Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer : C/08/197990 HA RK 17-28
Beschikking van 3 augustus 2017
in de zaak van
[A],
wonend te [plaats] ,
verzoekende partij in het verzoek,
verwerende partij in het zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde mr. M.C.T. Burgers, advocaat te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap
Der Kreis Nederland B.V.,
Der Kreis Nederland B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Hasselt,
verwerende partij in het verzoek,
verzoekende partij in het zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde mr. M.J.G. Peters, advocaat te Zwolle.
Partijen worden hierna aangeduid met [A] en Der Kreis.
1.De procedure
1.1.
De rechtbank heeft op 14 februari 2017 ontvangen het verzoekschrift, met producties, van [A] . Der Kreis is daarop in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen.
1.2.
De zaak is, rekening houdend met de verhinderdata van partijen, gepland op de zitting van 9 mei 2017.
1.3.
Op 2 mei 2017 heeft Der Kreis haar verweerschrift, met 58 producties, ingediend en daarbij tevens een zelfstandig tegenverzoek gedaan.
1.4.
De behandeling van de zaak ter zitting is vervolgens uitgesteld teneinde [A] gelegenheid te bieden om op het tegenverzoek een verweerschrift in te dienen.
1.5.
Daarop zijn door partijen nog de volgende stukken ingediend:
- het verweerschrift, met producties, op het zelfstandig tegenverzoek tevens een vermeerdering van het verzoek d.d. 21 juni 2017 van [A]
- de nadere producties 59 tot en met 70 d.d. 3 juli 2017 tevens aankondiging wijziging van eis van Der Kreis
- de nadere productie 71 d.d. 4 juli 2017 van Der Kreis
- de nadere productie 72 d.d. 5 juli 2017 van Der Kreis
- de nadere productie 73 d.d. 5 juli 2017 van Der Kreis.
1.6.
De rechtbank heeft de zaak behandeld ter zitting van 6 juli 2017. [A] is verschenen, bijgestaan door mr. M.C.T. Burgers. Namens Der Kreis zijn de heren [E] , financieel manager, en de heer [Y] , bedrijfsjurist, verschenen, bijgestaan door mr. M.J.G. Peters. Beide partijen hebben hun standpunten ter zitting nader toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt.
1.7.
De door Der Kreis ter zitting verwoorde vermeerdering van haar tegenverzoek is ambtshalve door de rechtbank geweigerd als hierna in 4.1. weer te geven. De door haar ter zitting verwoorde vermindering van het tegenverzoek is geaccepteerd.
1.8.
Ten slotte is een datum bepaald voor de beschikking.
2.De feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
2.1.
Der Kreis maakt onderdeel uit van een Europees keukenbedrijf, waarvan DK Holding Verwaltungs GmbH (hierna ook: DK Holding) de overkoepelende moedermaatschappij is. De heer [Z] (hierna: [Z] ) is statutair directeur en enig aandeelhouder van DK Holding. De hoofdzetel van DK Holding bevindt zich in Duitsland.
2.2.
Der Kreis drijft een onderneming die zich op de Nederlandse markt richt op de verzorging van de marketing en het adviseren van bedrijven op het gebied van de handel in keuken- en badkamerinrichtingen, waarbij zij de inkoopcondities ten behoeve van de deelnemende bedrijven uit onderhandelt met diverse leveranciers (zoals Miele, Atag etc.).
2.3.
[A] , geboren op 3 februari 1962 en dus thans 55 jaar oud, is op 1 januari 2002 in dienst getreden bij Der Kreis. Met ingang van 13 december 2004 is [A] tot statutair directeur benoemd van Der Kreis, naast [Z] . Met ingang van 2013 is [A] eveneens statutair directeur van de vennootschap die zich op het Verenigd Koninkrijk richt, te weten Der Kreis United Kingdom LLP (hierna: Der Kreis UK). Het laatstgenoten salaris van [A] bedraagt € 18.000,00 bruto per maand, exclusief emolumenten. Daarvan valt een bedrag van € 13.000,00 onder het Nederlandse belastingrecht en een bedrag van € 5.000,00 onder het belastingrecht van het Verenigd Koninkrijk.
2.4.
De arbeidsovereenkomst is opgesteld in de Duitse taal. De Nederlandse vertaling daarvan, die door [A] niet is bestreden, luidt - voor zover van belang - als volgt:
‘
§ 2 Taken in detail
§ 2 Taken in detail
1. Dhr. [A] zal als directeur van de vennootschap alle rechten waarnemen en plichten betrachten, die in de statuten van de vennootschap aan een directeur zijn verleend resp. opgelegd. Dhr. [A] is verplicht om alles te doen resp. na te laten wat een goed directeur dient te doen resp. dient na te laten. Dhr. [A] zal zijn persoon en zijn werkkracht naar beste vermogen, om de groei en het succes van de vennootschap en van het Gesamtverbund DER KREIS (te bevorderen)1 – het laatste zoveel mogelijk, in ieder geval echter in nauwe samenwerking met de directie van EKG Europa Beteiligungen GmbH en de vennootschap DER KREIS-Systemverbund Holding GmbH & Co.KG (hierna te noemen: “holding”) – inzetten en gebruiken, met als doel de uitbreiding, verbetering en optimalisatie van de zaken van de vennootschap, waartoe ook alle met de centrale regulering direct of indirect in verband staande diensten behoren.
(…)
1 De formulering is hier niet compleet (vertaler)
(…)
§ 3 Uitgangspunten van de samenwerking
(…)
3. Voor de volgende transacties en rechtshandelingen heeft dhr. [A] de voorafgaande schriftelijke toestemming van de aandeelhouder nodig:
a. (…)
b. (…)
c. Afsluiten van huur- en pachtcontracten; (…)
d. Oprichten van dochtermaatschappijen, aanvaarden van de directie een dochtermaatschappij, aangaan, staken en verkopen van deelnemingsverhoudingen alsmede de wijze van uitoefening van de vennootschapsrechten in een participatiemaatschappij, het sluiten van samenwerkingsovereenkomsten met andere verbanden, in het geval van toetreding tot belangengemeenschappen of verbanden e.d. bestaat er een voorafgaande informatieverplichting.
e. (…)
f. Beide contractspartners beschouwen het als vanzelfsprekend dat alle belangrijke zaken van de vennootschap steeds en voortdurend met de aandeelhouder worden besproken. Bovendien heeft dhr. [A] te allen tijde het recht om ook in zaken waarvoor geen toestemmingsverplichting geldt de mening van de aandeelhouder te verkrijgen.
(…)
§ 4 Nevenfuncties
1. Dhr. [A] stelt zijn gehele werkkracht en zijn hele kunnen in dienst van de vennootschap.
2. Gedurende dit dienstverband zal dhr. [A] zonder schriftelijke toestemming van de aandeelhouder geen andere, ook geen onbezoldigde nevenfunctie uitoefenen.
(…)
§ 6 Vergoeding
Dhr. [A] ontvangt vergoedingen conform de gedetailleerde regeling in de bijlage bij de bijgevoegde overeenkomst.
(…)
§ 13 Concurrentiebeding
Het is dhr. [A] verboden om gedurende het bestaan van het dienstverband en gedurende een jaar na beëindiging van het dienstverband binnen Nederland, op welke wijze dan ook een bedrijf op te richten of met een bedrijf direct of indirect samen te werken of hierin direct of indirect deel te nemen, dat met de vennootschap op enige wijze in concurrentie staat. Bij overtreding dient de werknemer de werkgever ten gunste van de werkgever een onmiddellijk opeisbare contractuele boete te voldoen van € 300 voor iedere dag dat deze overtreding blijft bestaan.
De vennootschap betaalt dhr. [A] tijdens de duur van het concurrentiebeding 50% van zijn laatste inkomsten conform punt VI, zie bijlage, daar nr. 1, zonder vakantiegeld en tantièmes, beginnend bij de beëindiging van het dienstverband. Dhr. [A] moet hierop in mindering laten komen wat hij elders verdient, behalve bij ontslag door de werkgever. De bovengenoemde vergoeding vervalt, indien de werkgever uiterlijk een maand voor contracteinde aan dhr. [A] heeft meegedeeld dat hij zich niet op het concurrentiebeding zal beroepen.
(…)
§ 16 Overige
Wijzigingen van deze overeenkomst geschieden schriftelijk.
(…)’
2.5.
Der Kreis en [A] zijn in 2008 overeengekomen dat Der Kreis aan [A] een lening verstrekt van € 400.000,00 voor de aankoop van een appartement in Amsterdam. De rente van 5% werd conform de leningsovereenkomst jaarlijks achteraf bij [A] in rekening gebracht. Voorts zijn partijen overeengekomen dat [A] jaarlijks € 16.000,00 dient af te lossen. [A] heeft de in rekening gebrachte rente en de aflossingen niet voldaan.
2.6.
Naast voormelde lening heeft Der Kreis ten behoeve van het appartement in Amsterdam de waarborgsom voor [A] betaald ad € 36.000,00.
2.7.
[A] heeft een affectieve relatie met [B] (hierna: [B] ). [B] is eveneens in de hier relevante periode in dienst geweest van Der Kreis.
2.8.
Op 15 november 2013 is Second Base Communications B.V. (hierna: Second Base) opgericht door [A] en de heer [C] (hierna: [C] ). [A] en [C] zijn bestuurders en aandeelhouders van deze vennootschap. [A] bezat bij de oprichting 60% van de aandelen in Second Base. [C] bezat de overige 40% van de aandelen. Laatstelijk waren de aandelen als volgt verdeeld: [A] 40%, [B] 40%, [C] 15% en [D] (hierna: [D] ) 5%.
2.9.
Second Base was gevestigd en hield kantoor in een bedrijfspand te Purmerend aan de Amazonelaan 19 (hierna: het bedrijfspand). Dit pand is door een dochtervennootschap van Der Kreis, Vriend Design De Wijk B.V. (hierna: Vriend Design), gehuurd. Vriend Design heeft de kosten van huur en bijkomende facilitaire kosten aan Second Base doorbelast.
2.10.
[C] en [D] verrichten vanuit hun ondernemingen (Sparkling B.V. respectievelijk Art of Design B.V.) opdrachten voor Der Kreis. Ook deze ondernemingen maakten gebruik van het bedrijfspand van Second Base.
2.11.
Per e-mail van 16 januari 2014 heeft [A] aan [B] geschreven:
‘Wil jij alle facturen, die te maken hebben met reclame, ontwikkelingen e.d. NIET meer op DER KREIS laten zetten, maar op:
Second Base Communications BV
Amazonelaan 19
1448 VA Purmerend
Vandaar uit belasten we deze door naar een van de werkmaatschappijen van DER KREIS of Mijn BAD.’
Diezelfde dag is dit e-mailbericht doorgestuurd naar [C] met de tekst
‘Ter info. Verder niets!!’.
‘Ter info. Verder niets!!’.
2.12.
