Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer : C/08/194990 HA RK 16-182
Beschikking van 22 maart 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SES NEDERLAND B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
verzoekende partij, verder te noemen SES,
advocaat: mr. I. Kruiders te Enschede,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij, verder te noemen [verweerster] ,
advocaat: mr. R.T. Profijt te Enschede.
1.De procedure
1.1.
SES heeft een verzoekschrift (met producties) ingediend -ontvangen op 8 december 2016- ingevolge de artikelen 7: 671b lid 1 sub a BW en 7: 669 lid 3 sub h BW.
1.2.
[verweerster] heeft een verweerschrift (met producties) tevens inhoudende zelfstandig tegenverzoek ex art. 7: 686 a lid 3 BW ingediend, ontvangen op 16 januari 2017.
1.3.
Nadien zijn nog producties ingekomen van beide zijden, producties 12 t/m 22 van SES en producties 22 en 23 van [verweerster] .
1.4.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 14 februari 2017, op welke zitting SES, vertegenwoordigd door de heer [A] , bijgestaan door mr. Kruiders, en [verweerster] in persoon, bijgestaan door mr. Profijt, zijn verschenen.
2.De feiten
2.1.
[verweerster] is sedert 1 september 2002 in dienst van SES, in de functie van directeur, tegen een salaris van € 12.000,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. [verweerster] is geboren op [1971] .
2.2.
SES is in 1972 opgericht door de familie [X] en is al meer dan 44 jaren producent van creatief en educatief speelgoed. [verweerster] en de heer [A] , zus en broer, zijn de bestuurders van SES.
2.3.
Enig aandeelhouder van SES is HASBOS B.V. De persoonlijke holdings van [verweerster] en [A] , H.A.S. Holding B.V. en B.O.S. Holding B.V., zijn bestuurders (gezamenlijk bevoegd) en aandeelhouders van HASBOS B.V. (B.O.S. Holding B.V. voor 60% van de aandelen en H.A.S. Holding voor 40%).
2.4.
Al geruime tijd blijkt de samenwerking tussen [A] en [verweerster] moeizaam en de laatste periode is dit verder geëscaleerd. Op 18 december 2015 is in onderling overleg besloten dat [verweerster] met behoud van salaris wordt vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. [verweerster] heeft zich daarna op 11 januari 2016 ziek gemeld. De bedrijfsarts concludeerde d.d. 27 mei 2016 dat er geen sprake is van ziekte en/of gebreken maar van een arbeidsconflict. De bedrijfsarts adviseerde mediation.
2.5.
Partijen hebben vervolgens een mediationtraject gevolgd. In dat traject is onder meer gesproken over beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] per
1 november 2016. Partijen zouden vervolgens hun advocaten opdracht geven een vaststellingsovereenkomst op te maken. Tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst is het echter niet gekomen.
2.6.
[A] , zich op het standpunt stellende dat de afwezigheid van [verweerster] per
18 december 2015 aangemerkt dient te worden als een situatie van belet als bedoeld in art.
2: 244 lid 4 BW, heeft op 7 oktober 2016 een Bestuursbesluit genomen tot “het indienen van een verzoek bij de bevoegde rechterlijke instantie tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst per een datum zo dicht mogelijk bij de overeengekomen datum van 1 november 2016 met dien verstande dat een dergelijk verzoek tot ontbinding niet ingediend zal worden in het geval voormelde vaststellingsovereenkomst alsnog uiterlijk 1 november tot stand zal komen”.
Er is niet alsnog een vaststellingsovereenkomst gesloten uiterlijk 1 november 2016.
3.Het geschil
3.1.
Het verzoek
SES verzoekt de rechtbank de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden, onder toekenning van een transitievergoeding, te bepalen dat met ingang van de datum van ontbinding het statutaire bestuurderschap van [verweerster] in SES wordt beëindigd, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.
Naast de vaststaande feiten is het volgende door SES aangevoerd, kort samengevat.
Het geschil tussen beide bestuurders is terug te herleiden naar de vraag of de interne organisatie (waaronder de afdelingen ICT en financiën van [verweerster] vallen) niet beter georganiseerd moet worden om de ontwikkelingen in de wereldwijde markt te kunnen volgen. Er is op dat punt sprake van verschil van inzicht over de te varen koers. [verweerster] wilde op de oude voet verder terwijl een digitaliseringsslag volgens [A] nodig was. Er waren inmiddels aanzienlijke problemen binnen de afdelingen van [verweerster] .
