Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer: 6700454 \ CV EXPL 18-892 (pm)
Vonnis van 7 mei 2019
in de zaak van
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING (FNV),
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
eisende partij, hierna te noemen FNV,
gemachtigden: mrs. M.H.D. Vergouwen en B.P. Furstner,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POSTNL PAKKETTEN BENELUX B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp,
gedaagde partij, hierna te noemen PostNL,
gemachtigden: mrs. J.M. van Slooten en P. Disseldorp.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 oktober 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- de akte aan de zijde van PostNL van 7 januari 2019 met één aanvullende productie,
- de akte aan de zijde van FNV van 28 februari 2019 met vier aanvullende producties,
- de brief aan de zijde van PostNL van 5 maart 2019 met één aanvullende productie,
- het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 8 maart 2019 met daaraan gehecht de
spreekaantekeningen van beide partijen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
FNV is een werknemers-vakvereniging, die blijkens haar statuten individuele en collectieve belangen behartigt van aangesloten werknemers en ex-werknemers ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en regelingen die verband houden met c.q. voortvloeien uit het werknemerschap, een en ander in brede zin. Zij sluit daartoe cao’s af met werkgeversverenigingen en ziet toe op de naleving daarvan. Uit de statuten blijkt verder dat FNV haar doelen nastreeft voor een grotere groep dan de aangesloten werknemers.
2.2.
Artikel 8.2 van de statuten van FNV luidt, voor zover hier van belang:
“Tot de middelen waarmee de FNV-vereniging zijn doelstellingen realiseert, voor zover die doelen specifiek betrekking hebben op directe sectorale afdelingen en netwerken, behoren;
(…)
i. het zo nodig zelfstandig voeren van gerechtelijke procedures ter bescherming van de belangen van leden-natuurlijke personen of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werkenden en/of niet-werkenden of groepen van werkenden en/of niet werkenden in het algemeen, waaronder het voeren van een groepsactie, als bedoeld in artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek;”
2.3.
PostNL Pakketten Benelux B.V. (hierna: PostNL) is een onderdeel van
PostNL Holding B.V. Bij PostNL vindt de bezorging van pakketten plaats. Deze markt is, met name de laatste jaren, enorm in opkomst, omdat steeds meer bedrijven hun producten (ook) online aanbieden en steeds meer goederen online worden besteld. PostNL is marktleider in Nederland in de pakkettenindustrie en bezorgt meer dan 600.000 pakketten per dag. PostNL heeft circa 20 vestigingen door Nederland waar haar pakkettensorteercentra zich bevinden. De dienstverlening van PostNL bestaat eruit dat zij het logistieke proces verzorgt. Kort gezegd zorgt PostNL ervoor dat het pakket van de aanbieder bij de afnemer komt.
2.4.
Het voornoemde logistieke proces bestaat uit verschillende deelprocessen.
Drie fasen kunnen worden onderscheiden:
1) het pakket wordt naar het sorteercentrum (ook wel depot genoemd) gebracht;
2) het pakket wordt gesorteerd;
3) het pakket wordt bezorgd.
De onderhavige zaak heeft betrekking op fase 2: de pakketsortering.
2.5.
Ook de pakketsortering bestaat uit verschillende fasen, namelijk een verzendsortering en een ontvangstsortering.
2.6.
De verzendsortering is de eerste sortering. De pakketten worden in de regel
’s avonds en ’s nachts op het depot gebracht en zijn dan nog gegroepeerd per aanbieder. In de avond en de nacht worden de pakketten gesorteerd op depot en op “shift”. Een “shift” is een tijdsperiode waarin de pakkettenbezorgers de pakketten komen ophalen. Na deze eerste sorteerfase zijn de pakketten nog niet klaar om bezorgd te worden, maar staan ze nog in rolcontainers.
2.7.
De ontvangstsortering betreft het gereed maken van de pakketten voor bezorging.
In de ochtend vindt hiervoor nog een sorteerfase plaats. Hierbij worden de pakketten gesorteerd per postcodegebied. Met andere woorden: de pakketten worden zo gesorteerd, dat de pakkettenbezorger alle pakketten krijgt die bij zijn route horen. In de regel worden de pakketten dan niet meer op een rolcontainer geplaatst, maar gaan ze via een lopende band naar een ander gedeelte van het depot. Vanaf de lopende band worden de pakketten in de bus van de pakkettenbezorgers geplaatst.
2.8.
Naast de hiervoor genoemde sorteerfasen, worden op enkele depots van PostNL zogeheten cross dock activiteiten uitgevoerd, die geen onderdeel uitmaken van de hiervoor omschreven sorteerfasen. Deze activiteiten komen er kort samengevat op neer dat bepaalde rolcontainers met pakketten na binnenkomst op het depot direct worden geladen in een andere vrachtwagen. De pakketten blijven dan de gehele tijd in dezelfde rolcontainer.
De rolcontainers verlaten het cross dock (de laad- en losplaats direct naast het depot) niet.
De rolcontainers worden vanuit binnenkomende vrachtwagens op het cross dock gelost. Aldaar worden de rolcontainers naar een ander deel van het cross dock gereden, waarna de rolcontainers weer worden opgehaald.
2.9.
Oorspronkelijk heeft FNV in deze procedure, naast PostNL, In Person Bemiddelingsbureau B.V., In Person International B.V. en In Person Outsourcing B.V. (hierna gezamenlijk te noemen: In Person) gedagvaard. Indien hierna een specifieke In Person-entiteit wordt bedoeld, zal deze nader worden aangeduid.
2.10.
In Person Bemiddelingsbureau B.V. is opgericht op 19 oktober 2012 en staat in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven met de Standaard Bedrijfsindelingscodes (SBI-code) voor “Uitzendbureaus”, “Payrolling (personeelsbeheer)” en “Arbeidsbemiddeling”. Als aantal werkzame personen staat geregistreerd “7”.
2.11.
In Person International B.V. is opgericht op 28 december 2001 en staat in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven met de SBI-code voor “Uitzendbureaus”. Als aantal werkzame personen staat geregistreerd “4”.
2.12.
In Person Outsourcing B.V., sinds 18 februari 2014 de rechtsopvolger van In Person Projects B.V., is opgericht op 27 december 1995 en stond vóór september 2016 in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven met de SBI-code (78201) voor “Uitzendbureaus” en de SBI-code (6420) voor “Financiële holdings”. Daarna is de SBI-code veranderd in SBI-code 8292 “Pakken, sorteren e.d. in loon. Het uitvoeren van overeenkomsten van opdracht. Het uitvoeren van overeenkomsten tot aanneming van werk.”
Als aantal werkzame personen stond en staat geregistreerd “0”.
2.13.
PostNL en In Person Outsourcing B.V. zijn vanaf 2011 gaan samenwerken op het gebied van de verzendsortering. Telkens als er een nieuw depot wordt geopend, wordt er een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Vanaf 2011 is dat het geval in Waddinxveen, vanaf 2012 in Amersfoort en vanaf 2013 in Goes. Op de depots in Amersfoort en Waddinxveen voert In Person Outsourcing B.V., naast de verzendsortering, cross dock activiteiten uit. In Person Outsourcing B.V. dient de rolcontainers te lossen en er vervolgens voor te zorgen dat deze op de juiste plaats staan en op tijd klaar staan om weer opgehaald te worden. Tot slot dient In Person Outsourcing B.V. de rolcontainers in de juiste vrachtwagens te laden. De bij PostNL ingezette medewerkers betreffen voornamelijk mensen met de Poolse nationaliteit.
2.14.
Voordat PostNL in 2011 met In Person Outsourcing B.V. ging samenwerken op het gebied van verzendsortering, werkte zij al met andere partijen samen op dit gebied. Tempo Team [1] ging in 2009 als eerste partij de verzendsortering op het depot van PostNL in Utrecht uitvoeren. Naast de samenwerking met In Person Outsourcing B.V. en Tempo Team werkt PostNL ter zake van de verzendsortering ook samen met onder meer Young Capital Solutions B.V. en de gemeente Midden-Groningen. Op de depots Halfweg, Zwolle, Elst en Ridderkerk wordt de verzendsortering (nog) uitgevoerd door werknemers van PostNL.
2.15.
PostNL en In Person Outsourcing B.V. hebben per depot een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De meer gedetailleerde afspraken worden jaarlijks opnieuw overeengekomen in een Service Level Agreement (SLA). De considerans van de Samenwerkingsovereenkomst Depot Amersfoort [2] , versie september 2015, luidt als volgt, waarbij In Person Projects B.V., de rechtsvoorganger van In Person Outsourcing B.V., wordt aangeduid als IPP:
“
1. Deze samenwerkingsovereenkomst is een overeenkomst van opdracht tussen PostNL Pakketten en IPP. De sorteerwerkzaamheden worden verricht door In Person Projects B.V. en uitgevoerd onder haar leiding en toezicht.
1. Deze samenwerkingsovereenkomst is een overeenkomst van opdracht tussen PostNL Pakketten en IPP. De sorteerwerkzaamheden worden verricht door In Person Projects B.V. en uitgevoerd onder haar leiding en toezicht.
2. Partijen gaan met deze overeenkomst een partnership aan. Met dit partnership beogen partijen twee zaken. Ten eerste is de bedoeling van dit partnership wederzijds economisch voordeel. Het tweede oogmerk dat partijen hebben met deze samenwerkingsovereenkomst is een kader te scheppen voor vaststelling van een in beweging zijnde prijs en van in beweging zijnde overige normen waaraan partijen moeten voldoen, afhankelijk van de ontwikkelingsfase van de samenwerking. In geval van een meningsverschil zullen partijen zich in redelijkheid inspannen om tot een gezamenlijke oplossing te komen.
3. Deze samenwerkingsovereenkomst vooralsnog ziet op het uitbesteden van de sorteerwerkzaamheden in het nieuwe hybride depot Amersfoort. waar zowel wordt gesorteerd als gedistribueerd.
4. PostNL Pakketten voornemens is voornoemd hybride concept de komende jaren geleidelijk in te voeren, waarbij onderhavige samenwerkingsovereenkomst (hierna: “Overeenkomst”) ook van toepassing verklaard kan worden op nog nader in te richten depots alwaar IPP eveneens met PostNL Pakketten is overeengekomen om productiecapaciteit te leveren
5. PostNL Pakketten en IPP er vanuit gaan dat IPP een belangrijke bijdrage kan leveren aan het bereiken van een hogere graad van efficiency, flexibiliteit en kostenbesparing bij de uitvoering van de processen en inzet van medewerkers in de sorteerprocessen van PostNL Pakketten.
