ECLI:NL:RBOVE:2017:5327

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 5274547 CV EXPL 16-5735

Datum: 5 december 2017

Vonnis in de zaak van

[A],wonende te [woonplaats],

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

hierna te noemen [A],

gemachtigde: mr. G. van Dijk,

tegen

de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

hierna te noemen Dexia,

gemachtigde: mr. T.R. van Ginkel.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 juli 2016

- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie

- de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie

- de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie

- de conclusie van dupliek in reconventie

- tussenvonnis van 21 februari 2017

- proces verbaal van getuigenverhoor van 11 september 2017

- conclusie na enquête van [A]

- conclusie na enquête van Dexia.

De beoordeling

1. In het tussenvonnis van 21 februari 2017 heeft de kantonrechter het volgende overwogen:

3.17.

De kantonrechter is verder van oordeel dat het vermoeden is gerechtvaardigd dat de eega reeds voor februari/maart 2000 kennis droeg van het bestaan van de beide overeenkomsten, omdat vaststaat dat de betalingen aan Legio-Lease plaatsvonden vanaf de en/of-rekening, dat in de belastingaangiften met betrekking tot de periode 1997-2000 onder meer aftrekbare rente was opgenomen die verband hield met (ook) beide overeenkomsten, en dat Legio-Lease vanaf 1997 aan [A] post in opvallende A4-enveloppen heeft toegezonden. De stelling van [A] dat zijn eega tot medio 2002 nergens van wist, en in dit verband relevante documenten nooit inzag, is voorshands niet aannemelijk te achten.

3.18.

[A] zal in de gelegenheid worden gesteld het vermoeden te ontzenuwen door middel van getuigenbewijs. De overige geschilpunten laat de kantonrechter althans voorlopig rusten. In verband met de dagbepaling van het getuigenverhoor zal de zaak naar de hierna genoemde rolzitting worden verwezen. Elke andere beslissing zal worden aangehouden.

2. Ter uitvoering van het tussenvonnis is op 11 september 2017 [A] als getuige gehoord. Aangezien het gaat om het leveren van tegenbewijs geldt de beperking niet die artikel 164 lid 2 Rv. aanbrengt ten aanzien van de verklaring van een partijgetuige.

3. In zaken als de onderhavige dient het tegenbewijs van het vermoeden dat de eega bekend was met het bestaan van de effectenlease-overeenkomsten vanaf (ongeveer) het moment waarop die overeenkomsten zijn gesloten meestal, zo niet altijd, te worden geleverd door middel van de getuigenverklaring van de contractant van Dexia zelf en diens eega. Die hebben beiden echter een direct belang bij de uitkomst van de procedure. Dit maant tot extra voorzichtigheid bij het beoordelen van het bijgebrachte bewijs. Het komt er dan ook vooral op aan of zij als getuige een betrouwbare indruk hebben gemaakt en hun verklaringen voldoende consistent en aannemelijk zijn.

4. In de onderhavige zaak kon alleen [A] als getuige worden gehoord. Dat kan onder omstandigheden voldoende zijn om het tegenbewijs geleverd te achten. Wel heeft [A] tijdens het getuigenverhoor een schriftelijke verklaring van zijn eega aan het dossier toegevoegd, gedateerd 24 mei 2014. Bij conclusie na enquête heeft [A] een verklaring overgelegd, eveneens ondertekend door zijn eega en gedateerd 8 juni 2007. Beide verklaringen komen, kort gezegd, hierop neer, dat [A] de financiële zaken regelde en dat de bankafschriften door de eega niet werden bekeken. De op 24 mei 2014 ondertekende verklaring is uitgebreid. Daarin staat ook dat de eega geen post afkomstig van Dexia opende en er ook nooit vragen over heeft gesteld, dat de belastingaangifte werd verzorgd door [A] en zij die aangifte tekende noch inzag, en dat zij ook niet op de hoogte was van de effectenlease-overeenkomsten die met een positief resultaat zijn geëindigd. In de verklaring staat verder dat [A] zijn eega omstreeks juli 2002 in kennis heeft gesteld van het bestaan van de effectenlease-overeenkomsten.