Op 9 februari 2016 heeft [B] aan VIAK Projecten (hierna: VIAK) gevraagd de aan Der Kreis toegezonden factuur op naam van Second Base te zetten. Op 4 maart 2016 heeft VIAK een factuur gestuurd aan Second Base met betrekking tot de declaratie van de vaste uren in februari. De klantreferentie is ‘
websites opbouw en technisch serverbeheer’. Het factuurbedrag is € 3.520,00 exclusief btw. Eveneens op 4 maart 2016 heeft Second Base aan Der Kreis twee facturen gestuurd met betrekking tot de ‘
website opbouw en technisch serverbeheer, periode februari 16’ voor de websites ‘
Mijn Bad’ en ‘
Keukenspecialist’. Het totaalbedrag van deze twee facturen bedraagt € 4.250,00 exclusief btw.
websites opbouw en technisch serverbeheer’. Het factuurbedrag is € 3.520,00 exclusief btw. Eveneens op 4 maart 2016 heeft Second Base aan Der Kreis twee facturen gestuurd met betrekking tot de ‘
website opbouw en technisch serverbeheer, periode februari 16’ voor de websites ‘
Mijn Bad’ en ‘
Keukenspecialist’. Het totaalbedrag van deze twee facturen bedraagt € 4.250,00 exclusief btw.
2.13.
Der Kreis is in juni 2016 een onderzoek gestart naar het opereren van [A] , nadat twee medewerkers, onder wie [E] , vermoedens van onregelmatigheden hadden geuit. Het onderzoek is uitgevoerd door TIC Forensic B.V. te Zwolle (hierna: TIC Forensic).
2.14.
Op 30 juni 2016 heeft Bouwmedia een factuur gestuurd aan Der Kreis ter zake de kosten voor het plaatsen van een advertentie ad € 1.650,00 exclusief btw. Op 28 juli 2016 heeft [B] Bouwmedia per e-mail verzocht om de factuur op naam van Second Base te zetten. De factuur is vervolgens door Bouwmedia gecrediteerd. Nadien is door Second Base aan Der Kreis een bedrag van € 1.950,00 gefactureerd met de omschrijving ‘
advertentie Bouwmedia’.
advertentie Bouwmedia’.
2.15.
Op 5 september 2016 is door Aerodynamics B.V. (hierna: Aerodynamics) aan Second Base een factuur gestuurd voor de huur van een privéjet ad € 7.500,00. [A] heeft de factuur doorgestuurd aan [C] met de tekst:
‘Wil je deze betalen en doorbelasten aan DER KREIS
Omschrijving: beurzen DER KREIS’
Op 6 september 2016 heeft Second Base aan Der Kreis een bedrag van € 8.625,00 gefactureerd onder de omschrijving ‘
Kosten i.v.m. beurs Berlijn’.
Kosten i.v.m. beurs Berlijn’.
2.16.
Per e-mail van 12 oktober 2016 met als onderwerp ‘
Voortgang SBC [Second Base, rb]’ schrijft [C] aan [A] onder meer:
Voortgang SBC [Second Base, rb]’ schrijft [C] aan [A] onder meer:
‘Uit bijgaande Excel sheet blijkt dat we in 2016 3 huurnota’s betalen waarvan 2 terugslaan op 2015 en 1 op het vierde kwartaal 2014 (totaal € 19.500,= exclusief BTW). Tevens betalen we in 2016 € 8718,= aan facilitaire kosten 2015. In z’n totaliteit betalen we in 2016 € 28.218,= die terugslaan op 2015 en eerder. Dit slaat een gat in onze winst over 2016 en tast de liquiditeitspositie aan. Zoals in de auto besproken kunnen we dit repareren door nieuwe projecten aan te maken die het totale bedrag compenseren. Graag omschrijvingen van projecten ter dekking van het bedrag.’
2.17.
Op 15 november 2016 heeft Second Base vijf facturen naar Der Kreis gestuurd voor toekomstige projecten:
- factuur m.b.t. nieuwjaarsduik 2017 € 10.000,00 exclusief btw
- factuur m.b.t. TV advertising € 22.000,00 exclusief btw
- factuur m.b.t. Kitchzen Amsterdam € 13.000,00 exclusief btw
- factuur m.b.t. Enjoy € 18.000,00 exclusief btw
- factuur m.b.t. Mood € 12.000,00 exclusief btw.
2.18.
Op 16 november 2016 heeft een aandeelhoudersvergadering van Der Kreis plaatsgevonden. [A] is tijdens die vergadering een brief van TIC Forensic overhandigd met daarin verscheidene vragen over zijn handelen. [A] is vervolgens op non-actief gesteld. Tevens is aan [A] een uitnodiging overhandigd voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 13 december 2016, waar het ontslag van [A] als statutair directeur stond geagendeerd.
2.19.
[C] heeft op 22 november 2016, na schorsing van [A] , de vijf hiervoor bedoelde facturen gecrediteerd onder de begeleidende e-mail aan Der Kreis:
‘Gegeven de ontstane situatie en de huidige status quo schat ik in dat het nagenoeg uitgesloten is dat de begin vorige week geopende projecten nog ten uitvoer zullen worden gebracht. In de voorbije dagen ben ik nagegaan wat de status is van de betreffende projecten aangezien ik geen projectverantwoordelijkheid draag. Daaruit is mij gebleken dat de verschillende verplichtingen nog niet finaal waren aangegaan en deze zonder bloedvergieten konden worden geannuleerd. Op grond van deze constateringen en feiten stuur ik je bijgaand creditfacturen voor de betreffende projecten.’
2.20.
[A] heeft op 29 november 2016 de vragen van TIC Forensic beantwoord.
2.21.
Op 13 december 2016 is [A] op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen als statutair bestuurder van Der Kreis. Ten gevolge van dat ontslag is tevens de arbeidsrechtelijke verhouding tussen partijen geëindigd. De notulen van de vergadering op 13 december 2016 vermelden onder meer:
‘
Besluit tot ontslag
Besluit tot ontslag
7. De vergadering besluit bij algemene stemmen dat de heer [A] wordt ontslagen als bestuurder van de vennootschap met onmiddellijke ingang. Met dit besluit wordt tevens beoogd om het arbeidsrechtelijke ontslag te bewerkstelligen, nu herplaatsing conform de wet niet in de rede ligt. De opzegtermijn die drie maanden behelst wordt niet in acht genomen, doch het salaris over de opzegtermijn tot aan 1 april 2017 zal als schade worden betaald. De voorzitter heeft het besluit aan de heer [A] meegedeeld.’
2.22.
Second Base is met ingang van 31 december 2016 opgeheven.
3.Het verzoek en het tegenverzoek
Het verzoek
3.1.
[A] heeft - na vermeerdering van het verzoek - de rechtbank verzocht om bij beschikking:
Der Kreis te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding ad € 68.040,00 bruto wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn ex artikel 7:672 lid 10 BW, althans voor recht te verklaren dat Der Kreis schadevergoeding ter hoogte van dit bedrag aan [A] verschuldigd is;
Der Kreis te veroordelen tot het betalen van de transitievergoeding ad € 189.183,00 bruto ex artikel 7:673 BW, althans voor recht te verklaren dat Der Kreis de transitievergoeding ter hoogte van dit bedrag aan [A] verschuldigd is;
Der Kreis te veroordelen tot het betalen van de contractuele vergoeding vanwege het non-concurrentiebeding ad € 108.000,00 bruto, althans voor recht te verklaren dat Der Kreis een vergoeding ter hoogte van dit bedrag aan [A] verschuldigd is;
Der Kreis te veroordelen tot het betalen van het achterstallige loon over november en december 2016, te weten € 22.000,00 bruto -/- € 1.265,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW, althans voor recht te verklaren dat Der Kreis dit bedrag aan [A] verschuldigd is;
Der Kreis te veroordelen tot het betalen van de vakantiebijslag over het VK-loon van [A] over de jaren 2013/2014 en 2014/2015, te weten € 8.292,00 bruto (op basis van de belastingplicht in het Verenigd Koninkrijk), althans voor recht te verklaren dat Der Kreis dit bedrag aan [A] verschuldigd is;
Der Kreis te veroordelen tot het betalen van de achterstallige dertiende maandbetalingen over de periode 2009 tot en met 2016, te weten € 79.068,00 bruto (waaronder een bedrag van € 8.210,00 bruto op basis van de belastingplicht in het Verenigd Koninkrijk), althans voor recht te verklaren dat Der Kreis dit bedrag aan [A] verschuldigd is;
Der Kreis te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 19.823,00 bruto in het kader van de eindafrekening vakantiedagen en vakantiegeld, althans voor recht te verklaren dat Der Kreis dit bedrag aan [A] verschuldigd is;
7a. Der Kreis te veroordelen tot het betalen van een autokostenvergoeding van € 8.000,00 netto, althans voor recht te verklaren dat Der Kreis een vergoeding ter hoogte van dit bedrag aan [A] verschuldigd is;
7b. Der Kreis te veroordelen tot het betalen van een achterstallige bonus van € 12.190,00 bruto, althans voor recht te verklaren dat Der Kreis een vergoeding ter hoogte van dit bedrag aan [A] is verschuldigd;
8. Der Kreis te veroordelen tot het betalen van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen en vergoedingen tot aan de dag van de volledige betaling;
9. Der Kreis te veroordelen aan [A] schriftelijke en deugdelijke bruto/netto-specificaties te verstrekken, waarin de bedragen en betalingen onder sub 1 tot en met sub 8 zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, met een maximum van € 10.000,00, voor elke dag vanaf twee dagen na de datum van betekening van de te wijzen beschikking dat Der Kreis niet voldoet aan deze veroordeling;
10. voor recht te verklaren dat [A] geen € 36.000,00 aan Der Kreis is verschuldigd in het kader van onverschuldigde betaling door Der Kreis aan een derde in het kader van zijn geldlening;
11. voor recht te verklaren dat de verzoeken van Der Kreis tot betaling door [A] van rentevergoeding en aan hypotheekaflossing ten bedrage van € 66.680,00 respectievelijk € 48.000,00, zijn verjaard;
