van art. 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dan wordt bovendien vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur kan het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Slaagt het bestuur er niet in het vermoeden te ontzenuwen, dan is het bestuur hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.

Onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde 1]

4.4.

De curator heeft aan zijn stelling dat [gedaagde 1] geen deugdelijke administratie in de zin van art. 2:10 BW heeft gevoerd, ten grondslag gelegd:

(i) dat er geen complete fysieke administratie door hem is aangetroffen en dat hij geen toegang heeft gekregen tot de online bijgehouden administratie;
(ii) dat er grote contante opnamen door [gedaagde 1] zijn gedaan waarvoor geen administratieve verantwoording bestaat en waarbij de beweerde aankopen ook nergens in het bezit van Creatief zijn aangetroffen; en
(iii) dat facturen ten behoeve van TAG B.V. voor een bedrag van € 89.971,91 een onjuist BTW nummer vermelden en geleverde goederen betreffen die nergens zijn aangetroffen, en daarmee een inaccuraat beeld geven van de vermogenstoestand van Creatief.

4.5.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 1] de verwijten van de curator onvoldoende gemotiveerd betwist. Voor wat betreft de niet-verantwoorde uitgaven – de verwijten hierboven onder (ii) en (iii) – geldt dat [gedaagde 1] niet (voldoende onderbouwd) heeft aangegeven dat er wel degelijk een administratieve verantwoording bestaat voor deze (grote) contante uitgaven, of voor het feit dat de goederen die daarmee zouden zijn aangeschaft nergens zijn aangetroffen. Voor wat betreft de onvolledige administratie – het verwijt hierboven onder (i) – geldt dat [gedaagde 1] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij gedurende zijn gehele bestuursperiode zelf geen toegang tot de (online) administratie had. Dat kan niet tot een andere conclusie leiden dan dat hij daarmee niet voldoende heeft weersproken dat hij de op hem rustende verplichting als bestuurder om voor een deugdelijke administratie te zorgen niet heeft nageleefd. De curator heeft immers onweersproken gesteld dat [gedaagde 1] hem ook geen toegang heeft kunnen verlenen tot de online administratie – en daarmee inzicht heeft kunnen geven in de rechten en plichten van Creatief. Dat feit, te weten dat [gedaagde 1] zelfs geen toegang had tot de administratie van de vennootschap waarvan hij nota bene (enig) bestuurder was, maakt treffend duidelijk dat [gedaagde 1] de op hem als bestuurder rustende plicht om ervoor te zorgen dat inzicht kan worden verkregen in de vermogenstoestand van Creatief, niet heeft nageleefd.

4.6.

[gedaagde 1] heeft niet (gemotiveerd) betoogd dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, en daarom brengt het voorgaande mee dat op grond van art. 2:248 lid 2 BW vaststaat dat [gedaagde 1] als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

4.7.

Daarmee wordt, zoals in rov. 4.3 is overwogen, meteen ook vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Creatief is. Dat vermoeden kan ontzenuwd worden. [gedaagde 1] heeft echter niet gesteld dat een andere omstandigheid – zoals bij voorbeeld het beëindigen door Kleentec van de samenwerking met Creatief – een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dat brengt mee dat tegenbewijs tegen het zojuist genoemde vermoeden niet aan de orde is.

4.8.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor matiging op de voet van art. 2:248 lid 4 BW, zoals namens [gedaagde 1] tijdens de mondelinge behandeling - zonder motivering - naar voren is gebracht. Uit het vorenstaande blijkt immers dat [gedaagde 1] zich in het geheel niet heeft bekommerd om de (deugdelijkheid van de) administratie van Creatief, en hij heeft bovendien geen deugdelijke verklaring gegeven voor de (forse) uitgaven, ook contant, waarvoor geen goede administratieve verantwoording bestaat. Daarom bestaat er met name vanwege de ernst en aard van de onbehoorlijke taakvervulling geen aanleiding voor matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde 1] aansprakelijk is.