5. [A] heeft als getuige verklaard dat hij zijn eega in het voorjaar van 2002 in kennis heeft gesteld van het bestaan van de overeenkomsten, zulks naar aanleiding van een tv-uitzending van TROS Radar over Legio-Lease. Als getuige heeft hij ook verklaard dat hij de financiën regelde, dat zijn eega de bankafschriften niet bekeek, en dat zij zich er ook niet mee bemoeide. Zijn eega opende alleen de post die aan haarzelf was gericht. De belastingaangiften ondertekende alleen hij en zijn eega bekeek die aangiften ook niet. De betalingen aan en de uitkeringen door Dexia heeft hij niet met zijn eega besproken.

6. De kantonrechter is van oordeel dat [A] als getuige een betrouwbare indruk heeft gemaakt. Daaraan doet niet af dat hij zich niet wist te herinneren hoe de verklaring van zijn eega van mei 2014 tot stand is gekomen, maar zich wel wist te herinneren dat hij zijn eega in 2002 heeft geïnformeerd over het bestaan van de effectenlease-overeenkomsten. Indien [A] de waarheid geweld had willen aandoen, dan had hij vermoedelijk ten aanzien van de gang van zaken rond de totstandkoming van verklaring van zijn echtgenote in mei 2014 een precieze, duidelijke verklaring afgelegd. Nu was hij op dit onderdeel in zijn herinnering beperkt. Op zichzelf is ook wel voorstelbaar dat in zijn geheugen is blijven hangen dat hij zijn eega heeft geïnformeerd naar aanleiding van de tv-uitzending. Uit de overgelegde stukken blijkt, dat tv-uitzending in maart 2002 heeft plaatsgevonden.

7. Het gaat er trouwens ook niet om op welk moment [A] zijn eega precies heeft geïnformeerd over het bestaan van de overeenkomsten, maar of tegenbewijs is geleverd van het vermoeden dat zij van het bestaan van die overeenkomsten vanaf (ongeveer) het begin al kennis droeg, welke vermoeden is gebaseerd op een aantal, in het tussenvonnis (rechtsoverweging 3.17.) opgesomde feiten en omstandigheden. Te weten, kort gezegd: de betalingen vanaf de gezamenlijke en/of-rekening, de belastingaangiften in de periode 1997-2000 en de van Legio- Lease afkomstige post. Uit de getuigenverklaring van [A] en de schriftelijke verklaringen van zijn eega volgt met voldoende overtuigingskracht dat de bekendheid van zijn eega met het bestaan van de effectenlease-overeenkomsten niet langer op basis van deze feiten en omstandigheden kan worden vermoed. Dit betekent dat het vermoeden is ontzenuwd en dat op Dexia de bewijslast rust dat de eega voor februari/maart 2000 bekend was met het bestaan van de beide effectenlease-overeenkomsten
Feestplanen
WinstVerDriedubbelaar.Dexia heeft evenwel geen getuigen voorgebracht en zij behoeft daarom tot het leveren van bewijs niet meer te worden toegelaten (HR 26 april 2013, LJN BZ8766).

De slotsom is dat in rechte niet is komen vast te staan dat de eega van [A] reeds voor februari/maart 2000 bekend was met het bestaan van de beide effectenlease-overeenkomsten.

8. Terecht is in de conclusie na enquête door [A] opgemerkt dat de vraag of de effectenlease-overeenkomsten bij brief van 13 februari 2003 zijn vernietigd wel relevant is in verband met de ingangsdatum van de wettelijke rente. In die brief is namelijk ook verzocht de betaalde bedragen terug te betalen. In zoverre stelt de kantonrechter zijn eerdere oordeel bij.

9. De kantonrechter is van oordeel dat door middel van de brief van 13 februari 2003 niet de vernietiging van de onderhavige twee effectenlease-overeenkomsten is ingeroepen, nu die overeenkomsten niet in deze brief zijn opgesomd. De brief vermeldt een viertal, met naam en nummer genoemde overeenkomsten, maar niet de onderhavige twee. Dexia heeft uit deze brief ook niet hoeven te begrijpen dat ook de onderhavige overeenkomsten daarmee werden vernietigd. Te minder, nu [A] tien effectenlease-overeenkomsten was aangegaan.