12. Der Kreis te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.
Der Kreis heeft verweer gevoerd en heeft de rechtbank verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat Der Kreis de vordering van [A] onder 1 heeft verrekend met al hetgeen Der Kreis van [A] gevorderd heeft zoals opgesomd in het zelfstandig tegenverzoek onder sub A tot en met sub F;
voor recht te verklaren dat het door Der Kreis erkende deel van de vorderingen 4 en 7 van [A] zijn verrekend met het aan [A] uitbetaalde voorschot van € 20.000,00 netto, althans met al hetgeen Der Kreis te vorderen heeft zoals opgesomd in het zelfstandig tegenverzoek onder sub A tot en met sub F en de vorderingen 4 en 7 voor het overige af te wijzen;
primair: de vordering van [A] onder 2 af te wijzen, althans hem deze te ontzeggen;
subsidiair: indien en voor zover de rechtbank oordeelt dat Der Kreis aan [A] de transitievergoeding verschuldigd is, voor recht te verklaren dat deze is verrekend met al hetgeen Der Kreis heeft gevorderd in haar zelfstandig tegenverzoek onder sub A tot en met sub F;
subsidiair: indien en voor zover de rechtbank oordeelt dat Der Kreis aan [A] de transitievergoeding verschuldigd is, voor recht te verklaren dat deze is verrekend met al hetgeen Der Kreis heeft gevorderd in haar zelfstandig tegenverzoek onder sub A tot en met sub F;
primair: de vordering van [A] onder 3 af te wijzen, althans hem deze te ontzeggen;
subsidiair: indien en voor zover de rechtbank oordeelt dat Der Kreis aan [A] enige vergoeding voor het concurrentiebeding verschuldigd is, voor recht te verklaren dat deze is verrekend met al hetgeen Der Kreis heeft gevorderd in haar zelfstandig tegenverzoek onder sub A tot en met sub F;
subsidiair: indien en voor zover de rechtbank oordeelt dat Der Kreis aan [A] enige vergoeding voor het concurrentiebeding verschuldigd is, voor recht te verklaren dat deze is verrekend met al hetgeen Der Kreis heeft gevorderd in haar zelfstandig tegenverzoek onder sub A tot en met sub F;
de vordering van [A] onder 5 te beperken tot een bedrag van € 6.888,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en voor het overige af te wijzen alsmede voor recht te verklaren dat dit bedrag is verrekend met al hetgeen Der Kreis heeft gevorderd in haar zelfstandig tegenverzoek onder sub A tot en met sub F;
de vordering van [A] onder 6 te beperken tot een bedrag van € 66.075,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en voor het overige af te wijzen, alsmede voor recht te verklaren dat dit bedrag is verrekend met al hetgeen Der Kreis heeft gevorderd in haar zelfstandig tegenverzoek onder sub A tot en met sub F;
indien en voor zover de rechtbank oordeelt dat Der Kreis aan [A] enige vergoeding ter zake van wettelijke rente verschuldigd is, voor recht te verklaren dat deze rente is verrekend met al hetgeen Der Kreis heeft gevorderd in haar zelfstandig tegenverzoek onder sub A tot en met sub F;
de vordering van [A] onder 9 af te wijzen, althans hem deze te ontzeggen, althans te bepalen dat en voor zover enige specificatie dient te worden verstrekt, deze eerst binnen een maand na de betekening van de te wijzen beschikking aan [A] dient te worden verstrekt;
ten aanzien van de vordering die [A] bij vermeerdering van het verzoek heeft ingesteld en vermeld in diens petitum onder 7a, voor recht te verklaren dat deze vordering is verrekend met al hetgeen Der Kreis heeft gevorderd zoals opgesomd in haar zelfstandig tegenverzoek onder sub A tot en met sub F;
de vordering die [A] bij vermeerdering van het verzoek heeft ingesteld en vermeld in diens petitum onder 7b, af te wijzen en indien en voor zover wordt geoordeeld dat Der Kreis ter zake enig bedrag is verschuldigd, voor recht te verklaren dat het verschuldigde is verrekend met al hetgeen Der Kreis heeft gevorderd zoals opgesomd in haar zelfstandig tegenverzoek onder sub A tot en met sub F;
de vordering die [A] bij vermeerdering van het verzoek heeft ingesteld en vermeld in diens petitum onder [12 en 13; lees:] 10 en 11 af te wijzen, althans deze hem te ontzeggen;
[A] te veroordelen in de kosten van de procedure bij verweer.
3.3.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Het zelfstandig tegenverzoek
3.4.
Der Kreis heeft - na vermindering van eis ter zitting - de rechtbank verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [A] te veroordelen om aan Der Kreis te betalen:
a. wegens onverschuldigde betaling van ten onrechte ontvangen salaris een bedrag van € 244.004,00;
b. wegens schade primair op grond van artikel 2:9 BW en subsidiair op grond van artikel 7:661 BW inzake Second Base een bedrag van € 164.718,00;
c. wegens schade primair op grond van artikel 2:9 BW en subsidiair op grond van artikel 7:661 BW inzake het huren van privéjets Aerodynamics een bedrag van € 224.401,00;
d. wegens een vordering uit geldlening en niet betaalde rente een bedrag van € 180.903,00;
e. wegens een vordering uit de rekening-courantverhouding een bedrag van € 204.749,00;
f. wegens onverschuldigde betaling van te veel betaalde bonussen een bedrag van € 83.680,00;
in totaal een bedrag van € 1.102.455,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander indien en voor zover dit niet reeds bij wijze van een beroep op verrekening, zoals gedaan bij verweer, is verrekend;
2. [A] te veroordelen tot het betalen van de wettelijke rente over de onder sub 1 bedoelde vorderingen vanaf het moment van opeisbaarheid, althans vanaf de dag van het zelfstandig tegenverzoek, tot aan de dag van volledige betaling;
3. [A] te veroordelen in de kosten van de procedure van het zelfstandig tegenverzoek.
3.5.
[A] heeft verweer gevoerd en heeft de rechtbank verzocht het zelfstandig tegenverzoek van Der Kreis af te wijzen, onder veroordeling van Der Kreis in de kosten van de procedure.
3.6.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft de door Der Kreis ter zitting verwoorde vermeerdering van het tegenverzoek als in strijd met de goede procesorde geweigerd. Deze vermeerdering is immers, ondanks eerdere summiere aankondiging, eerst ter zitting van 6 juli 2017 verwoord, derhalve op een zodanig laat tijdstip dat [A] daarmee onredelijk in zijn verdedigingsbelangen is geraakt, terwijl een verdere aanhouding teneinde [A] daarover te kunnen uitlaten, mede gelet op de eerdere aanhouding van de behandeling ter zitting en de aan Der Kreis geboden gelegenheid tot het indienen van nadere stukken, tot een onredelijke vertraging van de procedure leidt. De rechtbank acht een dergelijke wijze van procederen onaanvaardbaar. Die vermeerdering van het tegenverzoek is dan ook als zijnde tardief buiten de beoordeling gehouden.
4.2.
In de onderhavige procedure twisten partijen (grotendeels) over het antwoord op de vraag of [A] verwijtbaar heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die Der Kreis stelt te hebben geleden. Der Kreis heeft zich primair beroepen op artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW), alsmede subsidiair op artikel 7:661 BW.
4.3.
Op grond van artikel 2:9 lid 1 BW is iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Artikel 2:9 lid 2 BW bepaalt dat iedere bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:
2001:AB2053). Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Van een ernstig verwijt is in beginsel sprake indien is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen. De bestuurder kan feiten en omstandigheden aanvoeren op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het schenden van de statutaire bepalingen geen ernstig verwijt oplevert (HR 29 november 2002, NJ 2003/455). Naar het oordeel van de rechtbank dienen expliciet in de arbeidsovereenkomst van de bestuurder opgenomen beperkingen/bepalingen die strekken tot bescherming van de rechtspersoon daarmee gelijkgesteld te worden en levert daarmee strijdig handelen eveneens een ernstig verwijt op in de zin van artikel 2:9 BW.
2001:AB2053). Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Van een ernstig verwijt is in beginsel sprake indien is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen. De bestuurder kan feiten en omstandigheden aanvoeren op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het schenden van de statutaire bepalingen geen ernstig verwijt oplevert (HR 29 november 2002, NJ 2003/455). Naar het oordeel van de rechtbank dienen expliciet in de arbeidsovereenkomst van de bestuurder opgenomen beperkingen/bepalingen die strekken tot bescherming van de rechtspersoon daarmee gelijkgesteld te worden en levert daarmee strijdig handelen eveneens een ernstig verwijt op in de zin van artikel 2:9 BW.
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat [A] de feitelijke dagelijkse leiding van Der Kreis voerde, aanvankelijk voor de vestiging in Nederland en vanaf 2013 ook voor de vestiging in het Verenigd Koninkrijk. Weliswaar was naast [A] ook [Z] statutair bestuurder, maar het is afdoende gebleken dat [Z] vanuit Duitsland zich niet bezighield met de dagelijkse gang van zaken, maar het bestuur van Der Kreis geheel aan [A] overliet. Vanuit dat oogpunt bezien geldt temeer dat [A] zich diende te houden aan de hem toegekende beperkingen in de statuten dan wel in zijn arbeidsovereenkomst. In algemene zin hebben partijen afgesproken dat [A] als directeur van de vennootschap alle rechten en plichten zal betrachten, die in de statuten van de vennootschap aan hem zijn verleend respectievelijk zijn opgelegd en dat [A] verplicht is alles te doen en na te laten wat een goed directeur dient te doen en na te laten, waarbij [A] zich ten volle diende in te zetten voor Der Kreis en geen (onbezoldigde) nevenfuncties zou vervullen. In meer specifieke zin hebben partijen bepaald dat het [A] niet was toegestaan om huurovereenkomsten te sluiten. Verder is tussen partijen overeengekomen dat wijzigingen van de arbeidsovereenkomst, derhalve ook wijzigingen met betrekking tot het loon van [A] , schriftelijk moesten worden overeengekomen. In dat licht bezien, zal de rechtbank hierna enkele verwijten jegens [A] bespreken.
4.5.
Huurverplichting pand Purmerend
4.5.1.
Het staat vast dat [A] via Vriend Design, een dochtermaatschappij van Der Kreis, een bedrijfspand heeft gehuurd in Purmerend aan de Amazonelaan 19. Verschillende werknemers van Der Kreis als ook [A] en [B] zijn vervolgens werkzaam geweest vanuit dat bedrijfspand. [A] heeft aangevoerd dat Der Kreis steeds op de hoogte is geweest van de huurovereenkomst, wat uitdrukkelijk door Der Kreis is betwist. Van een uitdrukkelijke toestemming voor de huur van het pand in Purmerend, hetgeen vereist is op grond van de arbeidsovereenkomst, is niet gebleken. In zoverre staat reeds vast dat [A] in strijd heeft gehandeld met de arbeidsovereenkomst.
4.5.2.
Ten aanzien van de stelling van Der Kreis dat [A] het bestaan van de vestiging in Purmerend voor haar heeft verhuld, geldt het volgende.
4.5.3.
Verschillende medewerkers (de heer [F] , productmanager, de heer [G] , accountmanager en mevrouw [H] , salesmanager) hebben verklaard dat [A] hen ook verbood met medewerkers van de Duitse vestiging te praten over het pand in Purmerend. Evenmin mochten de desbetreffende werknemers met Duitse collega’s praten over de cijfers van de Nederlandse vestiging. [A] heeft de verklaringen van deze medewerkers slechts in algemene zin betwist met de stelling dat de werknemers vanwege hun dienstverband bij Der Kreis een voor Der Kreis welgevallige verklaring hebben afgegeven. De rechtbank volgt [A] niet in zijn standpunt. [A] is niet gedetailleerd ingegaan op de verklaringen van [F] , [G] en [H] . Dat mocht van [A] wel worden verwacht. Bovendien zijn de verklaringen zodanig feitelijk en in hun onderlinge samenhang consistent dat de rechtbank geen aanleiding ziet om aan die verklaringen geen betekenis toe te kennen.
4.5.4.