6. Partijen daartoe nadrukkelijk hebben besloten een deel van de (arbeids)processen binnen het sorteer- en distributiecentrum Amersfoort uit te besteden op “output” basis (aannemen van werk). Het betreft nadrukkelijk niet het inlenen van uitzendkrachten door PostNL Pakketten. Het betreft zowel de uitbesteding van sorteerwerkzaamheden (productiecapaciteit) alsmede de leiding en het toezicht op de medewerkers die sorteerwerkzaamheden uitvoeren.
7. PostNL Pakketten van IPP verwacht dat IPP de kennis en expertise heeft om op de meest efficiënte wijze sorteermedewerkers te werven, selecteren, in te zetten en aan te sturen en daarmee toegevoegde waarde levert voor PostNL Pakketten ten opzichte van het reeds bekende bedrijfsproces op
sorteercentra waarbij PostNL Pakketten uitsluitend uitzendkrachten inleent bij uitzendbureaus.
8. PostNL Pakketten van IPP verwacht dat IPP daarmee in staat is om kosten te besparen voor PostNL Pakketten waarbij de kwaliteit van de dienstverlening zodanig is dat de servicekaders die PostNL Pakketten heeft afgesproken met haar klanten gehaald kunnen worden. Dit betekent ook dat IPP zich committeert aan de (kwaliteits)doelstellingen die gelden voor het betrokken operationele management van PostNL Pakketten. Deze kwaliteits- en productiviteitsdoelstellingen maken onderdeel uit van de jaarlijks af te sluiten SLA.
9. Partijen een samenwerking wensen die - na het doorlopen van een aantal implementatiefases - uiteindelijk op een niveau komt waarbij PostNL Pakketten uitsluitend sorteercapaciteit vraagt aan IPP en IPP wordt afgerekend op een stukprijs per gewogen sortering voor het leveren van de
gewenste productiecapaciteit. De stukprijs is gebaseerd op (gewogen) productienormen. Deze normen en de stukprijs per gewogen sortering worden jaarlijks in de SLA vastgelegd.
10. PostNL Pakketten en IPP de samenwerking zien in het licht van business partners waarbij beide Partijen alle noodzakelijke kennis investeren om bovenstaande doelen te bereiken
11. Partijen zullen zich als goede partners maximaal inspannen om de (financiële) risico’s die voort kunnen vloeien uit de samenwerking tot een minimum te beperken
12. Partijen zich bewust zijn van het feit dat PostNL Pakketten daarbij een operationeel risico neemt t.a.v. de afhankelijkheid van één partij (op 1 hybride depot) voor een essentieel onderdeel van het productieproces van PostNL Pakketten. IPP is zich terdege bewust van deze verantwoordelijkheid
en zal derhalve te allen tijde voldoende productiecapaciteit leveren binnen de afgesproken kwalitatieve kaders.
13. Partijen zich er van bewust zijn dat wijzigingen in ieders deel van de bedrijfsvoering directe effecten heeft op de dienstverlening en daarmee de resultaten van de ander. Derhalve zullen Partijen elkaar tijdig op de hoogte stellen bij iedere relevante wijziging in de bedrijfsvoering
14. IPP en PostNL Pakketten zullen in het licht van voornoemd partnerschap volledige openheid geven op strategisch/tactisch en operationeel niveau m.b.t depot Amersfoort gerelateerde zaken.
15. PostNL Pakketten zal nadere assistentie verlenen aan IPP bij het verschaffen van relevante (stuur) informatie ten behoeve van de aansturing van de medewerkers van IPP (voor zover beschikbaar)
16. Partijen thans de voorwaarden waaronder deze samenwerkingsovereenkomst wordt aangegaan, schriftelijk wensen vast te leggen en daarom deze overeenkomst sluiten, hierna ook te noemen:
Overeenkomst.”
2.16.
FNV heeft op 11 juli 2016 een zogenoemde artikel 8 Waadi [3] -melding gedaan bij de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de ISZW), waarbij zij de ISZW heeft verzocht om onderzoek in te stellen naar aanleiding van gegronde vermoedens van schending door In Person Outsourcing B.V. van artikel 8 Waadi, waarin is bepaald dat ter beschikking gestelde arbeidskrachten recht hebben op tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers in gelijke/gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt.
FNV vermeldt in haar brief aan de ISZW onder meer het volgende:
“Op basis van gesprekken met arbeidskrachten van In Person heeft de FNV het gegronde vermoeden dat er sprake is van een schijnconstructie (contracting) om loon inlener conform de cao Post NL te ontduiken. De arbeidskrachten worden volgens ons via In Person Outsourcing ter beschikking gesteld aan Post NL.
(…)
Meer specifiek is onze vraag:
- Is er sprake van ter beschikking stelling van arbeid van werknemers van In Person Outsourcing aan PostNL.
- Hoe worden de arbeidskrachten van In Person Outsourcing beloond ? Is er sprake van gelijke beloning ten opzichte van vergelijkbare werknemers van Post NL ?
- Wij verzoeken u dit te onderzoeken voor de periode van 1-1-2015 tot heden.”
2.17.
De ISZW is een onderzoek gestart op 16 september 2016, dat bestond uit een werkplekonderzoek, het horen van medewerkers van In Person en PostNL en het onderzoeken van overeenkomsten en andere stukken. Het onderzoek heeft betrekking op de periode 1 juni 2015 tot en met 31 mei 2016.
2.18.
De ISZW heeft op 2 november 2017 twee verslagen uitgebracht van voornoemd onderzoek, één ten aanzien van In Person International B.V. en één ten aanzien van
In Person Bemiddelingsbureau B.V. De inhoud en conclusies van deze verslagen zijn gelijkluidend. In het verslag dat betrekking heeft op In Person International B.V. staat op pagina 24 onder meer:
“In Person Outsourcing B.V. is een onderneming die alleen op papier bestaat.
(…)
De kwalificaties in de samenwerkingsovereenkomsten en SLA’s tussen PostNL Pakketten Benelux B.V. en In Person Projects B.V./In Person Outsourcing B.V. komen niet overeen met de feitelijke situatie. Er is hier geen sprake van overeenkomst van opdracht of aanneming van werk.
(…)
Ik, rapporteur, heb vastgesteld dat de arbeidskrachten:
- in dienstbetrekking waren bij In Person International B.V.
- tegen vergoeding ter beschikking werden gesteld aan en arbeid hebben verricht voor PostNL Pakketten Benelux B.V.
- werkten onder leiding en toezicht van een leidinggevende werkzaam in de onderneming van inlener PostNL Pakketten Benelux B.V.
(…)
Nu er sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten door In Person International B.V. aan PostNL Pakketten Benelux B.V., is artikel 8 Waadi van toepassing op de arbeidskrachten van In Person International B.V..”
In het verslag dat betrekking heeft op In Person Bemiddelingsbureau B.V. is het voorgaande eveneens opgenomen, waarbij voor In Person International B.V. gelezen moet worden
In Person Bemiddelingsbureau B.V.
2.19.
De ISZW heeft geoordeeld dat In Person International B.V. en In Person Bemiddelingsbureau B.V. de bij hen in loondienst zijnde arbeidskrachten die tewerk zijn gesteld bij PostNL, geen recht hebben gegeven op tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van PostNL. Daarmee heeft de ISZW beide vennootschappen aangemerkt als 'niet-nalever' in de zin van artikel 8 Waadi.
2.20.
Op 30 november 2017 heeft FNV In Person in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen een termijn van twee weken te bevestigen dat zij al hun uitzendwerknemers conform artikel 8 Waadi en de PostNL cao zullen verlonen en met terugwerkende kracht alle onregelmatigheden zullen herstellen. Voorts heeft FNV In Person daarbij aansprakelijk gesteld voor de door haar zelf geleden schade en door haar gemaakte kosten.
2.21.
Op 5 december 2017 heeft FNV PostNL in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen een termijn van twee weken medewerking te verlenen aan c.q. zorg te dragen voor correcte nabetaling aan de uitzendkrachten. Voorts heeft FNV PostNL daarbij aansprakelijk gesteld voor de door haar zelf geleden schade en door haar gemaakte kosten.
2.22.
Op 22 februari 2018 heeft FNV de dagvaarding in de onderhavige zaak uitgebracht jegens zowel In Person als PostNL.
2.23.
Op 5 juni 2018 heeft FNV een schikking getroffen met In Person, vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“
Artikel 2: Schikking omtrent (vermeende) aanspraken tot 1 juli 2018
Artikel 2: Schikking omtrent (vermeende) aanspraken tot 1 juli 2018
2.1
In Person zal een nabetaling doen aan de (ex)werknemers zoals vermeld in de bijlage van de
e-mail van mr. Lagarrigue van 4 juni 2018 van 23:41 uur 39 seconden waarvan tabblad 1 als
Bijlage 1wordt overgelegd. Dit tabblad heeft betrekking op de berekening tot en met week 12 van
2018 en zal worden aangevuld tot 1 juli 2018 waarbij dezelfde berekeningsmethodiek wordt
gehandhaafd. In dit document is per individuele werknemer aangegeven welk bedrag zal worden
nabetaald, welke betaling zo spoedig mogelijk doch uiterlijk in de maand juli 2018 zal plaatsvinden.
In Person zal hiervan deugdelijke specificaties en betaalbewijzen aan FNV ter beschikking stellen.
Deze informatieverstrekking geschiedt met inachtneming van de thans geldende privacyregels.
2.2
Binnen 14 dagen na Ondertekening zal In Person een bedrag van Euro 40.000,00 betalen op
bankrekeningnummer [rekeningnummer] ten name van Stichting Beheer Derdengelden
De Koning Vergouwen Advocaten ten titel van “Compensatie reiskosten en/of eventuele
vorderingen extra FNV-leden ikv minnelijke regeling FNV”. De werknemers zoals genoemd in
Bijlage 1 kunnen een verzoek tot toekenning van reiskosten indienen bij In Person waarbij de
tegemoetkoming woon-werkverkeer conform de PostNL CAO (inclusief daarbij behorende
voorwaarden) als uitgangspunt heeft te gelden. Het verzoek dient een inzichtelijke berekening
inclusief toelichting en eventuele bewijsstukken (bijv. in geval van een verhuizing) te bevatten.
Reeds betaalde reiskosten door In Person dienen logischerwijs in mindering gebracht te worden
in deze berekening. Indien de berekening door In Person alsmede FNV correct wordt bevonden,
zal tot uitbetaling hiervan aan de betreffende werknemer door In Person worden overgegaan. Na
overlegging van het betaalbewijs of betaalbewijzen zullen de daarmee corresponderende
bedragen vanuit de Derdengeldenrekening worden teruggestort aan In Person. In het kader van
de discussie omtrent de reiskosten zal In Person in het kader van onderhavige minnelijke regeling
nimmer gehouden zijn om in totaliteit meer te betalen dan voornoemd bedrag van Euro 40.000,00.
