ECLI:NL:RBOVE:2019:875

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/229052 / KG ZA 19-44

Vonnis in kort geding van 13 maart 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CORDONNIER B.V.,

gevestigd te Enschede,

eiseres,

advocaat mr. R.J. Leijssen te Enschede,

tegen

[gedaagde]

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. M.A. Schuring te Almelo.

Partijen zullen hierna Cordonnier en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met de producties 1 tot en met 7
de producties 1 tot en met 8 aan de zijde van [gedaagde]
de producties 9 tot en met 14 aan de zijde van Cordonnier
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Cordonnier
de pleitnota van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 6 juni 2018 hebben de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cordonnier B.V. (hierna: Cordonnier), vertegenwoordigd door haar bestuurder mevrouw

[X] , als verkoper een koopovereenkomst gesloten met [gedaagde] als koper. In de op elke pagina door partijen ondertekende overeenkomst is, voor zover hier van belang, de volgende afspraak vastgelegd:

“in aanmerking nemende dat:

verkoper en koper op 10 april 2018 een intentieovereenkomst hebben gesloten, inzake de koop van een tweetal onroerende zaken aan de Parkweg 37-39 te 7513 AR Enschede, genaamd: “het pand”;
het pand op 23 mei 2018 is getaxeerd, waarbij de marktwaarde door Snelder Zijlstra is vastgesteld op € 860.000,-;
partijen overeenstemming hebben bereikt over de verkoop van het pand en dit als volgt wensen vast te leggen.

Komen het volgende overeen

Artikel 1. Koop pand

Verkoper verkoopt het pand voor de taxatiewaarde van € 860.000,-, te vermeerderen met eventuele bijkomende kosten, aan koper

Artikel 2. Voorbehoud instemming hypotheekhouders

Deze koopovereenkomst wordt gesloten onder het uitdrukkelijke voorbehoud en daarmee

onder de opschortende voorwaarde dat:

de eerste hypotheekhouder m.b.t. het perceel, Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A. (althans haar eventuele rechtsopvolgers), instemt met de onderhavige verkoop en medewerking verleent aan (onvoorwaardelijk) royement van haar hypotheekrecht;
de tweede hypotheekhouders m.b.t. het perceel, Jobaro Investments B.V. en Katalysator Management B.V.(althans hun eventuele rechtsopvolgers), instemmen met de onderhavige verkoop en medewerking verlenen aan (onvoorwaardelijk) royement van hun hypotheekrecht.

Partijen verplichten zich over een weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde instemmingen te verkrijgen.

Deze opschortende voorwaarden zijn cumulatief en schorsen de uitvoering van deze koopovereenkomst totdat alle opschortende voorwaarden zijn vervuld.

Artikel 3. Ontbinding overeenkomst

Indien de in artikel 2 van deze overeenkomst bedoelde instemming van alle daar genoemde betrokkenen onherroepelijk en definitief niet wordt verkregen en deze instemming evenmin op andere wijze (bv. middels een gerechtelijke procedure) wordt verkregen, kunnen beide partijen overgaan tot ontbinding van deze overeenkomst, zonder dat zij over een weer tot schadevergoeding gehouden zijn. (…)’

2.2.

Na ondertekening van de koopovereenkomst hebben onderhandelingen plaatsgevonden met Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A. (hierna: Rabobank) als eerste hypotheekhouder, maar tevens als pandhouder van de inventaris. Het doel hiervan was dat [X] , die ook privé borg stond, schuldenvrij jegens de Rabobank uit de verkoop zou komen. Daarnaast zijn besprekingen gevoerd over het royement door de Rabobank.

2.3.

Op het verzoek om medewerking te verlenen aan de verkoop aan [gedaagde] is door Rabobank bij mail van 25 juni 2018 als volgt gereageerd:

“Wij zijn bereid hieraan medewerking te verlenen onder de voorwaarde van ontvangst van de gehele verkoopopbrengst zijnde € 860.000,00. Dit op basis van onze eerste hypothecaire inschrijving. Officieel royement dient verleend te worden bij de notaris. (…) Het verlenen van medewerking aan bovengenoemde verkoop staat los van de uitwinning van de overige zekerheden. Deze dienen ook uitgewonnen te worden. Zoals besproken ontvangen wij van u nog aanvullende informatie omtrent de inventaris, voorraden en vorderingen.”