De verklaringen van voormelde medewerkers vinden bovendien steun in de e-mail van de accountant, de heer [I] van Deloitte Accountancy en Advies B.V., van 10 juni 2015, waarin de accountant ten aanzien van de huurovereenkomst schrijft:
‘In het concept is de omschrijving van de huurverplichtingen op verzoek er uit gehaald. Wettelijk gezien moet deze omschrijving verplicht worden opgenomen aangezien Der Kreis een contract heeft afgesloten. Dit contract kan toch niet voor Dld “verborgen” blijven? Lijkt me dat dit uiteindelijk toch wel bekend is of wordt?’. Hieruit blijkt dat (de aandeelhouder van) Der Kreis in de opvatting van de accountant niet op de hoogte was van het pand in Purmerend.
‘In het concept is de omschrijving van de huurverplichtingen op verzoek er uit gehaald. Wettelijk gezien moet deze omschrijving verplicht worden opgenomen aangezien Der Kreis een contract heeft afgesloten. Dit contract kan toch niet voor Dld “verborgen” blijven? Lijkt me dat dit uiteindelijk toch wel bekend is of wordt?’. Hieruit blijkt dat (de aandeelhouder van) Der Kreis in de opvatting van de accountant niet op de hoogte was van het pand in Purmerend.
4.5.5.
Verder acht de rechtbank de concept- en definitieve jaarrekening doorslaggevend om aan te nemen dat [A] niet integer en waarheidsgetrouw heeft gehandeld met betrekking tot het bedrijfspand. Uit de conceptjaarrekening van Vriend Design die de accountant op 3 juni 2016 aan [A] heeft toegezonden blijkt het volgende:
‘Nicht in der Bilanz erfasste Rechte und Verpflichtungen
(…)
Der jährliche Betrag von Mietverpflichtungen ist gesammt in Höhe von 26.000 €. Die Restlaufzeit des Leasingvertrags beträgt ein Jahr.
(…)’
In de door [A] aan de heer [J] (hierna: [J] ), groepscontroller binnen de holding, toegezonden jaarrekening van Vriend Design is onder voormeld vetgedrukt tussenkopje de zinsnede over de huurverplichtingen niet opgenomen. [A] heeft betwist dat hij de jaarrekening eigenhandig heeft aangepast, maar een verklaring voor deze wijziging heeft hij als daarvoor eindverantwoordelijke niet kunnen geven.
4.5.6.
[A] heeft evenmin een plausibele verklaring kunnen geven voor de omstandigheid dat hij Vriend Design en niet Der Kreis de huurovereenkomst heeft laten sluiten voor het bedrijfspand, daar waar die ruimte enkel werd gebruikt ten behoeve de activiteiten van Der Kreis. Hij heeft er evenmin een aannemelijke verklaring voor kunnen geven dat de huurlasten voor dat bedrijfspand niet als zodanig bij Der Kreis werden belast doch via (verhullende) opslagen op facturen van derden aan Der Kreis in rekening worden gebracht.
4.5.7.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat [A] het bestaan van de huurovereenkomst actief verborgen heeft willen houden voor Der Kreis en haar moedermaatschappij, en aldus voor [Z] .
4.6.
Second Base Communications B.V.
4.6.1.
[A] heeft zijn verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst eveneens geschonden door het enkele oprichten en drijven van Second Base. In de arbeidsovereenkomst is het [A] immers uitdrukkelijk verboden om gedurende het bestaan van het dienstverband (en gedurende een jaar na beëindiging van het dienstverband) in Nederland een bedrijf op te richten dat met Der Kreis op enige wijze in concurrentie staat. Gelet op het betoog van [A] dat Second Base uitsluitend voor Der Kreis werkzaam was en min of meer functioneerde als een aparte (marketing)afdeling van Der Kreis, moet het ervoor worden gehouden dat [A] met Second Base activiteiten heeft ontplooid die concurrerend waren met de normaliter binnen Der Kreis te verrichten werkzaamheden. Voor zover [A] meent dat Second Base in feite moet worden gezien als een dochtermaatschappij van Der Kreis geldt dat hij eraan voorbij ziet dat hij daarvoor krachtens het bepaalde in § 3, lid 3, aanhef en sub d., van zijn arbeidsovereenkomst uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de aandeelhouder van Der Kreis, [Z] , nodig had, welke toestemming, zo staat vast, ontbreekt.
4.6.2.
[A] heeft Second Base tezamen met [C] opgericht. [C] was naast aandeelhouder ook statutair bestuurder van Second Base en heeft vanuit die positie inzage gehad in het reilen en zeilen van een deel van de activiteiten van Der Kreis, terwijl [C] niet in dienst was van Der Kreis en bovendien vanuit zijn activiteiten in diens (andere) eigen vennootschap, Sparkling B.V., een opdrachtnemer was van Der Kreis voor haar marketingactiviteiten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de zeggenschap van [C] in Second Base in het belang van Der Kreis kan zijn geweest.
4.6.3.
De facturen die voorheen door opdrachtnemers rechtstreeks aan Der Kreis werden gestuurd, zijn na de oprichting van Second Base op instructie van [A] via Second Base doorbelast aan Der Kreis, waarbij die facturen werden voorzien van een opslag. [A] heeft weliswaar aangevoerd dat Second Base Der Kreis geen extra geld heeft gekost, maar die stelling is niet geloofwaardig, aangezien de berekende opslagen aanzienlijk zijn en bovendien voorheen, voor de tussenkomst van Second Base, niet werden betaald. Het is daarom aannemelijk dat de inzet door [A] van Second Base voor Der Kreis tot hogere kosten heeft geleid, al is het maar omdat Der Kreis zonder de vereiste instemming werd belast met huurlasten.
4.6.4.
[A] heeft met voormelde handelwijze zijn wettelijke verplichtingen en de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk geschonden. Hij heeft niet transparant en niet integer gehandeld en heeft in ieder geval de schijn van belangenverstrengeling gewekt door aan Der Kreis verleende diensten door derden via Second Base met een opslag door te belasten aan Der Kreis. Die handelwijze wijst in de richting van een constructie, waarbij [A] voor eigen gewin gelden van Der Kreis afhandig maakt. Of [A] in die opzet is geslaagd, doet hier niet ter zake, aangezien deze handelwijze reeds een ernstig verwijt oplevert.
4.7.
Vluchten met privéjets
4.7.1.
Der Kreis heeft [A] verder verweten dat hij vluchten met privéjets heeft geboekt, terwijl de gangbare praktijk binnen Der Kreis (en de overige vennootschappen) was dat gebruik werd gemaakt van reguliere vluchten. [A] heeft erkend dat hij privéjets heeft geboekt, maar hij heeft daarbij aangevoerd dat Der Kreis hier steeds van op de hoogte is geweest.
4.7.2.
De rechtbank is van oordeel dat het [A] steeds duidelijk moet zijn geweest dat Der Kreis het gebruik van (veel duurdere) privéjets niet toestond. Dit blijkt uit de handelwijze van [A] ten aanzien van het gebruik van privéjets. Ten eerste liet [A] de kosten van de privéjets vallen onder het marketingbudget, terwijl [A] zelf heeft aangevoerd dat door leveranciers geïnvesteerde bedragen voor marketing door Der Kreis daadwerkelijk voor 100% besteed moesten worden aan marketing ten behoeve van die leveranciers. Dat met dergelijke vluchten sprake was van een dergelijke besteding laat zich niet inzien. Verder blijkt uit de stukken dat [A] via Second Base verhullende omschrijvingen liet opmaken op de facturen ter zake, waardoor het voor Der Kreis niet kenbaar was dat de uitgaven zagen op het gebruik van privéjets. Dit de waarheid verhullende gedrag van [A] is ernstig verwijtbaar. Dat de vluchten met privéjets steeds een zakelijk karakter hebben gehad, zoals [A] aanvoert, doet daaraan niet toe of af.
4.8.
Uit het voorgaande onder 4.5. tot en met 4.7., in onderlinge samenhang bezien, volgt dat [A] vooral zijn eigen gang is gegaan zonder zich daarbij voldoende rekenschap te geven van de belangen van Der Kreis. [A] heeft zich weinig gelegen laten liggen aan de hem gegeven grenzen en beperkingen, zoals aan hem opgelegd in de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] welbewust een klimaat van onduidelijkheid gecreëerd, waarin hij nu eens als werknemer van Der Kreis en dan weer in privé of als bestuurder van zijn eigen vennootschap Second Base heeft gehandeld. [A] heeft de arbeidsovereenkomst en zijn positie als statutair bestuurder misbruikt om zijn eigen belangen te dienen, terwijl Der Kreis in volste vertrouwen de gehele dagelijkse gang van zaken aan [A] had overgedragen. [A] heeft de belangen van Der Kreis daarmee ernstig geschaad. De rechtbank zal de hierna als eerste te bespreken vorderingen van Der Kreis aan de hand van die achtergrond bezien.
4.9.
Voor zover [A] nog heeft aangevoerd dat geen sprake is geweest van opzet of bewust roekeloos handelen in de zin van artikel 7:661 BW geldt dat Der Kreis haar vorderingen steeds primair heeft gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9 BW en dat - zoals hiervoor is overwogen - van aansprakelijkheid gegrond op dat artikel sprake is.
De tegenvorderingen van Der Kreis
4.10.
De tegenvorderingen van Der Kreis worden elk afzonderlijk besproken. Omdat [A] zich ten aanzien van de onderscheidenlijke vorderingen op verjaring en op de hem verleende decharge heeft beroepen zal de rechtbank eerst deze twee meest verstrekkende verweren bespreken.
4.11.
Verjaring
4.11.1.
[A] heeft zich erop beroepen dat ten aanzien van de vorderingen van Der Kreis die ouder zijn dan vijf jaren, sprake is van verjaring. Der Kreis heeft zich verweerd tegen het beroep op verjaring.
4.11.2.
Afhankelijk van welke verjaringstermijn van toepassing is ten aanzien van de verschillende vorderingen, geldt dat de verjaringstermijn ter zake van rechtsvorderingen ingesteld door de rechtspersoon tegen haar bestuurder op grond van artikel 3:321 lid 1 onder d. BW in verbinding met artikel 3:320 BW van rechtswege wordt verlengd tot zes maanden na het defungeren van de aangesproken bestuurder, wanneer de verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van die grond. Dit brengt met zich dat de verjaringstermijn voor de normaal gesproken verjaarde vorderingen nog tot zes maanden na 13 december 2016 wordt voortgezet. De rechtbank heeft geen aanleiding om af te wijken van deze bepalingen, aangezien de strekking nu juist is dat wordt voorkomen dat de rechtspersoon haar vorderingen jegens haar bestuurder wegens verjaring niet meer te gelde kan maken, terwijl die bestuurder het in zijn macht heeft gehad om de vorderingen zeker te stellen en de verjaring te stuiten. Gelet op voormelde artikelen en het gegeven dat [A] , zoals overwogen in 4.4., tot 13 december 2016 als enige belast was met de dagelijkse leiding binnen Der Kreis, heeft Der Kreis de verjaringstermijn tijdig gestuit, zodat het beroep van [A] op verjaring ten aanzien van alle vorderingen zal worden afgewezen.