Verzoeken tot toekenning van reiskosten kunnen worden ingediend tot uiterlijk 7 januari 2019. Het
bedrag van Euro 40.000,00 kan tevens aangewend worden om extra FNV-leden die per abuis niet
zijn meegenomen in het document zoals genoemd in artikel 2.1 te kunnen nabetalen - op dezelfde
wijze zoals omschreven voor wat betreft de reiskosten - waarbij partijen overeenkomen dat dit
bedrag wel is gemaximeerd tot Euro 40.000,00 zodat In Person gevrijwaard is voor eventuele
aanspraken die dit bedrag overstijgen. Indien onverhoopt nog een bedrag resteert, staat dit ter
vrije beschikking van FNV.
2.3
Partijen gaan uit van de juistheid van de data indiensttreding zoals vermeld in het document
waarnaar 2.1 verwijst alsmede de volledigheid van de lijst. Partijen hebben enkel een mogelijke
discussie over 1 lid voor wat betreft de volledigheid van de lijst. Mocht over de data indiensttreding
en/of het ene lid onverhoopt nog een nadere correctie plaatsvinden, komen partijen overeen dat
zij hierover overleg plegen en tot een regeling komen in de geest van deze overeenkomst.
Artikel 3: (Ex)werknemers die niet in het document onder 2.1 zijn vermeld
3.1
In Person zal op individuele basis een nabetaling doen aan de (ex)werknemers die via In Person Outsourcing B.V. werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van het PostNL project,
doch die niet in het document zoals vermeld in artikel 2.1 voorkomen (de werknemers die hier
worden vermeld worden immers al gecompenseerd op basis van artikel 2 van deze overeenkomst).
De berekening van deze nabetaling alsmede de wijze waarop de nabetaling zal plaatsvinden en
onder welke voorwaarden mag geheel door In Person worden bepaald in overleg met de
betreffende individuele (ex)werknemer.
3.2
Tussen Partijen is overeengekomen dat het totaalbedrag van de nabetalingen genoemd in
artikel 3.1 minimaal Euro 275.000,00 inclusief sociale lasten zal bedragen. Het streven is om de
nabetalingen in dit kader te laten plaatsvinden uiterlijk op 31 december 2018. Een eventuele
verlenging van deze termijn tot 1 april 2019 op verzoek van In Person is akkoord. Een eventueel
restant nadien zal worden aangewend voor het goede doel FNV Mondiaal met ANBI status.
3.3
Er zal door In Person een verklaring van de accountant worden afgegeven waaruit blijkt dat
aan voornoemde verplichting is voldaan.
3.4
Anders dan de betalingen voortvloeiende uit artikel 2.1 en 2.2 en de minimale
betalingsverplichting ex 3.2 behoeft In Person in de directe relatie met FNV in het kader van
onderhavige minnelijke regeling met FNV voor wat betreft het Geschil tot de datum van 1 juli 2018
geen andere betalingen te verrichten aan (ex)werknemers van In Person.
Artikel 4: Schikking omtrent (vermeende) aanspraken vanaf 1 juli 2018
4.1
Vanaf 1 juli 2018 zal In Person alle werknemers die in het kader van de samenwerking tussen
In Person en PostNL werkzaamheden verrichten bij PostNL een marktconforme beloning
toekennen. De werknemers zullen vanaf voornoemde datum een loon en vergoedingen ontvangen
waarbij de PostNL CAO voor wat betreft de volgende zes componenten als uitgangspunt zal
gelden:
- uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal;
- de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting;
- toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en
ploegendienst:
- initiële loonstijging;
- onbelaste kostenvergoedingen: reiskosten, pensionkosten en andere kosten noodzakelijk wegens de
uitoefening van de functie:
- periodieken.
Voor wat betreft de functie, de functie inschaling en de functiejaren zal de systematiek van de
PostNL CAO worden gevolgd. De werknemers zoals vermeld in het document beschreven in artikel 2.1 zullen worden ingeschaald in functieschaal 2.
Volledigheidshalve:
Daar waar in artikel 2 en 4 wordt gesproken over de PostNL CAO, dient gelezen te wordende op
dat momentvan toepassing zijnde PostNL CAO betrekking hebbende op de medewerkers in dienst
van PostNL Pakketten Benelux B.V. Indien het verzoek om reiskosten conform artikel 2.3
betrekking heeft op bijvoorbeeld 2014, zal de tegemoetkoming woon-werkverkeer conform de
PostNL CAO die in 2014 van toepassing was, als uitgangspunt moeten gelden.
Artikel 5: Schadevergoeding FNV
5.1
In Person zal een schadevergoeding ad Euro 100.000,00 aan FNV betalen. Betaling van
voornoemd bedrag geschiedt binnen 14 dagen na Ondertekening op bankrekeningnummer
[rekeningnummer] ten name van Stichting Beheer Derdengelden De Koning Vergouwen
Advocaten ten titel van “Schadevergoeding te betalen aan FNV”. Alle gestelde schadeposten en
kosten van de FNV, zijn inbegrepen in voornoemd bedrag. In Person zal geen andere betalingen
aan de FNV behoeven te doen.
Artikel 6: Intrekken procedure jegens In Person en voortzetting procedure PostNL
6.1
Zodra In Person tot betaling van 2.1, 2.2 (althans voor zover betrekking hebbende op de
betaling op de derdengeldenrekening) en 4.1 is overgegaan, zal FNV de reeds in gang gezette
procedure intrekken / royeren, doch uitsluitend jegens In Person. Van de zijde van In Person zal
geen conclusie van antwoord behoeven te worden ingediend.
6.2
Indien de procedure tegen PostNL zal worden voortgezet, zal er een eiswijziging plaatsvinden
inhoudende dat VI en VII uit het petitum geheel zullen worden verwijderd. Van enige vordering tot
het opstellen van berekeningen door PostNL dan wel betaling van (ex)werknemers van In Person
door PostNL als gevolg van het Geschil, zal derhalve geen sprake meer zijn. Voorts zal de Euro 100.000,00 die In Person heeft betaald, als eis worden verwijderd in VIII van het petitum. FNV zal geen soortgelijke of vergelijkbare vorderingen hiervoor in de plaats stellen dan wel hiertoe een
nieuwe procedure entameren.
6.3
In Person zal geen schriftelijke verklaring aan PostNL verstrekken die PostNL als verkapte
conclusie van antwoord van de zijde van In Person in het geding kan brengen. Enkel indien In Person hiertoe wettelijk verplicht is of wordt, zal zij in het kader van de voortgezette procedure tussen FNV en PostNL een nadere verklaring afleggen.
Artikel 7: Onthouden FNV verdere procedures
7.1
FNV garandeert zich te zullen onthouden van het direct dan wel indirect instellen van enige
civielrechtelijke procedure of andere procedure, dan wel hier op enigerlei direct dan wel indirect bij
betrokken te zijn, jegens In Person verband houdende of gerelateerd aan het onderwerp van het
Geschil.
7.2
Het voorgaande houdt tevens in dat FNV garandeert dat zij niet direct dan wel indirect
(ex)werknemers van In Person (niet zijnde de (ex)werknemers zoals vermeld in het document
zoals vermeld in artikel 2.1) zal informeren, ondersteunen (zowel juridisch als financieel), alles in
de meest brede zin des woords, bij het instellen van vorderingen in het kader van het Geschil dan
wel in dat kader (ex)werknemers van In Person zal werven.
7.3
Tevens garandeert FNV dat In Person terzake (onderwerpen verband houdende of gerelateerd
aan) het Geschil niet zal worden aangesproken door een paritaire handhaver zoals de Stichting
Naleving Cao voor Uitzendkrachten (SNCU) dan wel andere paritaire handhavers. Tevens zal FNV
geen verzoeken met betrekking tot In Person doen ex artikel 10 wet avv en artikel 8 Waadi bij de
de Inspectie SZW voor wat betreft de jaren tot en met 2018.
2.24.
Bij akte van 7 augustus 2018 heeft FNV de procedure jegens In Person ingetrokken en haar vorderingen jegens PostNL gewijzigd.
2.25.
Op 19 februari 2019 heeft PostNL een persbericht doen uitgaan met betrekking tot het besluit tot afbouw van contracting dat luidt:
“
PostNL heeft besloten om te stoppen met contracting en te gaan werken met uitzendkrachten in zijn pakkettensorteercentra. PostNL vindt gelijke beloning voor pakketsorteerders van belang en wil duidelijkheid geven in de maatschappelijke discussie over contracting. Naast de inzet van veel medewerkers in vaste dienst bij PostNL, blijft flexibele inzet van arbeid in de sorteercentra nodig. Dat gebeurt in de toekomst door middel van uitzenden. Uitzendkrachten worden beloond op basis van de cao voor uitzendkrachten (ABU-cao) en dus de inlenersbeloning van de PostNL-cao.
PostNL heeft besloten om te stoppen met contracting en te gaan werken met uitzendkrachten in zijn pakkettensorteercentra. PostNL vindt gelijke beloning voor pakketsorteerders van belang en wil duidelijkheid geven in de maatschappelijke discussie over contracting. Naast de inzet van veel medewerkers in vaste dienst bij PostNL, blijft flexibele inzet van arbeid in de sorteercentra nodig. Dat gebeurt in de toekomst door middel van uitzenden. Uitzendkrachten worden beloond op basis van de cao voor uitzendkrachten (ABU-cao) en dus de inlenersbeloning van de PostNL-cao.
Het pakkettenbedrijf van PostNL groeit elk jaar en biedt aan steeds meer mensen werk. Zo komen er dit jaar minstens 500 extra pakketbezorgers bij in vaste dienst bij PostNL. Van de overige bezorgers is het merendeel in dienst bij ondernemers.
In de afgelopen 10 jaar is er naar tevredenheid van alle partijen samengewerkt met contractingpartners. Desondanks vindt PostNL het als grote en sociale werk- en opdrachtgever belangrijk om goed te luisteren naar de recente maatschappelijke discussie over contracting. Daarom is er nu samen met contractingpartners besloten om commerciële contracting zo snel mogelijk af te bouwen. Medewerkers in dienst van contractingpartijen worden door hun werkgever geïnformeerd over de individuele gevolgen. PostNL start met afbouwen in 2019 en uiterlijk in 2020 gaan de laatste pakkettensorteercentra over op uitzenden. In het ochtendproces blijft PostNL samenwerken met partners die kansen bieden aan medewerkers met een afstand tot de arbeidsmarkt.