2.4.

In een e-mailwisseling van 26 juni 2018 is (namens) Cordonnier en [gedaagde] over en weer bevestigd wie welk ‘huiswerk’ zou verrichten om de beoogde deal te laten slagen.

2.5.

Op 29 juni 2018 heeft [gedaagde] de koopovereenkomst met betrekking tot Parkweg 37 – 39 laten inschrijven in het kadaster (Vormerkung). Deze inschrijving is van rechtswege vervallen op 29 december 2018.

2.6.

De tweede hypotheekhouders Jobaro Investments B.V. en Katalysator Management B.V., waarvan de heer [Y] (in)direct bestuurder is, hebben echter geen toestemming verleend voor de verkoop als bedoeld in de overeenkomst van 6 juni 2018 en hebben ook niet ingestemd met het royement van hun tweede hypotheekrecht.

2.7.

Per e-mail van 1 juli 2018 heeft [X] laten weten te moeten afzien van de koop/verkoop aan [gedaagde] .

2.8.

Op 3 juli 2019 heeft de Rabobank – voor zover hier van belang - laten weten:

‘
Op 25 juni 2018 hebben wij aangegeven medewerking te willen verlenen aan de verkoop van het onroerend goed voor een bedrag van € 860.000,00. Voor dit bedrag heeft u een overeenkomst gesloten onder de ontbindende voorwaarde van toestemming van zowel de eerste als de tweede hypotheekhouder. De tweede hypotheekhouder heeft aangegeven geen medewerking te willen verlenen U wenst nu de overeenkomst te ontbinden.

U heeft inmiddels een koper voor het onroerend goed voor een bedrag van € 1.160.000,00. Dit betekent dat de Rabobank als eerste hypotheekhouder volledig kan worden afgelost. Derhalve zijn wij bereid medewerking te verlenen aan deze verkoop. Officieel royement dient verleend te worden bij de notaris.’

2.9.

Op 4 juli 2018 heeft [X] aan [gedaagde] laten weten dat de koopovereenkomst geen doorgang kan vinden, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat beide hypotheekhouders hebben ingestemd met het royement van hun hypotheekrechten.

2.10.

Op 7 augustus 2018 zijn er tussen [X] in haar hoedanigheid als bestuurder van Cordonnier (als verkoper) met betrekking tot Parkweg 35 en Parkweg 37-39 koopovereenkomsten gesloten met [A] in privé en/of als bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] (als koper). De daarbij overeengekomen (ver)koopprijs voor Parkweg 37-39 bedraagt € 1.100.000,- en voor Parkweg 35, € 200.000,-. De levering van Parkweg 37-39 zou in eerste instantie plaatsvinden op 2 januari 2019 en later op 6 maart 2019; de levering van Parkweg 35 stond gepland voor 31 augustus 2018. [B] maakt aanspraak op de contractuele boete van 3 promille per dag dat niet wordt geleverd.

2.11.

Krachtens verlof van 27 november 2018 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, heeft [gedaagde] op 28 november 2018 conservatoir beslag tot levering laten leggen op:

het perceel bedrijvigheid (horeca), erf – tuin, staande en gelegen te (7513 AR) Enschede, aan de adressen Parkweg 37 en Parkweg 39, kadastraal bekend gemeente Enschede, sectie H, nummer 1115, groot 2.367 m2;
het perceel wonen, staande en gelegen te (7513 AR) Enschede, aan het adres Parkweg 35, kadastraal bekend gemeente Enschede, sectie H, nummer 1177, groot 560 m2;

2.12.

Aangezien niet is ingegaan op het verzoek om het beslag op te heffen, heeft Cordonnier zich genoodzaakt gezien om dit kort geding aanhangig te maken.