4.12.
Decharge
4.12.1.
Ook de door [A] gestelde decharge die hem jaarlijks is verleend, kan hem naar het oordeel van de rechtbank niet baten. [A] heeft onvoldoende onderbouwd dat hem decharge is verleend en tot hoever deze decharge zich uitstrekt (vgl. Hoge Raad 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2332).
4.13.
Onverschuldigd betaald salaris
4.13.1.
Der Kreis heeft gevorderd dat [A] wordt veroordeeld tot terugbetaling van het volgens haar ten onrechte ontvangen salaris ad € 244.004,00 in de periode 2006 tot en met 2011. Der Kreis heeft haar vordering gebaseerd op onverschuldigde betaling en heeft daartoe aangevoerd dat [A] zichzelf verschillende malen loonsverhogingen heeft toegekend, terwijl de (indirect) aandeelhouder, [Z] , daarvan niet op de hoogte was. Bovendien zijn partijen overeengekomen dat wijzigingen van de arbeidsovereenkomst, waartoe ook het salaris van [A] behoort, slechts schriftelijk konden geschieden, aldus Der Kreis.
4.13.2.
[A] heeft aangevoerd dat de beslissingen met betrekking tot zijn bezoldiging steeds zijn genomen door [Z] , althans door hem namens EKG Europa Beteiligungen GmbH. [A] liet jaarlijks aan [Z] en [J] weten wat zijn bezoldiging was en waar zijn (vaak toegenomen) werkzaamheden uit bestonden. De algemene vergadering van aandeelhouders, ofwel [Z] , nam vervolgens een besluit tot aangepaste bezoldiging, waarna [A] dat besluit intern doorgaf aan de boekhouder ter verwerking.
4.13.3.
De rechtbank oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 2:245 BW wordt de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering vastgesteld. De algemene vergadering dient derhalve een daartoe strekkend besluit te nemen. Op grond van de arbeidsovereenkomst kan het salaris alleen schriftelijk worden gewijzigd.
4.13.4.
[A] heeft geen stukken in het geding gebracht, waaruit kan worden afgeleid dat [Z] besluiten heeft genomen die zien op de aan [A] toegekende salarisverhogingen. Anders dan [A] heeft betoogd, bestaat er geen aanleiding om Der Kreis op te dragen alle correspondentie met betrekking tot de salarisverhogingen in het geding te brengen. Het is juist Der Kreis die stelt dat die salarisverhogingen nimmer hebben plaatsgevonden. [A] heeft weliswaar gesteld dat hij niet in staat is zijn stellingen aannemelijk te maken, omdat hij vanaf 16 november 2016 door Der Kreis is afgesloten van zijn zakelijk e-mailaccount en de overige systemen, maar dergelijke beslissingen omtrent salarisverhoging zijn dermate belangrijk voor de rechtspositie van een werknemer dat de rechtbank het zeer onwaarschijnlijk acht dat [A] die beslissingen niet ook in privé zou hebben opgeslagen dan wel zou hebben bewaard indien die beslissingen daadwerkelijk hadden plaatsgevonden. Hierbij klemt dat [A] , getuige de aard, de omvang en de diepgang van de door hem bij zijn verweerschrift van 21 juni 2017 overgelegde stukken, kennelijk privé wel de beschikking heeft over veel stukken aangaande de bedrijfsvoering van Der Kreis. Dat hij dan privé niet beschikt over stukken die op zijn rechtspositie zien, is onnavolgbaar. Hierbij heeft de rechtbank overigens mede in aanmerking genomen dat [A] in andere gevallen, zoals hiervoor in 4.5. tot en met 4.7. besproken, zijn eigen gang is gegaan en zich niets gelegen heeft laten liggen aan wat hij voordien met Der Kreis was overeengekomen.
4.13.5.
Nu niet is gebleken dat bij afzonderlijke besluiten het salaris van [A] steeds is verhoogd, moet tot uitgangspunt worden genomen dat de aandeelhouder van Der Kreis, [Z] , van de salarisverhogingen niet op de hoogte was. De rechtbank acht mede doorslaggevend dat [A] blijkens zijn salarisstrook per 1 januari 2011 aan salaris € 12.242,00 ontving. Partijen zijn vervolgens op 16 november 2011 een wijziging van het salaris overeengekomen in verband met de uitbreiding van het takenpakket van [A] wegens het opzetten van een vennootschap in het Verenigd Koninkrijk, te weten Der Kreis UK. Het maandsalaris van [A] is met ingang van 1 januari 2012 gewijzigd in een bedrag van € 12.430,00 bruto, derhalve verhoogd met ‘slechts’ € 188,00 bruto. [A] heeft geen toelichting gegeven waarom het salaris, bij een dergelijke verzwaring van zijn takenpakket, slechts zo’n geringe sprong heeft gemaakt, terwijl de eerdere (volgens [A] toegekende, maar niet schriftelijk gebleken) salarissprongen € 700,00, € 2.300,00, € 300,00, € 1.000,00 en € 942,00 per maand zouden hebben bedragen. [A] heeft op dit onderdeel geen uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Voor bewijslevering is daarom geen plaats.
4.13.6.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de salarisverhogingen zonder rechtsgrond hebben plaatsgevonden. Van bekrachtiging van de eerdere salarisverhogingen door de wijziging van de arbeidsovereenkomst op 16 november 2011 is geen sprake. Der Kreis kan met een wijziging die gold met ingang van 1 januari 2012 geen salarisverhogingen hebben bekrachtigd, waarvan zij niet op de hoogte was. De rechtbank passeert dit verweer van [A] .
4.13.7.
De rechtbank gaat voorts voorbij aan het betoog van [A] dat Der Kreis door raadpleging van de salarisstroken en de jaarrekening op de hoogte was dan wel kon zijn van alle financiële zaken, waaronder de salariëring aan [A] . Der Kreis heeft onweersproken aangevoerd dat de individuele salariëring van [A] niet via de jaarrekening is te achterhalen. Van [Z] behoefde als aandeelhouder bovendien niet te worden verwacht dat hij jaarlijks de individuele salarisstroken van de werknemers (inclusief [A] ) bij de Nederlandse vennootschap nazag, nu juist [A] voor die vennootschap verantwoordelijk was.
4.13.8.
Het voorgaande betekent dat [A] gehouden is het te veel ontvangen salaris terug te betalen. [A] heeft de berekening van Der Kreis niet weersproken, zodat aan onverschuldigd betaald salaris een bedrag van € 244.004,00 bruto toewijsbaar is.
4.14.
Schade inzake Second Base ad € 164.718,00
4.14.1.
Het staat vast dat [A] Second Base zonder medeweten van en zonder goedkeuring door Der Kreis heeft opgericht. Vanuit zijn positie als bestuurder en aandeelhouder van Second Base had [A] een tegenstrijdig belang bij de berekening van de opslagen die Der Kreis in rekening werden gebracht. Immers, Second Base had belang bij hoge(re) opslagen teneinde haar onderneming levensvatbaar te houden. Van een geloofwaardig belang aan de zijde van Der Kreis is de rechtbank niets gebleken. Het tussenschuiven van Second Base is onnodig geweest en is niet aan te merken als een daad van behoorlijk bestuur. Voor een schadevergoedingsplicht op grond van artikel 2:9 BW geldt dat [A] een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Hiervoor is reeds geoordeeld dat van een ernstig verwijt sprake is. [A] is daarom gehouden de berekende opslagen terug te betalen, door Der Kreis thans becijferd op een bedrag van € 164.718,00 en onvoldoende gemotiveerd door [A] betwist.
4.14.2.
Voor zover [A] nog heeft aangevoerd dat Der Kreis niet hem, maar Second Base zou moeten aanspreken voor de vergoeding van haar schade, geldt dat Der Kreis haar vordering primair heeft gebaseerd op onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW. Zij heeft daarom een rechtstreekse aanspraak op (haar voormalig bestuurder) [A] voor de haar toegebrachte schade.
4.15.
Kosten inzake privéjets ad € 224.401,00
4.15.1.
De rechtbank is van oordeel dat [A] niet transparant heeft gehandeld omdat hij tegen de kennelijke wil van de aandeelhouder privéjets heeft geboekt en die handelwijze heeft willen verhullen door andere omschrijvingen op de factuur te doen plaatsen. Die handelwijze is niet te vereenzelvigen met de manier waarop van [A] invulling van het bestuurderschap werd verwacht. [A] heeft weliswaar onbehoorlijk gehandeld, maar de rechtbank acht die onbehoorlijke taakvervulling echter onvoldoende om [A] te veroordelen tot vergoeding van schade. Het is de rechtbank onvoldoende gebleken dat Der Kreis geen zakelijke baat heeft gehad bij de omstandigheid dat [A] dergelijke privéjets heeft geboekt. Buiten één twijfelgeval zijn de privéjets immers steeds ingezet op werkgerelateerde vluchten. Het door [A] gestelde voordeel van tijd en kostenefficiëntie lijkt niet geheel onjuist en het tegendeel is door Der Kreis onvoldoende onderbouwd. De vordering tot schadevergoeding wegens de door [A] ingeschakelde privéjets ad € 224.401,00 zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
4.16.
Geldlening ad € 180.903,00
4.16.1.
Tussen partijen staat vast dat [A] geld heeft geleend van Der Kreis teneinde de aankoop van een appartement in Amsterdam te financieren. De rechtbank passeert het betoog van [A] dat Der Kreis niet bevoegd is om de betaling op te eisen, omdat de verstrekte gelden zijn verstrekt door een andere vennootschap Der Kreis Systemverbund Holding GmbH & co KG. Volgens de overeenkomst van geldlening is de lening aangegaan tussen Der Kreis als geldverstrekker en [A] als geldlener. Dat het geleende geld feitelijk afkomstig is van een andere maatschappij brengt dan niet mee dat die maatschappij als geldlener is opgetreden. Voor het geval Der Kreis Systemverbund wel als geldverstrekker moet worden gezien, geldt dat zij die eventuele vordering heeft gecedeerd aan Der Kreis en dat [A] van die cessie thans op de hoogte is. Ook in dat geval treft het verweer van [A] geen doel.
4.16.2.
Met de verkoop van zijn appartement heeft [A] een deel van de lening afgelost. Partijen zijn het niet eens over de hoogte van het resterend openstaande bedrag. De rechtbank acht bewezen dat de lening aanvankelijk € 400.000,00 zou bedragen, maar dat daadwerkelijk een bedrag van € 436.000,00 ter beschikking is gesteld, omdat Der Kreis ook de door [A] na het sluiten van de koopovereenkomst te stellen waarborgsom voor [A] heeft voldaan. Het beroep van [A] op verjaring van die gestelde onverschuldigde betaling is reeds gepasseerd.
4.16.3.