4.9.

Het voorgaande betekent dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor het gehele faillissementstekort in Creatief. De verklaring voor recht die de curator heeft gevorderd (
vordering I) zal in zoverre jegens [gedaagde 1] worden toegewezen. Omdat het bedrag van het faillissementstekort op dit moment nog niet definitief vaststaat, ligt verwijzing naar de schadestaatprocedure (
vordering II) op grond van art. 2:248 lid 5 BW in de rede.

4.10.

De curator heeft daarnaast de toewijzing van een voorschot op deze schadevergoeding ten bedrage van € 750.000,00 gevorderd (
vordering III). Deze vordering zal worden afgewezen, omdat de curator zijn belang daarbij, met name waar het gaat om de hoogte van dat voorschot, in het geheel niet heeft onderbouwd. De curator heeft weliswaar een overzicht van de schuldenpositie van Creatief in het geding gebracht, maar geen volledig faillissementsverslag, en zich evenmin op een andere manier (gemotiveerd) uitgelaten over de baten in de boedel van Creatief. Ook in zoverre heeft hij onvoldoende gesteld om deze vordering te kunnen toewijzen.

Geen onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde 2]

4.11.

De vorderingen van de curator tegen [gedaagde 2] zullen worden afgewezen. Daartoe dient het volgende.

4.12.

De curator heeft aan zijn vorderingen tegen [gedaagde 2] naar de kern dezelfde verwijten als jegens [gedaagde 1] ten grondslag gelegd, namelijk samengevat: (i) er ontbreekt een complete fysieke administratie en er is geen toegang te krijgen tot de online administratie; (ii) er zijn grote contante geldopnamen gedaan zonder administratie verantwoording; en (iii) de TAG-facturen kloppen niet en betreffen niet-aangetroffen goederen.

4.13.

[gedaagde 2] was bestuurder in de periode van 17 december 2014 tot 11 december 2015. De hiervoor onder (ii) en (iii) genoemde verwijten zien enkel op de jaren 2016 en 2017, zoals de curator tijdens de mondelinge behandeling ook met zoveel woorden heeft erkend. De curator stelt zich echter op het standpunt dat deze omstandigheden uit de latere jaren 2016 en 2017, ook een aanwijzing vormen voor een ondeugdelijk gevoerde administratie in het jaar 2015, toen [gedaagde 2] bestuurder was, maar heeft nagelaten te duiden waarom dat dan zo is, en uit welke omstandigheid dit dan zou blijken. Zonder die nadere motivering blijft het bij een niet verifieerbare verdachtmaking dat malversaties
na[gedaagde 2] ’s bestuursperiode, ook
tijdenshaar bestuur zouden spelen. De verwijten onder (ii) en (iii) heeft de curator bij gevolg hoe dan ook onvoldoende onderbouwd.

Dat geldt ook voor het verwijt onder (i) inzake het ontbreken van de administratie. [gedaagde 2] heeft gemotiveerd gesteld dat zij in de jaren 2015 tot 2017 – na haar bestuursperiode bleef zij bij Creatief administratieve werkzaamheden verrichten – wekelijks met de vaste boekhouder van Creatief aan de hand van fysieke bescheiden, boekingen verrichtte in het online boekhoudprogramma. Er is volgens haar dus wel degelijk een sluitende administratie (geweest), zowel fysiek, in mappen, als online in het boekhoudprogramma. Zij heeft verder aangevoerd dat zij de fysieke administratie in het jaar 2017 op verzoek van – toenmalig bestuurder – [gedaagde 1] aan de vaste boekhouder heeft overgedragen en dat zij begrepen heeft dat hij de administratie weer aan de Belastingdienst in Zwolle heeft overhandigd. De curator heeft dit een en ander niet gemotiveerd betwist. Hij heeft er weliswaar op gewezen dat hem geen complete fysieke of online administratie ter beschikking is gesteld, maar dat betreft een periode na de bestuursperiode van [gedaagde 2] . Tegenover [gedaagde 2] ’s stellingen dat zij tijdens haar bestuursperiode (en daarna) de administratie wekelijks met een boekhouder bijhield, heeft de curator onvoldoende onderbouwd op grond van welke feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat de door [gedaagde 2] onderhouden administratie niet aan de eisen van art. 2:10 BW voldoet. Het enkele gegeven dat die administratie
in 2017niet ter beschikking van de curator is gebracht – waar meerdere redenen voor kunnen zijn, die niet (zonder meer) voor rekening van [gedaagde 2] hoeven te komen – is daartoe in ieder geval onvoldoende.