Liesbeth Kaashoek, directeur Pakketten & Logistiek van PostNL: “Onze mensen leveren elke dag opnieuw een enorme prestatie door meer dan 800.000 pakketten te bezorgen in heel Nederland en België. De pakketsorteerders vormen in dit proces een onmisbare schakel. Wij hebben ooit gekozen voor contracting omdat onze partners in staat zijn om het sorteerproces beter uit te voeren en de wens om maximaal ontzorgd te worden in de aansturing van onze sorteerprocessen. We blijven werken aan de kwaliteit van onze dienstverlening en een gezonde toekomst voor iedereen die bij en voor ons werkt.”
3.De vordering
3.1.
FNV vordert, na wijziging van eis [4] - samengevat - dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de terbeschikkingstelling van de werknemers van In Person International, Arbeidsbemiddeling (bedoeld zal zijn In Person Bemiddelingsbureau B.V., ktr.) en/of Outsourcing aan PostNL kwalificeert als uitzending in de zin van
artikel 7:690 BW en de Waadi;
IV. voor recht verklaart dat PostNL (hoofdelijk) aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, en sinds 1 juli 2015 mede op grond van artikel 7:616a BW, dan wel sinds die tijd volgtijdelijk aansprakelijk is op grond van artikel 7:616b BW, een en ander voor nabetaling van het gevorderde achterstallig loon en overige geleden schade;
V. voor recht verklaart dat PostNL door overtreding van de inleenbepaling(en) in de PostNL cao gehouden is tot betaling van de door FNV geleden (im)materiële schade;
alsmede PostNL veroordeelt:
IX. tot betaling aan FNV van een bedrag van € 100.000,-- ten titel van schadevergoeding ex artikel 15 en 16 Wet cao;
X. tot betaling aan FNV van een bedrag van € 8.197,75 inclusief BTW aan buitengerechtelijke kosten;
XI. tot betaling van de wettelijke rente over de in de punten IX en X gevorderde bedragen;
XII. in de kosten van deze procedure.
FNV legt - samengevat - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag:
3.2.
Inzet van deze procedure is een loonvordering, gebaseerd op het beginsel
gelijk loon voor gelijk werk.Dit beginsel is voor uitzendkrachten vastgelegd in de Uitzendrichtlijn, in Nederland geïmplementeerd in de Waadi. Dit beginsel is ook opgenomen in artikel 93 van de PostNL cao.
3.3.
In Person heeft haar werknemers jarenlang bewust onderbetaald door hen ten onrechte niet als uitzendkrachten te verlonen, terwijl de werknemers in de praktijk door
In Person als uitzendkrachten tewerk worden gesteld. PostNL is niet alleen van meet af aan bekend met deze constructie, de constructie is (mede) op instigatie van PostNL opgetuigd en PostNL heeft van deze onderbetaling aan de werknemers van In Person doelbewust en structureel geprofiteerd.
3.4.
Door In Person is een juridische schijnconstructie, oftewel contractingconstructie, gehanteerd. In Person stelt uitzendkrachten ter beschikking aan PostNL, om onder leiding en toezicht van PostNL pakketten te sorteren. In Person Projects B.V./In Person Outsourcing B.V. hebben geen (vergelijkbare) werknemers in dienst en PostNL, de onderneming waar de (feitelijke) terbeschikkingstelling plaatsvindt, heeft in haar pakketsorteercentra in Zwolle en Halfweg werknemers in dienst, die hetzelfde werk doen, dat wordt verloond volgens de PostNL cao.
3.5.
Zowel uit het rapport van de ISZW als andere bronnen blijkt dat de werkwijze van In Person tot op de punt en komma was uitgedacht en -letterlijk en figuurlijk- voorgeschreven door PostNL. Het was PostNL die in 2012 een in samenwerking met
Tempo Team ontwikkeld model aan haar reeds bestaande samenwerkingspartner In Person ging voorschrijven. Ook is nagenoeg dezelfde constructie vanuit PostNL opgelegd aan andere uitzenders, waaronder door gemeenten opgezette uitleenbureaus waar mensen vanuit de sociale werkvoorziening en de sociale dienst worden bemiddeld. Op 12 januari 2018 heeft de ISZW een rapport uitgebracht over de situatie in Kolham, waarin zij concludeert dat de gebezigde - gelijk aan de tussen In Person en PostNL luidende- contracten afwijken van de feitelijke situatie.
3.6.
FNV houdt PostNL (hoofdelijk, naast In Person) aansprakelijk voor het achterstallige loon van alle werknemers vanaf 23 oktober 2012, indicatief berekend op
(artikel 6:162 BW), door willens en wetens ge/misbruik te maken van de door In Person gepleegde wanprestatie jegens haar werknemers. Deze vordering wordt vanaf 1 juli 2015 tevens gebaseerd op de Wet Aanpak Schijnconstructies (artikel 7:616a e.v. BW, hierna te noemen de WAS).
3.7.
FNV lijdt (reputatie)schade en verliest aan werfkracht, doordat PostNL de verplichtingen voortvloeiend uit de PostNL cao willens en wetens heeft geschonden. Op grond van de artikelen 15 en 16 van de Wet cao vordert FNV een schadevergoeding van € 100.000,-- van PostNL.
3.8.
Tevens maakt FNV aanspraak op vergoeding van rente en buitengerechtelijke kosten van € 8.197,75 inclusief BTW conform de staffel BIK, op grond van
artikel 6:96 lid 2 BW.
4.Het verweer
4.1.
PostNL concludeert tot afwijzing van de vorderingen van FNV, met veroordeling van FNV in de kosten van deze procedure, en voert daartoe het volgende aan:
4.2.
Door de intrekking van de vorderingen van FNV jegens In Person, is PostNL in haar verdediging geschaad.
4.3.
Bij de vorderingen die FNV jegens PostNL heeft ingesteld, geldt dat FNV ofwel niet (meer) bevoegd is om deze in te stellen, ofwel FNV geen belang (meer) heeft bij het instellen van deze vorderingen. Hetgeen PostNL ter onderbouwing hiervan heeft aangevoerd, zal – voor zover relevant – bij de beoordeling worden besproken.
4.4.
De samenwerking tussen PostNL en In Person Outsourcing B.V. kwalificeert niet als uitzending, of beter gezegd, terbeschikkingstelling, maar als aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW of als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Toezicht en leiding berusten contractueel en feitelijk bij In Person Outsourcing B.V. De Waadi is daarom niet van toepassing. Ook is PostNL niet de ‘inlener’, dan wel ‘de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt' in de zin van de Waadi. De inlenersbeloning is niet van toepassing. Artikel 7:690 BW ziet bovendien niet op de relatie tussen opdrachtgever en werkgever, maar op de relatie tussen werkgever en werknemer.
4.5.
PostNL heeft de verzendsortering (en cross dock activiteiten) uitbesteed, omdat zij die minder efficiënt en zorgvuldig uit kan voeren dan anderen, zoals In Person Outsourcing B.V. In Person Outsourcing B.V. weet vanuit haar ervaring met de verzendsortering hoe zij met fluctuaties binnen het logistieke proces om moet gaan. PostNL verwachtte daarnaast dat de uitbesteding zou leiden tot lagere kosten. De verwachtingen van PostNL zijn uitgekomen. Werknemers van PostNL verwerkten in 2017 ruim 13% minder pakketten dan gemiddeld in 2017. Ook sorteerden zij ruim 26% meer pakketten onjuist.
4.6.
In de samenwerkingsovereenkomst tussen PostNL en In Person Outsourcing B.V. is expliciet vastgelegd dat het toezicht en de leiding over de arbeidskrachten bij In Person Outsourcing B.V. liggen. Dit volgt ook uit de contractuele afspraken tussen In Person Bemiddelingsbureau B.V. en In Person International B.V., die hun werkgeversgezag hebben gedelegeerd aan In Person Outsourcing B.V., wat PostNL overigens pas bekend is geworden sinds het onderzoek van de ISZW. In Person Outsourcing B.V. is in casu de inlener en niet PostNL.
4.7.
Er is geen sprake van een “papieren werkelijkheid”. PostNL en In Person Outsourcing B.V. werken feitelijk samen conform de overeengekomen afspraken. PostNL controleert slechts of het proces op zo’n wijze verloopt dat de andere fasen van het logistieke proces geen hinder ondervinden en zij controleert op de juiste naleving van de onderlinge afspraken.
4.8.
De conclusies van de ISZW zijn fundamenteel onjuist en gebaseerd op eenzijdig en onvolledig onderzoek. De beschrijving van de samenwerking tussen PostNL en In Person Outsourcing B.V. in de verslagen van de ISZW is onjuist.
4.9.
In Person Outsourcing B.V. heeft geen wanprestatie gepleegd, omdat de arbeidskrachten die zij inzet steeds beloond zijn conform haar arbeidsvoorwaarden. Aangezien In Person Outsourcing B.V. geen wanprestatie heeft gepleegd, kon PostNL daar ook niet van profiteren, zodat van een onrechtmatige daad geen sprake is.
4.10.
FNV komt geen beroep toe op artikel 7:616a BW, omdat niet PostNL, maar
In Person Outsourcing B.V. als directe opdrachtgever dient te worden aangemerkt. PostNL is een opdrachtgever verderop in de keten, waarop artikel 7:616b BW ziet. Artikel 7:616b BW is een volgtijdelijke aansprakelijkheid, zo volgt uit lid 2 van dit artikel. Geen van de in dat lid genoemde situaties doet zich hier voor. Bovendien zal eerst In Person Outsourcing B.V. moeten worden aangesproken, voordat PostNL kan worden aangesproken. PostNL kan bovendien geen enkel verwijt worden gemaakt van de onderbetaling, waardoor ook uit artikel 7:616b lid 3 BW volgt dat PostNL niet aansprakelijk kan worden gesteld.
4.11.
Het door FNV gevorderde schadebedrag van € 100.000,-- is ongegrond. De vordering is gebaseerd op overtreding van de PostNL cao, die geen enkele rol speelt in deze zaak. FNV substantieert haar beweerdelijke schade ook niet of nauwelijks. In Person heeft bovendien al € 100.000,-- aan schadevergoeding aan FNV betaald. FNV tracht twee keer dezelfde schadepost vergoed te krijgen, door naast het gevorderde schadebedrag van
€ 100.000,-- een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten te vorderen.
5.De beoordeling
5.1.
De schikking tussen FNV en In Person, als gevolg waarvan FNV haar vorderingen jegens In Person in deze procedure heeft ingetrokken, heeft tot een aantal formele verweren van PostNL geleid. In de eerste plaats heeft PostNL aangevoerd dat zij in haar verdediging wordt geschaad, omdat In Person geen procespartij meer is en er een groot aantal aspecten is waarover In Person als enige kan verklaren. De kantonrechter volgt PostNL hierin niet. FNV heeft terecht aangevoerd [6] dat PostNL in deze zaak wordt aangesproken op zelfstandige gronden. Niet valt in te zien waarom PostNL afhankelijk is van In Person om daartegen adequaat verweer te kunnen voeren.