10. In de vernietigingsbrief van de eega van 22 maart 2007 zijn de beide overeenkomsten wel genoemd, dat wil zeggen de contractnummers. Die vernietiging is tijdig ingeroepen, omdat door het uitbrengen van de dagvaarding door Stichting Eegalease, op 13 maart 2003, de op dat moment lopende verjaring van de vordering tot vernietiging was gestuit en aan die stuiting op 22 maart 2007 nog geen einde was gekomen. Dat volgt uit HR 19 mei 2017, ECLI:NL: HR:2017:936: de stuiting eindigt zes maanden na 25 januari 2007, de verbindendverklaring van de Duisenbergregeling.

11. Doordat de vernietiging van de beide effectenlease-overeenkomsten met succes is ingeroepen, heeft [A] onverschuldigd aan Dexia betaald. Dexia is de wettelijke rente over hetgeen zij moet terugbetalen verschuldigd vanaf het moment waarop Dexia daarmee in verzuim is.

12. De brief van 22 maart 2007 bevat geen verzoek tot terugbetaling van de aan Dexia betaalde bedragen. Het verzuim kan dan ook niet met ingang van die datum of 14 dagen erna zijn ingegaan. Evenmin is de wettelijke rente ingegaan op de dag waarop [A] destijds aan Dexia de aan haar verschuldigde bedragen heeft betaald, omdat Dexia bij het in ontvangst nemen van die betalingen niet te kwader trouw was (artikel 6:205 BW). Zij wist immers niet, noch behoefde zij te vermoeden, dat [A] was gehuwd en dat zijn eega de vernietiging van de overeenkomsten op enig moment zou inroepen.

De kantonrechter zal de wettelijke rente toewijzen met ingang van de dag van de dagvaarding, zijnde 28 juli 2016.

13. [A] heeft ook betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd, primair op basis van de offerte van Leaseproces. Die kosten zijn in de offerte gesteld op het bedrag dat [A] aan Leaseproces destijds heeft betaald (€ 1.025,00). Ook is gesteld dat het door [A] aan Leaseproces in totaal te betalen bedrag € 1.124,91 is. De offerte van Leaseproces heeft blijkbaar betrekking op de volledige kosten van rechtsbijstand, zowel de preprocessuele als de processuele fase. De offerte vermeldt echter dat Leaseproces bereid is
een procedure te voeren tegen Dexia voor de rechtbank Amsterdam, sector kantonen:
Alle kosten van de procedure zijn hierbij inbegrepen.

14. Anders dan Dexia betoogt, heeft Leaseproces in opdracht van [A] ook preprocessuele, dus buitengerechtelijke, werkzaamheden verricht, hoewel de tekst van de offerte inderdaad enkel ziet op processuele werkzaamheden. Dit volgt uit de werkzaamheden die Leaseproces voorafgaand aan de onderhavige procedure heeft verricht.

15. De offerte van Leaseproces kan niet tot uitgangspunt worden gebruikt bij de vaststelling van de omvang van de buitengerechtelijke kosten omdat die offerte (ook) ziet op het voeren van een procedure, ook al stelt [A] dat in die kosten het salaris gemachtigde voor het voeren van de onderhavige procedure mag worden begrepen. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. De kosten van de processuele fase worden in beginsel vergoed aan de hand van het toepasselijke liquidatietarief. Toewijzing van de werkelijke proceskosten, in dit geval volgens de wens van [A] conform de offerte, is slechts onder bijzondere omstandigheden mogelijk, zoals misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (zie Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en Hoge Raad 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600). Daarvan is echter niet gebleken. Wat betreft de proceskosten zal daarom het liquidatietarief worden gevolgd.

16. Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten vordert [A] subsidiair een door de rechtbank te bepalen bedrag, bij repliek in conventie sub 72 conform de staffel bij het rapport Voor-Werk II. Die vordering berust op artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW. [A] heeft een opsomming gegeven van de door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden.