4.14.

Dit betekent dat de vorderingen van de curator voor zover gericht tegen [gedaagde 2] moeten worden afgewezen.

2.
Heeft de curator de Overnameovereenkomst rechtsgeldig vernietigd op grond van schuldeisersbenadeling?

4.15.

Bij de beoordeling van deze kwestie staat het volgende voorop.

Op grond van art. 42 Fw kan een curator een meerzijdige of eenzijdig gerichte rechtshandeling, die anders dan om niet – dus in ruil voor een tegenprestatie – plaatsvindt, buitengerechtelijk vernietigen indien voldaan is aan vier voorwaarden. Deze zijn: er moet sprake zijn geweest (i) van een onverplichte rechtshandeling, die (ii) de benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft gehad, en waarvan (iii) zowel de schuldenaar als (iv) de wederpartij van de schuldeiser wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van die rechtshandeling. Van 'weten of behoren te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zal zijn' als bedoeld in art. 42 Fw (hierna: wetenschap van benadeling) is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als zijn wederpartij. De curator draagt – tenzij sprake is van een van de bewijsvermoedens van art. 43 Fw – de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die wetenschap van benadeling opleveren.

4.16.

Voor wat betreft de aanwezigheid van wetenschap van benadeling heeft de curator zich beroepen op het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 1 Fw. Daarin is bepaald dat – indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht – wetenschap van benadeling wordt vermoed te bestaan bij overeenkomsten waarbij de waarde van de verbintenis van de schuldenaar, die van zijn wederpartij aanmerkelijk overtreft. Tegen dit vermoeden kan tegenbewijs worden geleverd.

4.17.

Wil de curator met succes een beroep kunnen doen op dit bewijsvermoeden, dan moet dus (voor zover hier relevant) vast komen te staan dat de Overnameovereenkomst voor 2 Flex een aanmerkelijk grotere waarde had dan voor Creatief. Dit is evenwel naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. Daartoe dient het volgende.

4.18.

Het is niet in geschil dat de Overnameovereenkomst inhield dat 2 Flex tegen betaling de arbeidsovereenkomsten zou overnemen van tien uitzendkrachten die in dienst van Creatief waren. Afgesproken was dat 2 Flex daar € 30.000,00 (exclusief BTW) voor zou betalen. De curator heeft onweersproken gesteld dat deze koopprijs lager was dan de daadwerkelijke waarde van de prestatie van Creatief onder de Overnameovereenkomst, en dat deze was ingegeven door de wens snel van de arbeidsovereenkomsten af te komen, in een poging van [gedaagde 1] om de activiteiten van Creatief zo snel mogelijk te beëindigen. In zoverre is inderdaad sprake van een prestatie van Creatief (het ‘overdragen’ van de tien personeelsleden) die – in enige en onbepaalde mate – meer waard is dan de tegenprestatie (de koopprijs die lager is dan die had kunnen zijn, en dus lager is dan het contract waard was). Het gaat er voor het intreden van het bewijsvermoeden op grond van art. 43 lid 1, aanhef en onder 1 Fw, evenwel om dat die waarde niet alleen groter is, maar dat dit ook in
aanmerkelijkemate zo is. En dat er een aanmerkelijke disbalans is tussen de prestatie van Creatief enerzijds, en die van 2 Flex anderzijds. Dat laatste nu is niet gebleken.