5.2.
Weliswaar volgt uit artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst tussen FNV en
In Person, dat In Person geen schriftelijke verklaring aan PostNL zal verstrekken die PostNL als verkapte conclusie van antwoord aan de zijde van In Person in het geding kan brengen, maar dat laat onverlet dat PostNL in het kader van een eventueel getuigenverhoor aan haar zijde bij In Person betrokkenen als getuigen kan oproepen.
5.3.
PostNL heeft voorts aangevoerd dat FNV geen belang meer heeft bij haar vordering onder I, omdat de arbeidskrachten waarvoor zij opkomt, als gevolg van de schikking tussen FNV en In Person, het te weinig betaalde salaris alsnog van In Person betaald krijgen. Ter zake wordt als volgt overwogen.
5.4.
In de eerste plaats is van belang dat in de vaststellingsovereenkomst tussen FNV en In Person onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidskrachten die wel en arbeidskrachten die geen lid zijn van FNV. De vaststellingsovereenkomst voorziet alleen in een volledige nabetaling aan leden van FNV (artikel 2 en 3). Ingevolge de vaststellingsovereenkomst kan FNV volledige nabetaling namens niet-leden ook niet (meer) afdwingen bij In Person
(artikel 7.2).
5.5.
FNV treedt in deze procedure, die zij op grond van artikel 3:305a BW aanhangig heeft gemaakt, voor zowel leden als niet-leden op. De ruime doelomschrijving in artikel 8.2 onder i van haar statuten voorziet in die mogelijkheid en leidt er tevens toe, zoals FNV ook heeft aangevoerd, dat FNV een eigen zelfstandig belang heeft bij het instellen van de onderhavige vordering. FNV komt immers ook op voor de belangen van werkenden in het algemeen. De gevorderde verklaring voor recht kan dan ook van belang zijn voor alle pakketsorteerders en niet alleen voor de arbeidskrachten die in deze procedure centraal staan. Het belang van FNV bij het instellen van vordering I is hiermee voldoende gegeven.
5.6.
Ten aanzien van de vordering onder IV stelt PostNL zich op het standpunt dat FNV op grond van artikel 3:305a lid 3 BW niet bevoegd is om deze vordering in te stellen, omdat de gevorderde verklaring voor recht ertoe strekt om de mogelijke aansprakelijkheid jegens individuen vast te stellen, en een vordering op grond van artikel 3:305a BW, ingevolge lid 3 van dit artikel, niet kan strekken tot betaling van een schadevergoeding in geld.
PostNL verwijst in dat kader naar het Vie d’Or-arrest (ECLI:NL:HR:2006:AW2077).
5.7.
Vooropgesteld wordt dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 3:305a BW
(TK 1991-1992, 22486, nr. 3, p. 30) volgt dat lid 3 van dat artikel onverlet laat, dat een belangenorganisatie de rechter vraagt voor recht te verklaren dat een gedraging onrechtmatig is of een schuldenaar in zijn verplichting tekort schiet, waarmee in principe de schadeplichtigheid vaststaat. Individuele gedupeerden kunnen met een dergelijk declaratoir vonnis hun voordeel doen. FNV vordert een dergelijke verklaring voor recht. FNV vordert weliswaar “een en ander voor nabetaling van het gevorderde achterstallig loon”, maar het in de dagvaarding genoemde bedrag is indicatief en mist zelfstandige betekenis. Waar het om gaat is of de arbeidskrachten beloond dienen te worden conform de PostNL cao. Deze vordering verdraagt zich met artikel 3:305a lid 3 BW.
5.8.
Anders dan door PostNL is gesteld, laat de onderhavige zaak zich niet vergelijken met het Vie d’Or-arrest. Hiervoor is van belang wat de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 8.1.3. van dat arrest:
“Het hof heeft - niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat de bedoelde rechtsvordering in wezen ertoe strektde omvangvan de schadevergoedingsverplichtingjegens ieder van de individuele polishoudersvast te stellen. Nu deze vaststelling niet kan geschieden zonder te treden in de vraag in welke mate, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, het ontstaan van die individuele schade aan het handelen van de Verzekeringskamer, de actuaris en de accountants kan worden toegerekend en in welke mate de aan dezen en mogelijk aan de individuele benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, verzet de strekking van art. 3:305a BW zich tegen toewijzing van die vordering. De belangen die de rechtsvordering aldus beoogt te dienen laten zich, naar het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen,in dit geval in zodanig onvoldoende mate veralgemeniseren, dat zij niet gerekend kunnen worden tot de gelijksoortige belangen waarop art. 3:305a BW het oog heeft.”(onderstrepingen aangebracht door de ktr.).
5.9.
De door FNV gevorderde verklaring voor recht, zoals hiervoor verstaan (r.o. 5.7.) strekt er, anders dan in het Vie d’Or-arrest het geval was, niet toe de omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens ieder van de individuele pakketsorteerders vast te stellen. De kwestie dat de belangen die de rechtsvordering beoogt te dienen zich in onvoldoende mate laten veralgemeniseren, speelt hier dan ook niet. Het feit dat de Hoge Raad de woorden “in dit geval” gebruikt, brengt met zich dat de Hoge Raad de mogelijkheid voor een belangenorganisatie om de rechter te vragen voor recht te verklaren dat een bepaalde gedraging onrechtmatig is en de schuldenaar schadeplichtig is, in beginsel open houdt.
5.10.
Deze zaak laat zich evenmin vergelijken met de zaak waarin deze rechtbank eerder heeft geoordeeld (ECLI:NL:RBOVE:2018:3615), omdat in die zaak geen declaratoir vonnis, maar betaling van achterstallig loon van arbeidskrachten werd gevorderd.
5.11.
Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat PostNL door overtreding van de inleenbepaling(en) in de PostNL cao gehouden is tot betaling van de door FNV geleden (im)materiële schade (de vordering onder V), voert PostNL aan dat artikel 93 van de PostNL cao een obligatoire cao-bepaling is, die alleen tussen cao-partijen geldt en waaraan derden, dat wil zeggen de door In Person ingezette arbeidskrachten (of FNV namens hen), geen rechten kunnen ontlenen. Ook vloeit volgens PostNL geen rechtstreekse betalingsverplichting jegens FNV of de door In Person ingezette arbeidskrachten voort uit deze cao-bepaling. Dat laatste geldt volgens PostNL ook voor de vordering tot betaling van schadevergoeding ingevolge de artikelen 15 en 16 Wet cao (de vordering onder IX).
5.12.
PostNL gaat er aan voorbij dat de door FNV gevorderde verklaring voor recht strekt tot vergoeding van de door FNV geleden
eigenschade en dus niet tot vergoeding van de schade van de door In Person ingezette arbeidskrachten. Dat geldt ook voor de vordering onder IX. FNV en PostNL zijn beiden partij bij de PostNL cao. FNV grondt haar vorderingen die strekken tot vergoeding van haar eigen schade op de artikelen 15 en 16 Wet cao. PostNL heeft niet bestreden dat FNV uit hoofde van die artikelen een eigen vorderingsrecht heeft. De vraag of PostNL artikel 93 van de PostNL cao heeft overtreden, wat FNV stelt en PostNL betwist, komt hierna onder r.o. 5.35 e.v. aan de orde.
eigenschade en dus niet tot vergoeding van de schade van de door In Person ingezette arbeidskrachten. Dat geldt ook voor de vordering onder IX. FNV en PostNL zijn beiden partij bij de PostNL cao. FNV grondt haar vorderingen die strekken tot vergoeding van haar eigen schade op de artikelen 15 en 16 Wet cao. PostNL heeft niet bestreden dat FNV uit hoofde van die artikelen een eigen vorderingsrecht heeft. De vraag of PostNL artikel 93 van de PostNL cao heeft overtreden, wat FNV stelt en PostNL betwist, komt hierna onder r.o. 5.35 e.v. aan de orde.
5.13.
PostNL is van mening dat het onderzoek van de ISZW ondeugdelijk is, in die zin dat het een eenzijdig en onvolledig onderzoek zou zijn, zodat de rapporten die daarvan zijn opgemaakt niet gebruikt kunnen worden. Dat de rapporten niet met de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheid tot stand zijn gekomen, is niet gebleken noch door PostNL (voldoende) aannemelijk gemaakt. Er zijn door de ISZW stukken opgevraagd en er is om toelichting gevraagd. Het werkproces is bekeken en er zijn getuigen gehoord. Het verwijt van PostNL dat slechts één arbeidskracht en één leidinggevende van In Person Outsourcing B.V. zijn gehoord, snijdt geen hout. Immers, volgens PostNL zouden alle andere arbeidskrachten precies hetzelfde hebben verklaard, zo volgt uit alinea 59 van haar pleitnota. De rapporten kunnen dan ook dienen als feitelijke grondslag voor de beoordeling, waarbij in deze procedure zal worden beoordeeld of de conclusie die de ISZW eraan verbindt, juist is.
5.14.
Centraal staat de vraag hoe de samenwerking tussen PostNL en
In Person Outsourcing B.V. moet worden gekwalificeerd. Volgens FNV is sprake van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW en de Waadi. Zoals PostNL terecht heeft betoogd, ziet artikel 7:690 BW op de relatie tussen de werknemer en de werkgever, in casu de arbeidskrachten en In Person International B.V. en In Person Bemiddelingsbureau B.V. Omdat het geschil tussen FNV en PostNL zich toespitst op de relatie tussen PostNL en In Person Outsourcing B.V., dient beoordeeld te worden of sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi (standpunt FNV) of van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW dan wel een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW (standpunt PostNL).
5.15.
Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi, dient, gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 1 onder c van de Waadi, aan vier cumulatieve voorwaarden te worden voldaan, te weten:
1) de onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, dient hiervoor te worden vergoed;
2) de arbeidskrachten moeten aan een ander ter beschikking worden gesteld;
3) de arbeidskrachten moeten hun werkzaamheden uitvoeren onder het toezicht en de leiding van de ander aan wie zij ter beschikking zijn gesteld en
4) de arbeidskrachten mogen geen arbeidsovereenkomst aangaan met de ander aan wie zij ter beschikking zijn gesteld.
In lid 3 van artikel 1 van de Waadi is – voor zover hier van belang – bepaald dat onder terbeschikkingstelling van arbeidskrachten niet wordt verstaan het ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Aangezien PostNL zich op het standpunt stelt dat tussen haar en In Person Outsourcing B.V. is overeengekomen dat In Person Outsourcing B.V. een werk van stoffelijke aard tot stand dient te brengen in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW dan wel dat zij aan In Person Outsourcing B.V. een opdracht heeft verstrekt in de zin van artikel 7:400 BW (anders dan een opdracht die strekt tot het ter beschikking stellen van uitzendkrachten), zal eerst beoordeeld worden of de uitzondering van artikel 1 lid 3 van de Waadi van toepassing is.