3.Het geschil

3.1.

Cordonnier vordert samengevat - de opheffing van het op 28 november 2018 gelegde beslag op Parkweg 35 en Parkweg 37-39, althans [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom tot het laten opheffen van het beslag te veroordelen. Tevens vordert Cordonnier veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Een vordering tot opheffing van een gelegd beslag is naar zijn aard spoedeisend zodat Cordonnier kan worden ontvangen in haar vordering. Hetgeen in dat kader door partijen is aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking.

4.2.

Volgens artikel 705 lid 2 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.

4.3.

Cordonnier voert aan dat het gelegde beslag tot afgifte vexatoir is, omdat er geen afgifteverplichting bestaat. Daaraan legt Cordonnier ten grondslag dat in de koopovereenkomst de opschortende voorwaarde is vastgelegd dat zowel de eerste als de tweede hypotheekhouders hebben in te stemmen met de verkoop en hun medewerking hebben te verlenen aan onvoorwaardelijk royement van hun respectievelijke hypotheekrechten. Nu de eerste hypotheekhouder volgens Cordonnier heeft ingestemd met de verkoop, maar niet onvoorwaardelijk heeft ingestemd met het royement van haar hypotheekrecht en de tweede hypotheekhouders hun instemming geheel aan de verkoop van Parkweg 37-39 en het royement van hun hypotheekrechten hebben onthouden, zijn naar zeggen van Cordonnier de overeengekomen opschortende voorwaarden niet in werking getreden waardoor geen perfecte koopovereenkomst tot is stand gekomen.

4.4.

Volgens [gedaagde] heeft de eerste hypotheekhouder wel degelijk onvoorwaardelijk ingestemd met de verkoop en met royement van haar hypotheekrecht. De aanzegging van de eerste hypotheekhouder dat naast incassering van de koopsom ook de overige zekerheden (waaronder een borgstelling in privé van [X] ) zullen worden uitgewonnen, staat daar los van. Dat de tweede hypotheekhouders niet hebben ingestemd verwijt [gedaagde] [X] . [gedaagde] betwist dat het instemmen met de verkoop en het royement van de hypotheekrechten door de hypotheekhouders in de koopovereenkomst is opgenomen als een opschortende voorwaarde. Zijns inziens is sprake van een ontbindende voorwaarde. Weliswaar is in artikel 2 van de overeenkomst sprake van een als zodanig ook aangeduide opschortende voorwaarde, maar dezelfde voorwaarde is in artikel 3 als ontbindende voorwaarde opgenomen. Die laatste lezing is wat partijen naar zeggen van [gedaagde] klaarblijkelijk zijn overeengekomen.

4.5.

De voorzieningenrechter onderschrijft op juistheid [gedaagde] ’s visie dat de aanzegging van de eerste hypotheekhouder dat (ook) haar overige zekerheden zullen moeten worden uitgewonnen, los staat van het royement, zodat wel degelijk onvoorwaardelijk is ingestemd met het royement van het eerste hypotheerecht.

4.6.

De voorzieningenrechter deelt echter [gedaagde] ’s visie met betrekking de kwalificatie van de door partijen overeengekomen voorwaarde niet. Een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld. Een opschortende voorwaarde doet de werking van de verbintenis eerst met het plaatsvinden van die gebeurtenis aanvangen, terwijl een ontbindende voorwaarde de verbintenis met het plaatsvinden van de gebeurtenis doet vervallen (artikel 6:22 Burgerlijk Wetboek).Tussen partijen is niet in geschil dat door hen is afgesproken dat de instemming van de hypotheekhouders met de verkoop en het onvoorwaardelijk royement van hun hypotheekrechten noodzakelijk is voor het bestaan van deze overeenkomst. Daarmee strookt de inhoud van artikel 2 van de koopovereenkomst waarin expliciet (en zelfs met onderstreping) is vastgelegd dat de voorwaarde betreffende de instemming van de hypotheekhouders en het onvoorwaardelijk royement van hun hypotheekrechten een opschortende voorwaarde is. Zonder die instemming kon Cordonnier immers niet tot verkoop overgaan: de verbintenis kon slechts in werking treden nadat de instemming van de hypotheekhouders en het vereiste onvoorwaardelijk royement van hun hypotheekrechten was verkregen.