4.19.

Het standpunt van de curator op dit punt komt er naar de kern op neer dat Creatief op haar beurt ook betalingen aan 2 Flex heeft verricht op grond van de Overnameovereenkomst, die meebrengen dat 2 Flex uiteindelijk een veel te laag bedrag aan Creatief heeft betaald. De curator wijst er daarbij op dat Creatief in totaal een bedrag van € 36.300,00 (een bedrag inclusief BTW) van 2 Flex heeft ontvangen, maar zelf in totaal € 42.609,93 aan 2 Flex heeft betaald.

2 Flex heeft echter gemotiveerd gesteld dat de (aanzienlijke) bedragen die door Creatief aan 2 Flex zijn betaald, en waardoor Creatief per saldo aan 2 Flex ‘geld toe’ heeft gegeven, voor het grootste deel (namelijk € 32.616,35) opgebouwde reserveringen betroffen die op de G-rekening van Creatief waren aangehouden ten behoeve van de werknemers die met de Overnameovereenkomst werden ‘overgenomen’, en waarover was afgesproken dat deze tegoeden met de werknemers mee zouden worden overgedragen. Het betrof dus, aldus 2 Flex, reserveringen, waarover ook Creatief niet vrij had kunnen beschikken, omdat zij voor de werknemers geoormerkt waren. De curator heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. 2 Flex heeft verder gesteld, en de curator heeft dat niet (gemotiveerd) betwist, dat deze G-gelden ook daadwerkelijk door 2 Flex in fasen geheel ten behoeve van de ‘overgenomen’ werknemers zijn uitgekeerd. De overige betaling van Creatief aan 2 Flex van € 9.870,00 betrof, zo erkent ook de curator, een terecht verrekende factuur. Daarmee is, zo kan 2 Flex worden begrepen, vrijwel het gehele bedrag aan betalingen aan 2 Flex verantwoord.

2 Flex heeft verder (onbetwist) gesteld dat de Overnameovereenkomst ook afgezien van de koopsom een aanzienlijke waarde vertegenwoordigde voor Creatief, omdat zij daardoor bevrijd werd van de loon- en andere betalingen die zij verplicht was in het kader van de arbeidsovereenkomsten met de ‘overgedragen’ werknemers maandelijks te betalen. De curator heeft hier een aantal feiten en omstandigheden tegenover gesteld. Maar zijn stellingen – ook waar deze gedetailleerde berekeningen bevatten, bij voorbeeld over de goodwill die in geval van een evenwichtige overeenkomst verschuldigd zou zijn geweest – verschaffen tegenover de gemotiveerde stellingname van 2 Flex in dit verband onvoldoende duidelijkheid over wat dan precies de waarde van de overgenomen dienstverbanden is geweest. Zo heeft de curator onvoldoende onderbouwd wat de omvang van de (salaris- en overige) financiële verplichtingen ter zake van de ‘overgenomen’ werknemers was, en die Creatief na de Overnameovereenkomst niet langer hoefde te dragen. Ook heeft de curator niet gemotiveerd betwist de stelling van 2 Flex dat de belangrijkste opdrachtgever van Creatief – Kleentec B.V. – niet langer via Creatief werknemers wilde inlenen, en dat er voor Creatief geen concrete vooruitzichten waren om de tien werknemers bij een andere opdrachtgever te werk te stellen. Bij gebreke van die duidelijkheid – die essentieel is voor het waarderen van de waarde van de dienstverbanden en daarmee de kern van de prestatie van Creatief – is niet komen vast te staan dat de koopsom aanmerkelijk lager was dan de waarde van de ‘overgenomen’ dienstverbanden. Aldus faalt het beroep op art. 43 lid 1, aanhef en onder 1 Fw en kan niet worden uitgegaan van wetenschap van benadeling bij Creatief en 2 Flex.