17. Dexia heeft gesteld dat het niet gaat om kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW, omdat de (hoofd)vordering daarop geen betrekking heeft. Dit verweer treft doel; de (hoofd)vordering betreft immers een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling na het inroepen van de vernietiging.

18. Het beroep van [A] op artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW slaagt daarentegen wel. Redelijke kosten ter voldoening buiten rechte van – in dit geval – de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Uit de in zoverre niet of niet voldoende weersproken stellingen van [A] volgt, dat dergelijke werkzaamheden zijn verricht, zoals de als een schikkingsonderhandeling op te vatten, aangeboden Duisenbergregeling, en de vervolgens uitgebrachte opt-outverklaring waarmee dit aanbod is afgewezen en het verzoek aan Dexia tot terugbetaling over te gaan na het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2015.

19. Dexia heeft gesteld dat de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten deels is verjaard, omdat [A] in 2006/2007 in totaal een bedrag van € 1.020,00 aan Leaseproces heeft betaald en pas in 2016 aanspraak heeft gemaakt op de vergoeding van deze kosten.

[A] heeft deze stelling bestreden en gesteld dat de verjaring van zijn vorderingen op Dexia is gestuit.

20. De kantonrechter is van oordeel dat het verweer van Dexia doel treft. Uit de overgelegde, door [A] aanvaarde offerte van Leaseproces blijkt, dat [A] in 2006/2007 in totaal € 1.020,00 aan Leaseproces diende te voldoen en, naar mag worden aangenomen, heeft voldaan. Dit bedrag valt onder de in artikel 6:96 BW bedoelde vermogensschade. Omdat [A] het bedrag destijds heeft voldaan is hij niet alleen bekend geworden met de aansprakelijke persoon, Dexia, maar ook met de ingetreden schade, immers de aan Leaseproces betaalde kosten. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW is de verjaringstermijn van vijf jaren daarom ingegaan na de aanvang van de dag volgende op die waarop [A] zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De stelling van [A] dat de verjaring ten aanzien van deze schadevordering is gestuit, is betwist en niet met concrete gegevens onderbouwd. Daarom passeert de kantonrechter de stelling dat de verjaring van deze vordering is gestuit.

21. De kantonrechter zal wat betreft de berekening van de buitengerechtelijke kosten de staffel van het Rapport Voor-Werk II toepassen. Bij een onweersproken gebleven, terug te betalen bedrag van € 7.499,38 komt de kantonrechter op een bedrag van € 847,00 inclusief btw voor buitengerechtelijke kosten. Dit is minder dan het bedrag van € 1.020,00 zodat de vordering op dit onderdeel is verjaard.

22. Ten aanzien van de vordering tot doorhaling van de registratie bij het BKR heeft Dexia onweersproken gesteld dat zij niet bij machte is de registratie ongedaan te maken. [A] heeft daarop niet gereageerd en zich over de BKR-registratie zelfs in het geheel niet meer uitgelaten. Dit betekent dat de vordering met betrekking tot de doorhaling van die registratie vanwege de niet weersproken tegenspraak zal worden afgewezen.

23. Ten aanzien van de vordering in reconventie overweegt de kantonrechter als volgt. Bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat de effectenlease-overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen heeft Dexia geen te respecteren belang, omdat dit geen onderdeel van het debat uitmaakt.

Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt, dat die overeenkomsten op grond van artikel 1:89 BW rechtsgeldig zijn vernietigd. Dit leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.

24. Dexia dient als overwegend verliezende partij zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten te worden veroordeeld.

Die kosten bedragen in conventie:

- explootkosten € 94,08

- griffierecht € 79,00

- salaris gemachtigde € 600,00

- totaal in conventie € 773,08.

Die kosten bedragen in reconventie:

- salaris gemachtigde € 200,00.

Beslissingen in conventie en in reconventie

De kantonrechter

in conventie:

1. verklaart voor recht dat de onderhavige overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en veroordeelt Dexia om al hetgeen door [A] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [A] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 28 juli 2016 tot de dag van de algehele voldoening;

2. veroordeelt Dexia in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 773,08;

4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5. wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie:

6. wijst de vordering af;

7. veroordeelt Dexia in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 200,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.