4.7.

Dat in artikel 3 vervolgens nog is bepaald dat definitief ontbreken van die instemming/medewerking van de hypotheekhouders voor beide partijen de mogelijkheid opent om de overeenkomst te ontbinden, maakt dit niet anders. Dit omdat die afspraak blijkens haar tekst kennelijk alleen tot doel heeft om vast te leggen dat bij het niet intreden van de genoemde schorsende voorwaarde, geen schadevergoeding is verschuldigd vanwege – kort gezegd – het (toch) niet tot stand komen van de overeenkomst.

4.8.

Het ontbreken van voornoemde instemming van de tweede hypotheekhouders maakte de weg vrij voor Cordonnier om met een beroep op de opschortende voorwaarde zich jegens [gedaagde] geheel vrij te achten, in onderhandeling met een derde te treden en een nieuwe overeenkomst te sluiten.

4.9.

Hierover zou anders kunnen worden geoordeeld als Cordonnier - zoals [gedaagde] heeft aangevoerd - in strijd met de overeenkomst met [gedaagde] niet op serieuze wijze heeft geprobeerd om de tweede hypotheekhouders te bewegen met royement van hun hypotheekrechten in te stemmen, maar daarentegen heeft welbewust (alsnog) heeft aangestuurd op/meegewerkt aan het onthouden van die instemming door de tweede hypotheekhouders. [gedaagde] is hier het standpunt toegedaan dat Cordonnier royement van de rechten van de tweede hypotheekhouders had kunnen afdwingen op basis van de overeenkomst met [gedaagde] , als er door haar nog geen andere nieuwe overeenkomst was gesloten. Ook had Cordonnier volgens [gedaagde] de vordering van de tweede hypotheekhouders in verband waarmee hun zekerheidsrecht was gevestigd teniet kunnen laten gaan. Cordonnier stelt immers een tegenvordering te hebben. De bestuurder van de tweede hypotheekhouder is, zo heeft [gedaagde] van Cordonnier vernomen, degene die de huidige tot verkoop verplichtende financiële crisis bij Cordonnier verweten kan worden en die daarom door Cordonnier voor veel aansprakelijk gesteld kan worden. In dat licht beschouwd staan naar zeggen van [gedaagde] de redelijkheid en billijkheid in de weg aan een rechtsgeldig beroep van Cordonnier op de ontbindende (lees: opschortende) voorwaarde, aldus [gedaagde] .

4.10.

Dat Cordonnier, in de persoon van haar bestuurder [X] , een frustrerende factor is geweest en een bepalende rol heeft gespeeld bij weigering van de tweede hypotheekhouders om hun fiat te geven aan de met [gedaagde] gesloten verkoopovereenkomst en om in te stemmen met het royement van hun hypotheekrechten, heeft [gedaagde] naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet aannemelijk gemaakt. Veeleer komt het beeld naar voren van een in financieel zwaar weer terecht gekomen vennootschap, waarbij bestuurder [X] , die (ook) privé zekerheden heeft verstrekt, ook persoonlijk nadelige financiële gevolgen dreigt te ondervinden. In een poging om te redden wat er te redden valt heeft [X] de overeenkomst gesloten met [gedaagde] . Daarna is [X] teruggefloten door de geldschieters met een tweede recht van hypotheek, omdat met de overeengekomen verkoopprijs de tweede hypotheekhouder niets van hun investeringen zouden terugzien en zij bovendien - klaarblijkelijk terecht – het standpunt waren toegedaan dat de percelen aan de Parkweg veel meer waard waren dan de koopsom van € 860.000,- die met [gedaagde] was afgesproken.

4.11.