Der Kreis heeft de betalingsachterstand wegens de geldlening becijferd op € 180.903,00 inclusief achterstallige rente en achterstallige aflossingen. [A] heeft de achterstand berekend op € 9.960,00, maar heeft bij die berekening tot uitgangspunt genomen dat een deel van de achterstallige rente en aflossingen is verjaard. Omdat het beroep op verjaring niet slaagt, is de berekening van [A] niet juist. [A] heeft voor het overige geen verweer gevoerd tegen de berekening van Der Kreis, zodat die berekening tot uitgangspunt zal worden genomen. Dat brengt mee dat [A] gehouden is tot terugbetaling van een bedrag van € 180.903,00.
4.17.
Rekening-courantverhouding ad € 204.749,00
4.17.1.
Tussen Der Kreis en [A] heeft een rekening-courantverhouding bestaan. [A] heeft gesteld dat zijn schuldpositie op € 154.406,00 moet worden bepaald, uitgaande van de grootboekkaart ter zake per januari 2016 en de daarop gevolgde mutaties. Der Kreis heeft haar vordering op [A] berekend op € 204.749,00.
4.17.2.
Het verschil in beider berekeningen hangt samen, zo blijkt uit het debat van partijen, met twee punten: 1) is het door Der Kreis voor [A] betaalde aanschafbedrag voor de Opel Mokka reeds in de rekening-courant verwerkt of moet dat bedrag daar nog bij opgeteld worden? en 2) mag er rente in rekening worden gebracht?
4.17.3.
Het staat vast dat door [A] een Opel Mokka is aangeschaft voor € 31.150,00. [A] heeft aangevoerd dat de Opel Mokka reeds in 2011 of 2012 in de rekening-courantverhouding is geboekt en heeft verwezen naar een e-mail van de accountant van 10 juni 2015, waarin de accountant schrijft dat de Opel Mokka ‘nog steeds op de rekening-courant van [A] staat geboekt’. Der Kreis heeft de stelling van [A] betwist. Der Kreis heeft haar stelling onderbouwd met een verklaring van de accountant van 3 juli 2017.
4.17.4.
De accountant van Der Kreis heeft in zijn verklaring d.d. 3 juli 2017 uiteengezet dat de post ten aanzien van de Opel Mokka in de medio 2016 opgemaakte jaarrekening van 2015 is gepresenteerd als onderdeel van het saldo van de rekening-courantverhouding met [A] . In de eerdere jaarrekeningen (2012-2014) is de post aangemerkt als ‘vooruitbetaalde kosten’. Het aanschafbedrag voor de Opel Mokka is naar zijn zeggen niet dubbel geboekt en niet dubbel verwerkt in de rekening-courantverhouding. De rechtbank is van oordeel dat [A] deze verklaring van de accountant onvoldoende heeft betwist. [A] kon niet volstaan met de verwijzing naar een eerdere e-mail van 10 juni 2015, waarin de situatie ten aanzien van de Opel Mokka nog onduidelijk was. Omdat niet is gebleken dat de Opel Mokka reeds eerder op de rekening-courant was geboekt, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de berekening van Der Kreis, waarbij de aanschafprijs van de Opel Mokka in 2016 (alsnog) is opgeteld bij het saldo van de rekening-courant ultimo 2015, juist is.
4.17.5.
Ten aanzien van de rente heeft [A] slechts aangevoerd dat partijen geen rente zijn overeengekomen. De rechtbank volgt [A] niet in dat standpunt. Gelet op de jaarrekening, die steeds uitgaat van 3% rente, en de dienaangaande geldende fiscale regelgeving, waaruit volgt dat rente moet worden vergoed zodra het saldo op enig moment in het jaar het bedrag van € 17.500,00 is gepasseerd, is de enkele betwisting van de verschuldigdheid van rente door [A] onvoldoende. Het lag op de weg van [A] om zijn verweer ter zake de rente nader te onderbouwen, wat hij heeft nagelaten. De door Der Kreis geboekte rente op de rekening-courantverhouding komt daarom eveneens voor toewijzing in aanmerking.
4.17.6.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat het saldo van de rekening-courant moet worden vastgesteld op het gevorderde bedrag ad € 204.749,00. Dit bedrag is dan ook toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.18.
Te veel betaalde bonussen ad € 83.680,00
4.18.1.
In de arbeidsovereenkomst van 13 december 2004 is vastgelegd dat [A] recht heeft op een tweetal bonussen: een resultaatafhankelijke component van 5% van het resultaat voor aftrek van de belasting en een omzetafhankelijke component van 0,2% over de stijging van de omzet ten opzichte van het voorgaande jaar. Gelet op het vereiste dat wijzigingen in de arbeidsovereenkomst schriftelijk dienen plaats te vinden en van een dergelijke schriftelijke wijziging niet is gebleken, moet wat in de arbeidsovereenkomst staat vermeld tot uitgangspunt worden genomen.
4.18.2.
Der Kreis heeft bij haar tegenverzoek betoogd dat de bonusregeling ertoe leidde dat [A] over de jaren 2005 tot en met 2016 recht had op een bedrag van € 453.356,00, terwijl [A] zichzelf € 537.035 ten laste van Der Kreis heeft uitbetaald, zodat zij € 83.680,00 onverschuldigd heeft betaald. Ter zitting heeft Der Kreis gesteld dat dit bedrag in verband met een correctie van het eigen vermogen van Der Kreis vanaf 2007 dient te worden vermeerderd met een nader onverschuldigd betaald bedrag aan bonussen over de jaren 2007 tot en met 2012 ad € 79.470,00. Die vermeerdering wordt, zoals al overwogen in 4.1., echter buiten de beoordeling gelaten.
4.18.3.
[A] heeft onder verwijzing naar een brief van de accountant van maart 2006 betoogd - zo begrijpt de rechtbank hem - dat alsnog is overeengekomen dat de bonus werd berekend over het operationele resultaat van Der Kreis in plaats van over het resultaat voor aftrek van belasting. De door [A] aangehaalde brief ziet, zoals Der Kreis uiteenzet, echter alleen op de berekening van de bonus over het jaar 2005 in verband met de ten laste van het resultaat te treffen bijzondere voorziening en vermeldt voorts dat voor zover het resultaat over 2006 positief zou worden beïnvloed door een (gedeeltelijke) vrijval van de over 2005 genomen voorziening, de uit die vrijval volgende winstbijdrage buiten de berekening van de bonus van 2006 had te blijven. Uit die brief volgt duidelijk dat éénmalig is afgesproken om aangaande het jaar 2005 van de berekeningsgrondslag voor de winstbonus af te wijken, zodat deze afwijkende berekeningsgrondslag geen betekenis toekomt voor de jaren 2006 en daarna.
4.18.4.
[A] heeft voorts betoogd dat de als productie 58 overgelegde berekening van Der Kreis is gebaseerd op ‘de optimale fiscale winst’ en dat deze winst ‘dus’ lager is dan - naar de rechtbank begrijpt - het resultaat voor aftrek van de belasting. Der Kreis heeft dit betoog gemotiveerd weersproken, stellend dat de winstbonus op alle Nederlandse vennootschappen van Der Kreis ziet en dat het voor de berekening daarvan niet uitmaakt hoe deze winst fiscaal over de verschillende Nederlandse vennootschappen is verdeeld. [A] heeft die toelichting niet gemotiveerd weersproken. [A] heeft evenmin uiteengezet in hoeverre de door Der Kreis in haar berekening voor ieder jaar weergegeven bedrag aan ‘winst’ - waarmee kennelijk resultaat voor aftrek van de belasting is bedoeld - moet worden gecorrigeerd, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat die bedragen corresponderen met de volgens de arbeidsovereenkomst tot uitgangspunt te nemen berekeningsgrondslag.
4.18.5.
De stelling van [A] dat Der Kreis voor het boekjaar 2015 ten onrechte is uitgegaan van een verlies, terwijl dat jaar winstgevend is geweest, is gemotiveerd door Der Kreis weersproken. Uit de overgelegde jaarrekening 2015 blijkt ook een negatief resultaat voor belastingen van € 243.730,00. Der Kreis heeft toegelicht dat dat negatieve resultaat in hoofdzaak is veroorzaakt door het afboeken van oninbare vorderingen, wat niet gemotiveerd door [A] is weersproken. Hij heeft wel aangevoerd dat Der Kreis ten onrechte een herstel van een fundamentele fout in voorgaande jaarrekeningen via de winst- en verliesrekening en daarmee via het resultaat heeft laten lopen, doch dat betoog is, zoals aan de hand van de jaarrekening 2015 kan worden vastgesteld, onjuist. In de toelichting op de balans en de winst- en verliesrekening is immers uiteengezet dat die fout is gecorrigeerd door verwerking daarvan in het beginvermogen van Der Kreis en dat het herstel geen effect heeft op de winst- en verliesrekening over 2015. Ook dit betoog van [A] houdt daardoor geen stand.
4.18.6.
[A] heeft daarnaast aangevoerd dat de in zijn opdracht uitgevoerde uitbetalingen van bonussen door Der Kreis steeds hebben berust op vaststelling en toekenning daarvan door de aandeelhouder, [Z] . Dit is gemotiveerd door Der Kreis betwist. [A] heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit kan volgen dat de uitbetalingen van bonussen kunnen worden teruggevoerd op de door hem gestelde vaststellingen en toekenningen. Hoewel ook van Der Kreis verwacht had mogen worden dat zij haar betoog dat slechts tot een beloop van € 453.356,00 bonussen verschuldigd waren, kracht had bijgezet door het produceren van de daartoe strekkende besluiten, geldt dat haar berekening dienaangaande is gebaseerd op de als productie 58 overgelegde specificatie ter zake. Dat stuk is, als het gaat om de daarin weergegeven jaarwinst ofwel resultaat voor aftrek van de belasting, door [A] onbesproken gelaten. Dat [A] desondanks aanspraak zou hebben op hogere bonussen dan door Der Kreis is erkend, is dan alleen terug te voeren op de door [A] gestelde afwijkende berekenings-grondslag van ‘operationeel resultaat’, waarin hij niet kan worden gevolgd. Hierbij geldt dat de rechtbank ook hier er niet aan kan voorbijzien dat [A] bij andere aspecten van zijn functioneren zijn eigen gang is gegaan en meerdere verplichtingen/beperkingen die voor hem uit de arbeidsovereenkomst gelden, heeft genegeerd.
4.18.7.
Een en ander leidt ertoe dat Der Kreis in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat [A] zichzelf hogere bonussen heeft laten uitbetalen dan conform de bonusregeling in de arbeidsovereenkomst. [A] heeft dit in randnummer 120 van zijn verweerschrift ook impliciet erkend. Dit betekent dat tot uitgangspunt wordt genomen dat tot een beloop van € 83.680,00 geen rechtsgrond voor die betalingen is komen vast te staan, zodat Der Kreis dit bedrag als onverschuldigd betaald van [A] kan terugvorderen.
4.18.8.