5.16.
De kantonrechter is van oordeel dat van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht in dit geval geen sprake is. In beide gevallen is een grote mate van zelfstandigheid in de uitvoering van het werk of de opdracht vereist, die in dit geval ontbreekt. Weliswaar bevatten de overeenkomsten tussen In Person Outsourcing B.V. en PostNL bepalingen die wijzen op aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht, of waarin deze termen zelfs expliciet genoemd worden, maar daar staat tegenover dat in de overeenkomsten ook bepalingen zijn opgenomen die wijzen op het tegendeel. Bovendien gaat het om de wijze waarop feitelijk uitvoering aan deze overeenkomsten wordt gegeven. Afweging van alle relevante omstandigheden leidt tot de conclusie dat van een grote mate van zelfstandigheid van In Person Outsourcing B.V. geen sprake is. Hiervoor is het volgende redengevend.
5.17.
In de eerste plaats is van belang dat ter zitting is gebleken dat PostNL niet met In Person Outsourcing B.V. is gaan samenwerken vanwege de reeds bij In Person Outsourcing B.V. aanwezige expertise op het gebied van verzendsortering. Toen partijen gingen samenwerken, had In Person Outsourcing B.V. nog geen ervaring met verzendsortering. Zo was het, volgens de eigen stelling van PostNL, PostNL die wist dat het gemiddeld 373,4 uur kost om 59.253 normale, machinegeschikte pakketten te sorteren, en niet In Person Outsourcing B.V. PostNL werkte op dat gebied al samen met Tempo Team, maar wilde niet afhankelijk zijn van één partij. Daarom heeft zij In Person Outsourcing B.V. (en andere partijen) benaderd, die zij nog niet kende uit de praktijk, met de vraag of In Person Outsourcing B.V. die werkzaamheden ook kon uitvoeren.
5.18.
Voorts is als onweersproken komen vast te staan dat de productie- en bedrijfsmiddelen, waarvan de arbeidskrachten gebruik maken in de uitoefening van hun werkzaamheden, eigendom zijn van PostNL. De werkzaamheden worden uitgevoerd in depots van PostNL, waarbij gebruik wordt gemaakt van de sorteermachine en overige bedrijfsmiddelen van PostNL. Dit is in detail geregeld in artikel 12 van het SLA depot Amersfoort [7] (hierna: SLA). Gesteld noch gebleken is dat PostNL hiervoor kosten in rekening brengt bij In Person Outsourcing B.V. Contractueel is bedongen dat PostNL de eindverantwoordelijkheid houdt over de veiligheid van het pand en de bedrijfsmiddelen. Artikel 2 sub e van de Samenwerkingsovereenkomst Depot Amersfoort tussen PostNL en
“PostNL Pakketten heeft te allen tijde de eindverantwoordelijkheid voor de veiligheid van het pand en de bedrijfsmiddelen (waaronder de sorteermachine) met dien verstande dat een juist gebruik van de bedrijfsmiddelen de verantwoordelijkheid is van IPP.”
5.19.
Ook is in voldoende mate komen vast te staan dat PostNL eisen stelt en daarmee invloed uitoefent op de selectie, kwaliteit en arbeidsvoorwaarden van de arbeidskrachten, zoals de eis dat elke medewerker die door In Person Outsourcing B.V. wordt ingezet dient te beschikken over een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG), ingevuld conform de aanwijzingen van PostNL hieromtrent (artikel 2 sub a onder i Samenwerkingsovereenkomst) en de voorwaarde dat PostNL de administratie die In Person Outsourcing B.V. hiervan bijhoudt, te allen tijde mag controleren (artikel 2 sub a onder iii Samenwerkingsovereenkomst). PostNL stelt ook de opleidingsmodules ter beschikking, die de medewerkers met goed resultaat moeten hebben afgerond alvorens zij mogen worden ingezet (artikel 7 SLA). De invloed van PostNL strekt zich zelfs uit over het salaris dat de arbeidskrachten ontvangen. In artikel 6 sub d Samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat de aanpassing van de kosten en salarissen van werknemers van In Person Outsourcing B.V. ten behoeve van het stuktarief nimmer een sterkere groei zullen laten zien dan de vergelijkbare gemiddelde productie salarissen binnen de branche zoals de cao die bij PostNL van toepassing is en de ABU cao.
5.20.
PostNL bepaalt daarnaast feitelijk de planning en geeft vergaande instructies ten aanzien van de uitvoering van de werkzaamheden. Ten aanzien van de planning is in
artikel 2 sub a SLA bepaald, dat PostNL wekelijks een concept weekplanning voor de daarop volgende week verschaft aan In Person Outsourcing B.V. Op basis daarvan wordt het planningsmodel door In Person Outsourcing B.V. ingevuld om te komen tot een
conceptinzetplanning voor de gehele week (sub b). De dagplanning wordt dagelijks uiterlijk om 12.00 uur bekend gemaakt door PostNL aan In Person Outsourcing B.V. (sub d). Uit de verklaring die een getuige, die werkzaam is als teamleider in dienst van In Person (de getuige weet niet zeker of hij in dienst is van In Person Outsourcing B.V., maar denkt van wel), tegenover de ISZW heeft afgelegd, volgt dat deze teamleider contact heeft met de procesmanager van PostNL over wanneer er op- of afgeschaald moet worden [9] .
conceptinzetplanning voor de gehele week (sub b). De dagplanning wordt dagelijks uiterlijk om 12.00 uur bekend gemaakt door PostNL aan In Person Outsourcing B.V. (sub d). Uit de verklaring die een getuige, die werkzaam is als teamleider in dienst van In Person (de getuige weet niet zeker of hij in dienst is van In Person Outsourcing B.V., maar denkt van wel), tegenover de ISZW heeft afgelegd, volgt dat deze teamleider contact heeft met de procesmanager van PostNL over wanneer er op- of afgeschaald moet worden [9] .
Verder heeft de teamleider verklaard:
“
Iedere dag hebben de teamleiders een kickoff met de procesmanager van Postnl, daarin worden
Iedere dag hebben de teamleiders een kickoff met de procesmanager van Postnl, daarin worden
vaste punten besproken zoals de stapelkwaliteit, overname van andere depots, of er extra
wagens komen, contact met de controllroom van Postnl, de resultaten van de vorige dag worden
besproken, bijzonderheden van de vorige dag.
Daarnaast is de kickoff met de eigen medewerkers daarin wordt besproken wat de
procesmanager met de teamleider heeft besproken, de aantallen te verwachten pakketten en
wie op welke plek gaat werken.
Onze man op kantoor krijgt van Postnl per dag de prognose van de verwachte aantallen
pakketten per proces, op kantoor wordt de inzet planning gemaakt d.w.z. de mensen worden
door kantoor benaderd dat ze worden ingepland. Ik krijg dan de namen door van de mensen die
komen werken, Ik bepaal dan wie op welke werkplek gaat werken.
Wij weten op basis van ervaring hoeveel mensen wij moeten inzetten bij een bepaald aantal
pakketten. Wij passen het aantal medewerkers aan, aan het aantal verwachte pakketten.”
5.21.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan hieruit worden afgeleid dat de verantwoordelijkheid van In Person Outsourcing B.V. ten aanzien van de planning niet verder gaat dan het inzetten van de juiste hoeveelheid arbeidskrachten, op basis van het verwachte aantal te sorteren pakketten, dat zij doorkrijgt van PostNL. Indien hierin moet worden bijgestuurd (op- of afgeschaald), gebeurt dat in overleg met PostNL. De beslissing om op of af te schalen ligt bij In Person Outsourcing B.V. In die zin heeft In Person Outsourcing B.V. dus wel enig ondernemersrisico. Echter blijkt uit de verklaring van de procesmanager in loondienst van PostNL, die is afgelegd in het bijzijn van de projectmanager outsourcing en personele concepten van PostNL [10] , dat de controlroom van PostNL, die alle processen van alle depots in Nederland bewaakt, bijstuurt als er iets mis dreigt te gaan. De controlroom kan, bijvoorbeeld bij achterstanden in de verzendsortering, voorstellen aan de procesmanager om pakketten van het ene depot naar het andere depot over te hevelen. De procesmanager verklaart hierover:
“De procesmanager gaat dan in overleg met In Person en als die aangeeft dat het gaat lukken moet de procesmanager daarop vertrouwen. Maar het kan ook zijn dat de procesmanager op basis van zijn ervaring In Person overruled en besluit toch pakketten over te hevelen.”Uiteindelijk is het dus PostNL die de leiding heeft over de verzendsortering, waarbij de procesmanager van PostNL samen met de controlroom,
viade leidinggevenden van In Person Outsourcing B.V. de daadwerkelijke arbeidskrachten aanstuurt. Die keuze zal mede zijn ingegeven door het feit dat de leidinggevenden van In Person Outsourcing B.V., in tegenstelling tot de werknemers van PostNL, Pools spreken, waardoor zij met de Poolse arbeidskrachten kunnen communiceren. Ter zitting is verder gebleken dat de verzendsortering plaats dient te vinden tussen 18.00 en 02.00 uur [11] , omdat de andere onderdelen van het logistieke proces van PostNL daar nauw op aansluiten. De vrijheid van In Person Outsourcing B.V. om de werkzaamheden uit te voeren wanneer zij dat wil, is dan ook zeer beperkt.
“De procesmanager gaat dan in overleg met In Person en als die aangeeft dat het gaat lukken moet de procesmanager daarop vertrouwen. Maar het kan ook zijn dat de procesmanager op basis van zijn ervaring In Person overruled en besluit toch pakketten over te hevelen.”Uiteindelijk is het dus PostNL die de leiding heeft over de verzendsortering, waarbij de procesmanager van PostNL samen met de controlroom,
viade leidinggevenden van In Person Outsourcing B.V. de daadwerkelijke arbeidskrachten aanstuurt. Die keuze zal mede zijn ingegeven door het feit dat de leidinggevenden van In Person Outsourcing B.V., in tegenstelling tot de werknemers van PostNL, Pools spreken, waardoor zij met de Poolse arbeidskrachten kunnen communiceren. Ter zitting is verder gebleken dat de verzendsortering plaats dient te vinden tussen 18.00 en 02.00 uur [11] , omdat de andere onderdelen van het logistieke proces van PostNL daar nauw op aansluiten. De vrijheid van In Person Outsourcing B.V. om de werkzaamheden uit te voeren wanneer zij dat wil, is dan ook zeer beperkt.
5.22.