4.20.

Naast zijn zojuist besproken beroep op art. 43 lid 1, aanhef en onder 1 Fw, heeft de curator zich niet, althans niet voldoende gemotiveerd, beroepen op andere feiten en omstandigheden waaruit de bedoelde wetenschap van benadeling kan worden afgeleid. Dit betekent dat wetenschap van benadeling ook niet uit andere hoofde is komen vast te staan; niet voor wat betreft Creatief, en evenmin voor 2 Flex. Dat brengt al met al mee dat niet voldaan is aan een van de vereisten om een geldig beroep te kunnen doen op de vernietigingsbevoegdheid van art. 42 Fw. De buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van de curator heeft dus geen effect gehad. De gevorderde verklaring voor recht dat dat wel zo is (
vordering IV) zal dan ook worden afgewezen.

4.21.

Bij die stand van zaken hoeft niet verder te worden ingegaan op de vraag of aan de andere in rov. 4.15 genoemde voorwaarden van art. 42 Fw is voldaan. Dat kan immers niet tot een ander oordeel op dit punt leiden.

3.
Zijn [gedaagde 1] , 2 Flex, en/of [gedaagde 4] verplicht tot het vergoeden van de schade die de Overnameovereenkomst voor (de schuldeisers van) Creatief tot gevolg heeft gehad?

[gedaagde 1]

4.22.

De vordering tegen [gedaagde 1] heeft de curator gebaseerd op de stelling dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld door betrokken te zijn bij de Overnameovereenkomst, die volgens de curator de schuldeisers van Creatief heeft benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

4.23.

In dit verband moet worden vooropgesteld dat een faillissementscurator bevoegd is voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen door het instellen van een vordering tot schadevergoeding op grond van een door een derde jegens de schuldeisers gepleegde onrechtmatige daad, die bestaat in betrokkenheid bij verhaalsbenadeling; vaste rechtspraak sinds HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521 (
Peeters/Gatzen), bekend als een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering. Daarbij is de maatstaf voor aansprakelijkheid van de derde, of die derde wist of behoorde te weten dat de transactie een ernstig insolventierisico zou meebrengen (zie bij voorbeeld HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590,
NJ1996/628,
Notaris/THB).

4.24.

Hiervoor (in de rov. 4.19 en 4.20) is al overwogen dat van Creatief noch van 2 Flex is komen vast te staan dat zij wetenschap van benadeling van de schuldeisers hadden ten tijde van het aangaan van de Overnameovereenkomst. De curator heeft geen andere feiten en omstandigheden aangedragen waaruit kan volgen dat die wetenschap van benadeling bij [gedaagde 1] – enig bestuurder van Creatief die namens haar optrad bij de Overnameovereenkomst – wel aanwezig was. Dit betekent dat de curator onvoldoende heeft gesteld voor toewijzing van zijn Peeters/Gatzen-vordering jegens [gedaagde 1] .

2 Flex en [gedaagde 4]

4.25.

Voor zover de curator ook 2 Flex en [gedaagde 4] in verband met hun betrokkenheid bij de Overnameovereenkomst aanspreekt op grond van een Peeters/Gatzen-vordering, kunnen die vorderingen niet slagen op dezelfde gronden als dat het geval is voor de vordering tegen [gedaagde 1] : de curator heeft ook onvoldoende gesteld om aan te nemen dat 2 Flex en [gedaagde 4] wetenschap hadden van benadeling.

4.26.

De stellingen van de curator lijken ook te suggereren dat de vordering jegens 2 Flex stoelt op de ongedaanmakingsverplichting die op grond van art. 51 Fw in samenhang met art. 6:203 of 6:210 BW ontstaat na vernietiging van een paulianeuze, dus benadelende, rechtshandeling. [gedaagde 4] wordt dan in hoedanigheid van (ernstig verwijtbaar handelend) bestuurder van 2 Flex tot betaling van diezelfde vordering aangesproken.