Bij het voorgaande past overigens de kanttekening dat Der Kreis - kennelijk abuis - het door [A] aangaande het boekjaar 2015 uitbetaalde voorschotbedrag ad € 20.000,00 netto tweemaal heeft opgevoerd, te weten in de vorm van de hierbedoelde terugvordering maar ook in de vorm van haar beroep op verrekening van dat bedrag met het door [A] over de periode van 1 november tot en met 13 december 2015 gevorderde onbetaald gebleven salaris, niet afgerekende vakantiedagen en opgebouwde vakantietoeslag, zowel van Der Kreis als van Der Kreis UK. Wat betreft het beroep van Der Kreis op verrekening wordt daarmee hier al rekening gehouden als het gaat om het onder 4.23. bedoelde bedrag aan onbetaald gelaten salaris van € 10.768,40 netto. Voormeld bedrag van € 83.680,00 dient dan ook te worden verminderd met dat bedrag, zodat hier € 72.911,60 resteert.
4.19.
Conclusie met betrekking tot de tegenverzoeken van Der Kreis
4.19.1.
Resumerend zijn de volgende door Der Kreis gevorderde bedragen toewijsbaar:
onverschuldigd betaald salaris € 244.004,00 (ovw. 4.13.)
schade inzake Second Base € 164.718,00 (ovw. 4.14.)
geldlening € 180.903,00 (ovw. 4.16.)
rekening-courant € 204.749,00 (ovw. 4.17.)
te veel ontvangen bonussen
€ 72.911,60(ovw. 4.18.)
€ 72.911,60(ovw. 4.18.)
totaal € 867.285,60.
De vorderingen van [A]
4.20.
Schadevergoeding wegens niet in acht nemen opzegtermijn ad € 68.040,00 bruto
4.20.1.
[A] heeft op grond van artikel 7:672 lid 10 BW gevorderd dat Der Kreis wordt veroordeeld tot betaling van de vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn. [A] heeft dit bedrag berekend op € 68.040,00 bruto. Der Kreis heeft de verschuldigdheid van dit bedrag erkend en heeft de rechtbank verzocht dit bedrag te verrekenen met de haar toekomende bedragen.
4.20.2.
Nu Der Kreis de verschuldigdheid van de vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW heeft erkend, neemt de rechtbank dit tot uitgangspunt. Tegen het verzoek van Der Kreis tot verrekening is geen verweer gevoerd; dit verzoek zal dan ook worden toegewezen.
4.21.
Transitievergoeding ad € 189.183,00 bruto
4.21.1.
[A] heeft aanspraak gemaakt op de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ad € 189.183,00. [A] heeft aangevoerd dat het ontslag als statutair bestuurder is gebaseerd op een vertrouwensbreuk en niet op verwijtbaar handelen, zodat hem die vergoeding toekomt.
4.21.2.
Der Kreis heeft gesteld dat zij de transitievergoeding niet is verschuldigd, omdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd ten gevolge van ernstig verwijtbaar handelen door [A] in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW.
4.21.3.
Artikel 7:673 lid 7 sub c BW bepaalt dat de werkgever geen transitievergoeding is verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis volgt dat een vertrouwensbreuk kan worden veroorzaakt door verwijtbaar handelen van de werknemer. In dat geval bestaat geen recht op een transitievergoeding (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 80). Uit de twee aandeelhoudersvergaderingen van 16 november 2016 en 13 december 2016 blijkt duidelijk dat [A] malversaties wordt verweten en dat die malversaties hebben geleid tot een vertrouwensbreuk. Het betoog van [A] dat het ontslag slechts op die vertrouwensbreuk is gebaseerd, treft geen doel. Uit de notulen van de vergadering d.d. 13 december 2016 blijkt dat [A] reeds te kennen is gegeven dat het rapport van TIC Forensic het vermoeden doet rijzen dat [A] verwijtbaar heeft gehandeld. De gebleken malversaties, zoals al verwoord in 4.8., zijn reeds voldoende voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid. Dit betekent dat [A] geen recht heeft op een transitievergoeding.
4.22.
Vergoeding non-concurrentiebeding ad € 108.000,00 bruto
4.22.1.
[A] heeft gevorderd dat Der Kreis wordt veroordeeld tot het betalen van een vergoeding op basis van het non-concurrentiebeding, zoals neergelegd in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst. Der Kreis is op grond daarvan een vergoeding verschuldigd ter hoogte van 50% van het vaste jaarloon van [A] (zonder de vakantiebijslag en de bonus). Het gaat derhalve om (€ 18.000,00 × 12 = € 216.000,00 / 2 =) € 108.000,00 bruto, aldus [A] .
4.22.2.
Der Kreis heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op het ernstige verwijtbare handelen van [A] dat tot diens ontslag heeft geleid, de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat [A] een beroep toekomt op artikel 13 van de arbeidsovereenkomst. Bovendien is [A] vanaf 1 januari 2017 in dienst als Geschäftsfuhrer Expansion bij MHK Group AG, een met haar concurrerende onderneming in Duitsland, aldus Der Kreis.
4.22.3.
Voor de vraag of [A] recht heeft op de vergoeding als bedoeld in het non-concurrentiebeding moet beoordeeld worden hoe dit beding dient te worden uitgelegd. Daarbij geldt dat geen van partijen heeft gesteld dat het beding voorafgaande aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst op 13 december 2014 tussen partijen (expliciet) is besproken en zo ja, wat dan. Partijen hebben evenmin andere omstandigheden geduid die voor de uitleg van dat beding van belang zijn. De kantonrechter zal dan ook de tekst en de strekking daarvan tot uitgangspunt nemen voor de uitleg daarvan.
4.22.4.
Het concurrentiebeding bepaalt dat Der Kreis aan [A] tijdens de duur daarvan, ofwel één jaar na het eindigen van het dienstverband, een vergoeding betaalt van 50% van het laatste inkomen. Wat [A] elders verdient, moet in mindering worden gebracht, tenzij het ontslag heeft plaatsgevonden door Der Kreis. De vergoedingsregeling vervalt, indien Der Kreis uiterlijk een maand voor contracteinde aan [A] heeft meegedeeld dat zij zich niet op het non-concurrentiebeding zal beroepen. Uit artikel 13 valt aldus af te leiden dat Der Kreis heeft beoogd [A] te compenseren voor de gevolgen van het non-concurrentiebeding, indien [A] door de werking van dat beding niet in staat is om elders inkomen uit arbeid te verwerven. Deze benadering sluit aan bij artikel 7:653 lid 4 BW, zoals dat artikel tot 1 juli 2015 gold. De rechter stelt in dat geval een vergoeding vast naar billijkheid, indien de werknemer door het non-concurrentiebeding wordt belemmerd om anders dan in dienst van de werkgever te zijn, tenzij de werknemer wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, schadeplichtig is. Voormeld beding moet dan ook naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als een nadere invulling van artikel 7:653 lid 4 BW; partijen zijn immers in de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is.
4.22.5.
Gesteld noch gebleken is dat [A] thans enig nadeel ondervindt van het non-concurrentiebeding. Dat beding beperkt zich geografisch gezien immers tot Nederland, terwijl [A] heeft erkend dat hij in dienst is getreden bij MHK Group AG in Duitsland. De functie moet als gelijkwaardig worden aangemerkt, aangezien [A] bij Der Kreis ook in dienst was als Geschäftsfuhrer. [A] heeft niet aangevoerd dat hij salarisnadeel ondervindt.
4.22.6.
Gelet op deze omstandigheden is dan ook niet aan de orde een situatie die de vergoedingsregeling van artikel 13 van de arbeidsovereenkomst van partijen beoogde te regelen. Om die reden behoeft Der Kreis de gevorderde vergoeding al niet te voldoen.
4.22.7.
Ook indien van een andere uitleg van het beding moet worden uitgegaan, geldt daarnaast dat, gezien de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en de aan [A] te maken verwijten van zijn handelen jegens Der Kreis, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is te achten om Der Kreis te veroordelen tot het betalen van een vergoeding aan [A] op grond van het non-concurrentiebeding. Ook om die reden is de vordering op dit onderdeel niet toewijsbaar.
4.23.
Achterstallig loon november en december 2016
4.23.1.
[A] heeft betoogd dat Der Kreis achterstallig loon is verschuldigd over de periode van 1 november 2016 tot en met 13 december 2016, door hem berekend op een bedrag van € 22.000,00 bruto minus een netto ontvangen bedrag van € 1.256,00.
4.23.2.
Der Kreis heeft gemotiveerd uiteengezet, en met salarisstroken onderbouwd, dat [A] over deze periode aanspraak heeft op € 10.768,40 netto, op welke uiteenzetting [A] verder niet is ingegaan. De rechtbank neemt dan ook tot uitgangspunt dat Der Kreis dat bedrag aan [A] is verschuldigd wegens salaris. Uit wat hiervoor in 4.18. is overwogen, volgt dat het beroep van Der Kreis slaagt op verrekening van dat salaris wegens een onterechte uitgekeerde bonusuitkering over 2015. In zoverre is de vordering niet toewijsbaar. Gelet daarop is er evenmin reden voor het rekenen met een wettelijke verhoging.
4.24.
Vakantiebijslag ad € 8.292,00 bruto
4.24.1.
Partijen zijn het erover eens dat [A] nog recht heeft op vakantiebijslag over het loon dat hij verdiende in het Verenigd Koninkrijk. [A] heeft aangevoerd dat hij recht heeft op 24 maanden vakantiebijslag; Der Kreis heeft aangevoerd dat [A] recht heeft op 21 maanden vakantiebijslag.
4.24.2.
[A] heeft het standpunt van Der Kreis, dat in plaats van 24 maanden sprake is van 21 maanden achterstallige vakantiebijslag, niet gemotiveerd betwist, terwijl Der Kreis haar standpunt deugdelijk heeft onderbouwd. Zij heeft aangevoerd dat vanaf het moment van de ‘salary split’ in september 2013 ten onrechte geen vakantiebijslag is betaald over het salaris in het Verenigd Koninkrijk, derhalve gedurende 21 maanden. Het lag op de weg van [A] om zijn standpunt dat desondanks recht bestaat op 24 maanden vakantiebijslag nader toe te lichten en te onderbouwen. Nu hij dat heeft nagelaten, zal de rechtbank hieraan voorbij gaan. Nu de berekening van [A] niet juist is, zal de rechtbank aansluiten bij de berekening van Der Kreis ad € 6.888,00 bruto. Dit bedrag zal worden toegewezen, met dien verstande dat het netto-equivalent in mindering komt op wat Der Kreis van [A] heeft te vorderen.
4.25.
Achterstallige dertiende maand-betalingen ad € 79.068,00
4.25.1.
Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over de verschuldigdheid van de dertiende maand in de jaren 2009 tot en met 2016. De dertiende maand is in die jaren niet uitgekeerd. [A] heeft zijn vordering in verband met verjaring beperkt tot € 79.068,00. Volgens Der Kreis is € 66.075,00 verschuldigd.
4.25.2.