Op zich is juist dat [X] in begin juli 2018 de heer [Y] , de man achter de tweede hypotheekhouders, per email heeft gevraagd om niet in te stemmen met een royement van hun tweede hypotheekrecht omdat er op dat moment een aanzienlijk hoger bod lag, waarvan zowel de hypotheekhouders als zij in persoon zouden profiteren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht [X] dat op dat ver gevorderde moment doen, omdat zij vanaf het sluiten van de overeenkomst met [gedaagde] op 6 juni 2018 wel degelijk op serieuze wijze heeft geprobeerd om ook de tweede hypotheekhouders over te halen om in te stemmen met de verkoop en hen te bewegen hun hypotheekrechten onvoorwaardelijk te royeren. Daarin is zij echter niet geslaagd. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat de tweede hypotheekhouders steeds hun eigen plan hebben getrokken en zich hebben laten leiden door hun eigen (financiële) belangen. Van meet af aan hebben de tweede hypotheekhouders op onmiskenbare wijze te kennen gegeven dat zij niet konden instemmen met een royement voor de prijs zoals met [gedaagde] overeengekomen. Het lag dan ook niet in de rede dat zij alsnog zouden gaan instemmen, welke moeite [X] zich daartoe ook zou getroosten. Dat, zoals [gedaagde] stelt, [X] er voor heeft gezorgd dat [Y] niet met hem in gesprek wilde, zodat hij geen gelegenheid heeft gehad om een oplossing aan te bieden/uit te onderhandelen voor de vordering van [Y] /de tweede hypotheekhouders op Cordonnier, is niet onderbouwd of gebleken. Bovendien ligt dit ook niet voor de hand gelet op de uit het dossier gebleken dynamiek in de gespannen verhouding tussen [X] als bestuurder van een vennootschap in financiële problemen, waarvan zij de geldschieter als (mede) veroorzaker aanwijst versus een geldschieter/tweede hypotheekhouder die haar/hun investeringen door het uitwinning van de zekerheden probeert veilig te stellen. In die dynamiek ligt het afdwingen van het royeren van een hypotheekrecht, voor zover daarvan al sprake kan zijn, niet voor de hand.

4.12.

Nu voorshands moet worden aangenomen dat [gedaagde] geen uit een koopovereenkomst voortvloeiend recht op levering heeft verkregen met betrekking tot

Parkweg 37 – 39, laat staat met betrekking tot Parkweg 35, nu hij met betrekking tot Parkweg 35 met Cordonnier geen overeenkomst heeft gesloten, is summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering die ten grondslag ligt aan het conservatoire leveringsbeslag. Dit beslag dient daarom te worden opgeheven. Afweging van de wederzijdse belangen van partijen leidt niet tot een ander oordeel. Het is dermate aannemelijk dat er tussen Cordonnier en [gedaagde] geen rechtsgeldige werkende koopovereenkomst tot stand is gekomen, dat van Cordonnier niet kan worden verlangd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht alvorens tot levering van Parkweg 37-39 aan [B] over te gaan. Dit zal er immers in ieder geval toe leiden dat de met [B] overeengekomen leveringstermijn niet gehaald wordt, waardoor Cordonnier een boete van 3 promille van de koopprijs verschuldigd wordt.

4.13.

Aangezien de voorzieningenrechter het beslag zal opheffen is een veroordeling van [gedaagde] daartoe op straffe van verbeurte van een dwangsom niet meer aan de orde.

4.14.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cordonnier worden begroot op:

- dagvaarding € 81,83

- griffierecht 639,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1700,83

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

heft op het op 28 november 2018 ten laste van Cordonnier gelegde beslag tot levering op:

het perceel bedrijvigheid (horeca), erf – tuin, staande en gelegen te (7513 AR) Enschede, aan de adressen Parkweg 37 en Parkweg 39, kadastraal bekend gemeente Enschede, sectie H, nummer 1115, groot 2.367 m2;
het perceel wonen, staande en gelegen te (7513 AR) Enschede, aan het adres Parkweg 35, kadastraal bekend gemeente Enschede, sectie H, nummer 1177, groot, 560 m2,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Cordonnier tot op heden begroot op € 1.700,83,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2019.^[1]