Uit de verklaringen van de teamleider en procesmanager volgt voorts, dat de werkzaamheden worden uitgevoerd op basis van de “Lean werkmethode”, die is opgesteld door PostNL. Volgens de teamleider van In Person is dit “de leidraad” en uit beide verklaringen volgt dat de procesmanager van PostNL de teamleider van In Person er op aanspreekt indien deze methode niet wordt gevolgd. Op basis hiervan kan de stelling van PostNL, dat de Lean werkmethode slechts een “verzameling tips” aan In Person Outsourcing B.V. is, geen stand houden. Bovendien is in artikel 3 sub a Samenwerkingsovereenkomst bepaald dat de arbeidskrachten die In Person Outsourcing B.V. inzet, zich dienen te houden aan de bij PostNL geldende huis- en veiligheidsregels en werkinstructies. Hieraan zijn ook sancties verbonden, zo blijkt uit sub c en d van dit artikel.
5.23.
PostNL heeft ook vergaande controlebevoegdheden ten aanzien van In Person Outsourcing B.V. bedongen in - met name - artikel 9 sub a en 10 sub a Samenwerkingsovereenkomst, die luiden:
“
9. Managementrapportages
9. Managementrapportages
a. IPP zal aan PostNL Pakketten periodiek een managementrapportage aanleveren op grond van nader te definiëren key performance indicators in de SLA. Deze rapportage wordt op regelmatige basis besproken tussen de in de SLA aangewezen contactpersonen van Partijen.
10.
Audits
Audits
a. IPP gaat akkoord met het in opdracht van PostNL Pakketten uitvoeren van audits op het proces en de onderbouwing van rapportages en administratie, voor zover deze informatie betrekking heeft op PostNL Pakketten. Hiertoe zal IPP de door PostNL Pakketten aangewezen interne audit organisatie van de PostNL Pakketten onderneming toegang geven tot de administratie en functionarissen van IPP voor zover relevant met betrekking tot de PostNL Pakketten.”
5.24.
Hoewel door PostNL ter zitting is verklaard dat zij bij In Person Outsourcing B.V. in de praktijk nooit dergelijke controles heeft uitgevoerd, volgt uit de hiervoor vermelde controlebevoegdheden dat PostNL de mogelijkheid heeft gecreëerd om ieder onderdeel van een door haar uitbesteed proces, tot op managementniveau, te controleren. Dat verhoudt zich niet tot de mate van zelfstandigheid die een aannemer of opdrachtnemer heeft op grond van de artikelen 7:750 en 7:400 BW.
5.25.
Uit randnummer 60 van de conclusie van antwoord van PostNL volgt bovendien dat In Person Outsourcing B.V. de arbeidskrachten die zij inzet bij de verzendsortering, ook kan inzetten voor cross dock activiteiten, die PostNL ook heeft uitbesteed aan In Person Outsourcing B.V. Voor zover PostNL ten aanzien van de verzendsortering al gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat door In Person Outsourcing B.V. een werk van stoffelijke aard tot stand wordt gebracht in de zin van artikel 7:750 BW, geldt dat beslist niet voor de cross dock activiteiten, die neerkomen op het verplaatsen van rolcontainers met pakketten in een andere vrachtwagen.
5.26.
Ten slotte wordt overwogen dat In Person Outsourcing B.V. in de samenwerking met PostNL geen noemenswaardig ondernemersrisico loopt. Door PostNL is betoogd dat In Person Outsourcing B.V. wordt afgerekend
“op een stukprijs per gewogen sortering voor het leveren van de gewenste productiecapaciteit”, wat kort gezegd inhoudt dat partijen aan het begin van elk jaar een prijs afspreken op basis van het aantal pakketten dat PostNL verwacht in dat jaar dagelijks aan te zullen bieden ter sortering. Afhankelijk van of In Person Outsourcing B.V. snel of langzaam werkt, kan zij op basis van deze afspraak meer of minder verdienen. Volgens PostNL is dit het ondernemerschap van In Person Outsourcing B.V. ten voeten uit.
“op een stukprijs per gewogen sortering voor het leveren van de gewenste productiecapaciteit”, wat kort gezegd inhoudt dat partijen aan het begin van elk jaar een prijs afspreken op basis van het aantal pakketten dat PostNL verwacht in dat jaar dagelijks aan te zullen bieden ter sortering. Afhankelijk van of In Person Outsourcing B.V. snel of langzaam werkt, kan zij op basis van deze afspraak meer of minder verdienen. Volgens PostNL is dit het ondernemerschap van In Person Outsourcing B.V. ten voeten uit.
5.27.
Zoals FNV echter terecht heeft opgemerkt, volgt uit randnummer 45 van de conclusie van antwoord dat het aantal “operatie-uren”, dat wil zeggen de gezamenlijke verwachting van PostNL en In Person Outsourcing B.V. met betrekking tot het aantal uren dat nodig zal zijn om de pakketten te sorteren, is verdisconteerd in het stuktarief. PostNL weet dat het landelijk gezien gemiddeld 373,4 uur kost om 59.253 normale, machinegeschikte pakketten te sorteren. De invloed die In Person Outsourcing B.V. daar dus nog op kan uitoefenen op de werkvloer is beperkt, nog daargelaten dat In Person Outsourcing B.V. op basis van de dagplanning, die zij aangeleverd krijgt van PostNL, bepaalt hoeveel arbeidskrachten zij die dag inzet en de beslissing om op of af te schalen in overleg met PostNL wordt genomen. Het stuktarief geldt bovendien niet voor de leidinggevenden die In Person Outsourcing B.V. inzet (artikel 8 sub e Samenwerkingsovereenkomst) en evenmin voor de cross dock activiteiten. Verder volgt uit artikel 5 sub e Samenwerkingsovereenkomst, dat indien het proces langer dan 30 minuten stil ligt, niet veroorzaakt door toedoen van In Person Outsourcing B.V., de wachttijd (vanaf 30 minuten) met een maximum van drie uur, op basis van het afgesproken uurtarief en feitelijk aantal ingezette medewerkers wordt verrekend.
5.28.
Nu uit het voorgaande volgt dat van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht (anders dan een overeenkomst van opdracht die strekt tot het ter beschikking stellen van uitzendkrachten) geen sprake is, dient getoetst te worden of voldaan is aan de hiervoor in
r.o. 5.15. genoemde cumulatieve voorwaarden van artikel 1 lid 1 onder c van de Waadi. Partijen zijn ter zake verdeeld over de vraag of de arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld aan In Person Outsourcing B.V. die ook leiding en toezicht houdt op de werkzaamheden van de arbeidskrachten (standpunt PostNL) of dat de arbeidskrachten aan PostNL ter beschikking zijn gesteld waarbij PostNL de leiding en het toezicht houdt op de werkzaamheden van de arbeidskrachten (standpunt FNV).
5.29.
De kantonrechter overweegt dat feitelijk sprake is van een constructie waarbij
In Person Bemiddelingsbureau B.V. en In Person International B.V., waarvan niet in geschil is dat dit uitzendbureaus zijn, via In Person Outsourcing B.V., een bedrijf dat tot september 2016, het moment waarop de ISZW haar onderzoek is gestart, ook bij de Kamer van Koophandel geregistreerd stond als uitzendbureau, arbeidskrachten ter beschikking stellen aan PostNL om de verzendsortering uit te voeren.
5.30.
In Person Outsourcing B.V. kwalificeerde de arbeidskrachten die zij inzette bij PostNL zelf ook als “ingeleend personeel”, zo blijkt uit de omschrijving op haar factuur van 14 augustus 2015 aan PostNL [12] , waarop tevens wordt verwezen naar de algemene voorwaarden voor terbeschikkingstelling van arbeidskrachten en arbeidsbemiddeling van
In Person Outsourcing B.V. Ter zitting is door PostNL bevestigd dat tegen die omschrijving niet door haar is geageerd.
5.31.
Hiervoor is reeds overwogen dat PostNL niet met In Person Outsourcing B.V. is gaan samenwerken vanwege de reeds bij In Person Outsourcing B.V. aanwezige expertise op het gebied van verzendsortering, maar omdat PostNL niet afhankelijk wilde zijn van één partij. Om die reden heeft zij onder meer In Person Outsourcing B.V. benaderd of In Person Outsourcing B.V. die werkzaamheden ook kon uitvoeren, of, zoals in de considerans van de samenwerkingsovereenkomst is opgenomen, “de productiecapaciteit” inclusief de directe aansturing, kon leveren.
5.32.
Uit het rapport van de ISZW blijkt dat de arbeidskrachten in dienst zijn van In Person International B.V. en de leidinggevenden in dienst zijn van In Person Bemiddelingsbureau B.V. In Person Outsourcing B.V. heeft zelf geen personeel in dienst. Ook stelt In Person Outsourcing B.V. geen individuele jaarrekening op. Verder blijkt uit het rapport dat de door In Person International B.V. aan In Person Outsourcing B.V. gefactureerde bedragen (zijnde de aan de flexibele arbeidskrachten betaalde vergoedingen die zonder opslag worden doorberekend aan In Person Outsourcing B.V. [13] ) alleen in rekening courant worden geboekt en dat de aan de ISZW overgelegde overeenkomsten tussen In Person Outsourcing B.V. enerzijds en In Person International B.V. en In Person Bemiddelingsbureau B.V. anderzijds niet ingevuld zijn waar het betreft de namen van de ter zake bevoegde personen en derhalve ook niet ondertekend zijn.
5.33.
Kortom, In Person Outsourcing B.V. is weliswaar op papier de contractant van PostNL, maar de feitelijke uitvoering van de overeenkomsten vindt plaats door In Person International B.V. en In Person Bemiddelingsbureau B.V. zodat ook In Person International B.V. en In Person Bemiddelingsbureau B.V. dienen te worden beschouwd als partijen bij de uitvoering van de overeenkomsten met PostNL. Iedere andere uitleg zou ertoe leiden dat aan het beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten eenvoudig kan worden ontkomen door gebruik te maken van een constructie waarbij de ‘inlener’ een tussenschakel betreft die slechts op papier bestaat.
5.34.
Het voorgaande betekent dat PostNL als inlener heeft te gelden. Nu hiervoor reeds is overwogen dat het toezicht en de leiding op de werkzaamheden van de verzendsortering feitelijk wordt uitgevoerd door PostNL, is ook voldaan aan de voorwaarde dat de arbeidskrachten hun werkzaamheden uitvoeren onder leiding en toezicht van degene aan wie zij ter beschikking zijn gesteld. Artikel 8 Waadi is dan ook van toepassing en de door FNV onder I gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar, voor zover die betrekking heeft op de Waadi. Nu sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten door In Person aan PostNL in de zin van de Waadi en PostNL dus feitelijk heeft te gelden als inlener, is de inlenersbeloning van artikel 93 PostNL cao van toepassing. Dit is overigens de situatie die PostNL blijkens haar persbericht van 19 februari 2019 voor ogen heeft voor de nabije toekomst.