Nu Der Kreis heeft erkend dat zij nog dertiende maand-betalingen verschuldigd is, zal dit tot uitgangspunt worden genomen. Ten aanzien van de hoogte van de achterstallige bedragen geldt dat [A] zijn berekening is gestart vanaf 2011, omdat de vorderingen over eerdere jaren in zijn optiek zijn verjaard. Der Kreis start met rekenen vanaf 2012 zonder dat zij zich ten aanzien van 2011 op verjaring heeft beroepen. De rechtbank zal daarom ook het jaar 2011 meenemen, met dien verstande dat [A] op dat moment geen recht had op € 12.242,00, zoals hij heeft aangevoerd, maar op € 7.000,00, omdat dat laatste bedrag zijn salaris was. Over het jaar 2016 heeft [A] de dertiende maand berekend op € 17.073,00 terwijl Der Kreis de dertiende maand heeft berekend op € 16.323,00. Dit verschil tussen partijen, zo is de rechtbank gebleken, wordt veroorzaakt doordat [A] rekent tot en met 31 december 2016, terwijl Der Kreis uitgaat van 13 december 2016 als einddatum. De berekening van Der Kreis is op dit punt zuiver en zal worden gevolgd.
4.25.3.
Aan achterstallige dertiende maand-betalingen kan dan ook worden vastgesteld:
- 2011: € 7.000,00 bruto
- 2012: € 12.438,00 bruto
- 2013: € 12.438,00 bruto
- 2014: € 12.438,00 bruto
- 2015: € 12.438,00 bruto
- 2016:
Totaal: € 73.075,00 bruto.
4.25.4.
Het netto-equivalent mag door Der Kreis worden verrekend met al wat zij te vorderen heeft van [A] .
4.26.
Afrekening vakantiedagen en vakantiegeld ad € 19.823,00
4.26.1.
[A] heeft aanspraak gemaakt op een bedrag van € 9.683,00 bruto aan vakantiedagen (10 dagen) en € 10.140,00 bruto aan vakantiebijslag over de periode van 1 juni 2016 tot en met 13 december 2016.
4.26.2.
Ten aanzien van de vakantiedagen heeft Der Kreis erkend dat [A] nog recht heeft op 10 vakantiedagen en dat die dagen voor vergoeding in aanmerking komen. Der Kreis heeft de berekening van [A] echter betwist. [A] heeft ter zitting de berekening van Der Kreis weersproken en heeft daartoe gesteld dat Der Kreis bij de berekening van de hoogte van het uurloon niet de dertiende maand en de vakantiebijslag heeft meegerekend. Der Kreis heeft die stelling niet weersproken.
4.26.3.
De rechtbank is met [A] van oordeel dat bij de berekening van het uurloon rekening dient te worden gehouden met de dertiende maand en de vakantiebijslag. De rechtbank neemt daarom de berekening van [A] tot uitgangspunt. Aan vergoeding niet genoten vakantiedagen zal met een bedrag van € 9.683,00 bruto worden gerekend.
4.26.4.
Ten aanzien van de vakantiebijslag heeft Der Kreis zich op het standpunt gesteld dat de vakantiebijslag moet worden vastgesteld op € 9.231,05 bruto. Der Kreis heeft verwezen naar de salarisstrook van december 2016, waaruit de opgebouwde vakantiebijslag blijkt ad € 6.665,45 bruto. Ter zake van het loon in het Verenigd Koninkrijk heeft [A] € 2.565,60 bruto opgebouwd, aldus Der Kreis. Ter zitting heeft [A] gesteld dat de berekeningen van Der Kreis niet zijn te volgen en dat hij vasthoudt aan zijn eigen berekening.
4.26.5.
De rechtbank stelt vast dat Der Kreis sedert jaren de dertiende maand niet meer heeft betaald en dientengevolge bij de berekening van de vakantiebijslag ook geen rekening heeft gehouden met de dertiende maand. Aangezien de dertiende maand een vast overeengekomen deel van de beloning is, dient de vakantiebijslag ook over die dertiende maand te worden berekend. Dit brengt mee dat de berekening van Der Kreis niet juist is.
4.26.6.
De rechtbank berekent het achterstallige vakantiegeld als volgt:
Vakantiegeld per jaar: € 18.000 (€ 13.000 NL + € 5.000 VK) × 13 × 0,08 = € 18.720,00.
Vakantiegeld per maand: € 18.720 / 12 maanden = € 1.560,00.
Opbouw:
- juni tot en met november (6 × € 1.560,00) € 9.360,00
- december ((€ 1.560 / 31) × 13)
€ 654,19
€ 654,19
totaal € 10.014,19.
Aan achterstallig vakantiegeld wegens de eindafrekening wordt dan ook € 10.014,00 bruto vastgesteld. Der Kreis mag het netto-equivalent verrekenen met haar vorderingen op [A] .
4.27.
Autokostenvergoeding ad € 8.000,00 netto
4.27.1.
Tussen partijen staat vast dat [A] nog recht heeft op een autokostenvergoeding van € 8.000,00 netto. Dit bedrag zal worden toegewezen en Der Kreis zal worden toegestaan dit bedrag te verrekenen met haar vorderingen op [A] .
4.28.
Achterstallige bonus ad € 12.190,00 bruto
4.28.1.
[A] heeft bij wege van vermeerdering van zijn vordering d.d. 21 juni 2017 aanspraak gemaakt op zijns inziens een achterstallige bonusuitkering ad € 12.190,00 bruto. Uit de randnummers 119. en 123. van zijn processtuk van 21 juni 2017 maakt de rechtbank op dat [A] dit deel van zijn vordering baseert op de stelling dat 2015 winstgevend is geweest en dat hem, naast het voorschotbedrag, nog een aanvullend bedrag toekomt. Onder 4.18.5. is reeds overwogen dat het standpunt van [A] over een winst over 2015 niet kan worden gevolgd. Dit deel van de vordering is dan ook niet toewijsbaar.
4.29.
Bruto/netto-specificaties
4.29.1.
De vordering van [A] met betrekking tot het verstrekken van schriftelijke en deugdelijke bruto/netto-specificaties ten aanzien van de aan hem toegewezen bedragen wordt toegewezen. Der Kreis dient binnen een maand na deze beschikking die specificaties op te stellen, zodat het voor [A] duidelijk is welke aan hem toekomende bedragen worden verrekend met de vordering van Der Kreis op [A] . Voor een daaraan gekoppelde dwangsom acht de rechtbank geen plaats, omdat niet is gebleken dat Der Kreis niet aan een veroordeling ter zake zal voldoen.
4.30.
Verklaringen voor recht ten aanzien van de hypotheek
4.30.1.
[A] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat hij geen € 36.000,00 aan Der Kreis is verschuldigd en dat aan rentevergoeding en hypotheekaflossing de bedragen van € 66.680,00 respectievelijk € 48.000,00 zijn verjaard.
4.30.2.
Hiervoor, onder 4.16., is reeds geoordeeld dat het bedrag ad € 36.000,00 aan waarborgsom, dat door Der Kreis is betaald, bij het geleende bedrag dient te worden opgeteld. Zoals overwogen faalt het beroep op verjaring. Dit brengt mee dat de twee gevorderde verklaringen voor recht eveneens zullen worden afgewezen.
4.31.
Conclusie met betrekking tot de verzoeken van [A]
4.31.1.
Resumerend zullen de volgende door [A] gevorderde bedragen worden toegewezen:
vergoeding over de opzegtermijn € 68.040,00 bruto (ovw. 4.20.)
vakantiebijslag over het VK-loon € 6.888,00 bruto (ovw. 4.24.)
achterstallige betalingen dertiende maand € 73.075,00 bruto (ovw. 4.25.)
eindafrekening vakantiedagen € 9.683,00 bruto (ovw. 4.26.3.)
eindafrekening vakantiegeld € 10.014,00 bruto (ovw. 4.26.6.)
autokostenvergoeding € 8.000,00 netto (ovw 4.27.).
Derhalve totaal € 167.700,00 bruto en € 8.000,00 netto.
4.32.
Algehele conclusie ten aanzien van de verzoeken en tegenverzoeken
4.32.1.
De toe te wijzen vordering van Der Kreis cumuleert tot een bedrag van € 867.285,60. Der Kreis mag de aan [A] te betalen bedragen verrekenen met haar vorderingen op [A] , in welk verband de door Der Kreis gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen. Dat betekent dat der Kreis per saldo van [A] heeft te vorderen: € 867.285,60 -/- € 8.000,00 netto = € 859.285,60, waarop het netto-equivalent van € 167.700,00 nog in mindering moet worden gebracht.
4.33.
Rente
4.33.1.
Over de resterende hoofdsom van Der Kreis is [A] de wettelijke rente verschuldigd. Der Kreis heeft primair gevorderd dat de wettelijke rente wordt toegewezen vanaf het moment van opeisbaarheid. De rechtbank acht ten aanzien van de onderscheidenlijke vorderingen de dag van opeisbaarheid onvoldoende bepaald en zal daarom, mede ter voorkoming van executiegeschillen, de ingangsdatum van de wettelijke rente vaststellen op de dag van het zelfstandig tegenverzoek, te weten 2 mei 2017.
4.33.2.
De rechtbank wijst geen rente toe over de toegewezen bedragen van [A] , omdat die bedragen - eveneens zonder renteberekening - in mindering zullen worden gebracht op de resterende hoofdsom van Der Kreis.
4.34.
[A] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden, die tot een andere beoordeling van het geschil kunnen leiden. Voor bewijslevering is daarom geen plaats.
4.35.
Proceskostenveroordeling
4.35.1.
[A] is de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zowel in het verzoek als in het tegenverzoek, en zal daarom in de kosten van beide verzoeken worden veroordeeld.
4.35.2.
De kosten van het verzoek worden begroot op € 5.160,00 (2 punten × tarief VII à € 2.580,00).
4.35.3.
De kosten van het tegenverzoek worden begroot op € 3.894,00 voor griffierecht en € 2.580,00 (2,0 punten × 0,5 × tarief VII à € 2.580,00) voor salaris advocaat, in totaal € 6.474,00.
4.36.
Wat partijen voor het overige hebben aangevoerd, behoeft gelet op het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.
5.De beslissing
De rechtbank:
in het verzoek
5.1.
verklaart voor recht dat Der Kreis het door haar verschuldigde salaris over de periode 1 november 2016 tot en met 13 december 2016 ad € 10.768,40 netto heeft verrekend met het door [A] terug te betalen voorschot op de winstbonus over 2015;
5.2.
verklaart voor recht dat Der Kreis de door haar aan [A] verschuldigde bedragen van € 167.700,00 bruto en € 8.000,00 netto mag verrekenen met wat zij van [A] heeft te vorderen;
5.3.
veroordeelt Der Kreis om binnen één maand na heden aan [A] schriftelijke en deugdelijke bruto/netto-specificaties te verstrekken van de onder 4.31.1. vermelde brutobedragen;
5.4.
veroordeelt [A] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Der Kreis begroot op € 5.160,00;
5.5.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of anders verzochte af;
in het tegenverzoek:
5.7.
veroordeelt [A] om tegen bewijs van kwijting aan Der Kreis een bedrag van € 859.285,60, te betalen, te verminderen met het netto-equivalent van € 167.700,00 bruto, het resultaat daarvan te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 2 mei 2017 tot de dag van volledige betaling;
5.8.
veroordeelt [A] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Der Kreis begroot op € 6.474,00;
5.9.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
5.10.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.F. Boele en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2017.
(SvW)