Dit houdt dan echter in dat deze schadevergoedingsvorderingen voortbouwen op de veronderstelling dat de Overnameovereenkomst de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden heeft benadeeld, en dat de curator die overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. Zoals hiervoor is overwogen, is die veronderstelling rechtens niet houdbaar.

4.27.

Ook de vorderingen tegen 2 Flex en [gedaagde 4] zullen dus worden afgewezen.

Slotsom

Ten aanzien van [gedaagde 1]

4.28.

De slotsom van het vorenstaande is dat [gedaagde 1] op grond van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder van Creatief aansprakelijk is voor het faillissementstekort. De in verband daarmee gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure zal de rechtbank toewijzen. Wat meer of anders jegens [gedaagde 1] is gevorderd, zal worden afgewezen. De vraag in hoeverre [gedaagde 1] wettelijke rente is verschuldigd zal in de schadestaatprocedure aan de orde (kunnen) komen.

4.29.

Nu [gedaagde 1] (grotendeels) in het ongelijk is gesteld, zal hij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van de curator. Ook de gevorderde nakosten zullen worden toegewezen, zoals in het dictum vermeld. De proceskosten aan de zijde van curator worden begroot op: € 96,45 (dagvaardingsexploot) + € 1.599,00 (griffierecht) + € 6.198,00 (salaris advocaat; 2 punten x tarief VII van € 3.099,00) = € 7.893,45.

Ten aanzien van [gedaagde 2] , 2 Flex en [gedaagde 4]

4.30.

De vorderingen tegen de overige gedaagden – [gedaagde 2] , 2 Flex en [gedaagde 4] – zullen integraal worden afgewezen. In de procedures tegen hen is de curator de in het ongelijk gestelde partij. De curator zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 2] enerzijds en 2 Flex en [gedaagde 4] anderzijds. Daarbij verdient opmerking dat 2 Flex en [gedaagde 4] één conclusie hebben genomen en door dezelfde advocaat zijn bijgestaan, zodat ten aanzien van hen één gezamenlijke proceskostenveroordeling wordt uitgesproken.

4.31.

De proceskosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op: € 1.599,00 (griffierecht) + € 6.198,00 (salaris advocaat; 2 punten x tarief VII van € 3.099,00) = € 7.797,00.

4.32.

Ook de proceskosten aan de zijde van 2 Flex en [gedaagde 4] worden, als gezegd voor beide gedaagden, begroot op: € 4.030,00 (griffierecht) + € 6.198,00 (salaris advocaat; 2 punten x tarief VII van € 3.099,00) = € 10.228,00.

5.De beslissing

De rechtbank

Ten aanzien van [gedaagde 1]

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] op grond van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder van de op 14 november 2017 in staat van faillissement verklaarde besloten vennootschap Creatief IH Uitzendburo B.V. aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, zijnde het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in het faillissement worden voldaan;

5.2.

veroordeelt [gedaagde 1] aan de curator te betalen het tekort in het op 14 november 2017 uitgesproken faillissement over de besloten vennootschap Creatief IH Uitzendburo B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.3.

veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op € 7.893,45;

5.4.

veroordeelt [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

Ten aanzien van [gedaagde 2]

5.6.

wijst de vorderingen af;

5.7.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] begroot op € 7.797,00;

Ten aanzien van 2 Flex en [gedaagde 4]

5.8.

wijst de vorderingen af;

5.9.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van 2 Flex en [gedaagde 4] begroot op € 10.228,00;

Ten aanzien van alle partijen

5.10.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de onder 5.3, 5.7, en 5.9 gegeven proceskostenveroordelingen en de onder 5.4 gegeven nakostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. A.M. Koene en mr. M.A.M. Essed en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2020.