5.35.
Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat PostNL (hoofdelijk) aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, dient beoordeeld te worden of PostNL onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW, door bewust te profiteren van de hiervoor besproken constructie en de daaraan verbonden (onder)betaling aan de bij PostNL ingezette arbeidskrachten. Daartoe is vereist dat PostNL wist dan wel had moeten weten dat de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld door In Person Bemiddelingsbureau B.V. en In Person International B.V. via In Person Outsourcing B.V. en van het feit dat deze arbeidskrachten het minimumloon, althans minder dan de inlenersbeloning, betaald kregen, waar zij recht hadden op de inlenersbeloning conform de PostNL cao. PostNL heeft betwist dat zij dit wist.
5.36.
Vaststaat dat het initiatief voor de samenwerking tussen PostNL en In Person Outsourcing B.V. op het gebied van pakketsortering van PostNL kwam. Ook de wijze waarop PostNL en In Person Outsourcing B.V. vervolgens hebben samengewerkt en dan met name de overeenkomsten die daarvoor zijn gebruikt, komen uit de koker van PostNL. Dit blijkt niet alleen uit het verhandelde ter zitting, maar ook uit het filmpje waarnaar FNV in randnummer 28 en 234 e.v. van de dagvaarding verwijst [14] . In dat filmpje legt de heer [naam] , destijds directeur Sourcing & Sustainability bij PostNL, uit welke voordelen PostNL nastreeft met de uitbesteding van delen van haar bedrijfsproces aan derden (“65% van de kosten zit in de factor arbeid”), waarbij hij onder andere opmerkt dat “de ballast” die een cao met zich meebrengt, dan geen rol speelt. Het gaat in het filmpje niet alleen om de pakketbezorging maar ook om het sorteren van pakketten op depots waarbij PostNL “eindeloos met Tempo Team heeft gezeten” om contracting vorm te geven aldus
de heer [naam] . Illustratief is zijn oproep aan de aanwezigen om “je om de wet heen te organiseren”.
5.37.
Uit hetgeen hiervoor in r.o. 5.19. is overwogen, blijkt dat PostNL invloed heeft bedongen op de door In Person aan haar werknemers te betalen salarissen. Ook heeft PostNL vergaande controlebevoegdheden bedongen ten aanzien van In Person, waaronder het recht op inzage in de administratie en managementrapportages en het uitvoeren van audits. Naar zeggen van PostNL heeft zij daar in de praktijk geen gebruik van gemaakt, maar die mogelijkheid had PostNL wel. Daar komt bij dat, zoals hiervoor ook is overwogen, toezicht en leiding in de praktijk bij PostNL lag en In Person Outsourcing B.V. PostNL facturen stuurde voor “ingeleend personeel”, waarmee PostNL vervolgens niets heeft gedaan.
5.38.
Bovendien is de kantonrechter van oordeel dat, indien PostNL daadwerkelijk niet op de hoogte was van de inzet van arbeidskrachten van In Person International B.V en
In Person Bemiddelingsbureau B.V. via In Person Outsourcing B.V., PostNL gelet op het bepaalde in artikel 93 van de PostNL cao (‘in afwijking van de toepasselijke cao voor Uitzendkrachten zal de uitzendkracht die werkzaam is bij de werkgever een salaris en toe(s)lagen ontvangen volgens deze cao’) zich er in ieder geval van had dienen te vergewissen hoe de arbeidskrachten door In Person Outsourcing B.V. bij haar te werk worden gesteld en wat de door hen ter zake ontvangen beloning is. Zoals hiervoor overwogen, had PostNL contractueel de mogelijkheid tot inzage bedongen en had zij hiervan gebruik moeten maken.
5.39.
Op grond van alle bovenstaande feiten en omstandigheden is voldoende vast komen te staan dat PostNL bekend was dan wel hadden moeten zijn met de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten door In Person Bemiddelingsbureau B.V. en In Person International B.V. via In Person Outsourcing B.V. en de daarmee gepaard gaande (onder)betaling. Dat PostNL hiervan vervolgens heeft geprofiteerd, blijkt niet alleen uit het filmpje van de heer [naam] , maar ook reeds uit de lagere toelagen die PostNL als vergoeding heeft toegekend voor de inzet van de leidinggevenden van In Person voor het werken op uren voor 8.00 uur en na 18.00 uur en op zondagen (bijlage 2 bij SLA depot Amersfoort) ten opzichte van de toelagen conform de PostNL cao.
5.40.
De conclusie is dan ook dat PostNL zodanig in strijd heeft gehandeld met de door haar in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid, dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens de bij haar te werk gestelde arbeidskrachten. Hiervoor wordt aansluiting gezocht bij het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 juli 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:5161).
5.41.
FNV baseert de gevorderde verklaring voor recht vanaf 1 juli 2015 mede op de artikelen 7:616a en 7:616b BW, die op die datum in werking zijn getreden als onderdeel van de WAS. Ingevolge artikel 7:616a lid 1 BW zijn, indien arbeid wordt verricht in dienst van de werkgever ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht of een overeenkomst van aanneming van werk, de werkgever en diens opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van het aan de werknemers verschuldigde loon.
5.42.
PostNL voert als verweer dat niet zij de directe opdrachtgever is in de zin van artikel 7:616a BW, aangezien de arbeidskrachten in dienst zijn bij In Person International B.V. en In Person Bemiddelingsbureau B.V. met wie PostNL geen contractuele relatie heeft. Hooguit is sprake van volgtijdelijke aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 7:616b BW, aldus PostNL. PostNL beroept zich daarbij op de wetgeschiedenis, meer in het bijzonder op hetgeen in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2014/15, 34 108, 6, pagina 31) is opgemerkt in reactie op de vraag van leden van de SP over de mogelijkheid voor hoofdopdrachtgevers om de opdracht via een apart op te richten B.V. te verstrekken om zo de ketenaansprakelijkheid te ontlopen.
5.43.
Overwogen wordt dat de situatie die de regering bespreekt, niet gelijk is aan de situatie die hier aan de orde is. In casu gaat het niet om een situatie waarin de hoofdopdrachtgever een B.V. heeft opgericht en is van schakels boven de hoofdopdrachtgever geen sprake. In de onderhavige situatie gaat het om een overeenkomst die is gesloten tussen PostNL en een onderneming die slechts op papier bestaat, maar die feitelijk wordt uitgevoerd door In Person International B.V. en In Person Bemiddelingsbureau B.V. Ook hiervoor geldt dat, indien het standpunt van PostNL zou worden gevolgd, artikel 7:616a BW op eenvoudige wijze zou kunnen worden omzeild en dat kan alleen al gelet op de naam van de wet niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.
5.44.
Wat betreft het door PostNL gevoerde niet-verwijtbaarheidsverweer wordt kortheidshave verwezen naar hetgeen is overwogen in r.o. 5.36 e.v.
5.45.
Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat PostNL (hoofdelijk) aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad en vanaf 1 juli 2015 mede op grond van artikel 7:616a BW voor de nabetaling van het achterstallige loon van de arbeidskrachten van In Person International B.V. en In Person Bemiddelingsbureau B.V., berekend conform de PostNL cao, zal worden toegewezen. Aan een beoordeling van de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:616b BW wordt derhalve niet toegekomen.
5.46.
Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat de hiervoor bedoelde verklaring voor recht slechts toegewezen wordt voor het achterstallige loon en niet mede omvat ‘overige geleden schade’. Niet alleen is door FNV niet onderbouwd waaruit deze ‘overige geleden schade’ bestaat, ook is van belang dat op basis van de WAS overige schade zoals bijvoorbeeld de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW niet op de opdrachtgever kan worden verhaald.
5.47.
Het hiervoor overwogene houdt in dat de door FNV gevorderde verklaring voor recht dat PostNL door overtreding van de inleenbepalingen in de PostNL cao gehouden is tot betaling van de door FNV geleden (im)materiële schade toegewezen kan worden. Dit vloeit voort uit de artikelen 15 en 16 Wet cao.
5.48.
Uit de vaststellingsovereenkomst tussen FNV en In Person blijkt dat In Person ter zake van deze schade reeds een bedrag van € 100.000,-- aan FNV heeft betaald. FNV vordert daarnaast nog eens € 100.000,-- aan schadevergoeding van PostNL. Die vordering zal worden afgewezen. In randnummer 260 van de dagvaarding zoekt FNV voor wat betreft deze vordering aansluiting bij de systematiek die door de SNCU als paritaire handhaver in de uitzendbranche wordt gehanteerd. Daarin geldt een maximering van € 100.000,-- aan (im)materiele schadevergoeding. Dat bedrag aan schadevergoeding heeft FNV reeds van In Person ontvangen. Niet valt in te zien op welke grond FNV daarnaast nog eens € 100.000,-- aan schadevergoeding van PostNL kan vorderen, temeer omdat FNV haar schade nauwelijks heeft gespecificeerd en in het geheel niet heeft onderbouwd.
5.49.
FNV heeft verder betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Voldoende is gebleken dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De omvang van de gevorderde vergoeding is niet bestreden en komt de kantonrechter niet bovenmatig voor. De vordering zal derhalve worden toegewezen, inclusief de gevorderde wettelijke rente die zal worden toegewezen vanaf datum dagvaarding, zijnde 22 februari 2018, tot de dag der algehele voldoening.
5.50.
Omdat PostNL in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij in de proceskosten veroordeeld, die tot op heden aan de zijde van FNV worden begroot op € 85,44 aan explootkosten (inclusief één uittreksel KvK), € 952,-- aan griffierecht en € 1.922,-- aan salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 961,--), totaal derhalve € 2.959,44.
6.De beslissing
De kantonrechter
6.1.
verklaart voor recht dat de terbeschikkingstelling van de werknemers van In Person International B.V. en In Person Bemiddelingsbureau B.V. aan PostNL kwalificeert als terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi,
6.2.
verklaart voor recht dat PostNL (hoofdelijk) aansprakelijk is, op grond van onrechtmatige daad en sinds 1 juli 2015 mede op grond van artikel 7:616a BW, voor nabetaling van het achterstallig loon,
6.3.
verklaart voor recht dat PostNL door overtreding van de inleenbepaling(en) in de PostNL cao gehouden is tot betaling van de door FNV geleden (im)materiële schade,
6.4.
veroordeelt PostNL om aan FNV te betalen een bedrag van € 8.197,75 inclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 22 februari 2018 tot de dag der algehele voldoening,
6.5.
veroordeelt PostNL in de kosten van deze procedure, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 2.959,44,
6.6.
verklaart de onderdelen 6.4. en 6.5. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
6.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2019.