De twee bestuurders hebben, mede onder leiding van de ingestelde Raad van Advies van SES, vele gesprekken gevoerd en pogingen ondernomen om een oplossing te bereiken. In samenspraak met de Raad van Advies is geconstateerd dat [A] de meest gerede partij is om SES voort te zetten. Met [verweerster] is afgesproken dat zij als aandeelhouder zal terugtreden en de 40% aandelen van HAS Holding B.V. in HASBOS B.V. zal overdragen. Tijdens het mediationtraject is tussen [A] en [verweerster] onder meer afgesproken dat er een vaststellingsovereenkomst zal worden opgemaakt waarin onder meer wordt opgenomen dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] zal worden ontbonden per 1 november 2016, en dat tot een formele beëindiging als statutair directeur via aandeelhoudersvergadering of bestuursvergadering moet worden besloten. [verweerster] liet ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst weten zich op het standpunt te stellen dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet los kan worden gezien van de aandelenoverdracht. Dat was niet afgesproken. Er is geen juridische grondslag om beide zaken aan elkaar te verbinden. De juridische ontvlechting op aandeelhoudersniveau verloopt stroperig. Er is al met al sprake van omstandigheden zoals bedoeld in art. 7: 669 lid 3 onder h BW. Blijkens de wetsgeschiedenis is ontbinding op deze grond gerechtvaardigd ingeval van een manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid. SES/ [A] is bevoegd het onderhavige verzoek in te dienen. De afwezigheid van [verweerster] in verband met haar ziekmelding dient aangemerkt te worden als een situatie van belet als bedoeld in art. 2: 244 lid 4 BW. Op grond van art. 14 lid 4 van Pro de statuten van SES is bij belet van een bestuurder de andere bestuurder tijdelijk met het gehele bestuur belast. [A] heeft vervolgens het Bestuursbesluit van 7 oktober 2016 genomen en is na 1 november 2016 overgegaan tot indiening van het onderhavige verzoek. SES is bij ontbinding bereid om een transitievergoeding van € 90.558,26 bruto te betalen.
Tegen verzoek:
[verweerster] is niet ontvankelijk ten aanzien van de door haar gevraagde verklaring voor recht dat het door [A] genomen Bestuursbesluit nietig is. Slechts arbeidsrechtelijke vorderingen die verband houden met het einde van het dienstverband mogen worden ingediend. Dit betreft een vennootschapsrechtelijke vordering.
3.2.
Het verweer en het tegenverzoek
[verweerster] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van SES. Zij heeft in het zelfstandige tegenverzoek verzocht te verklaren voor recht dat het op 7 oktober 2016 door [A] genomen Bestuursbesluit nietig is, althans dit besluit te vernietigen, en SES dient daarbij in de proceskosten te worden veroordeeld.
[verweerster] heeft het volgende hiertoe aangevoerd, kort samengevat. Volgens [verweerster] wenst [A] niet langer dat [verweerster] betrokken is bij SES en de aan SES gelieerde vennootschappen. Met het onderhavige ontbindingsverzoek tracht [A] een vertrek van [verweerster] uit de “SES Groep” te forceren. Hij omzeilt daarbij bewust en ten onrechte de enige juiste (en enige mogelijke) juridische route, namelijk die van het vennootschapsrecht (art. 2: 244 lid 1 BW).
Het verschil van mening ziet niet op de digitaliseringsslag maar op de interne verhoudingen en taakverdeling. In het voorjaar van 2015 is op aandringen van [verweerster] een Raad van Advies ingesteld, welke later als Raad van Commissarissen zou moeten gaan functioneren. Partijen hebben onder begeleiding van de Raad van Advies gepoogd een oplossing te bereiken. Één van beide bestuurders zou het bedrijf moeten verlaten. [A] gaf in september 2015 aan [verweerster] aan dat zij de aandelen van [A] in SES kon overnemen. Later is besproken dat [A] de aandelen van [verweerster] over zou nemen. Partijen hebben uiteindelijk allebei aan de Raad van Advies laten weten voor welk bedrag zij SES als aandeelhouder zouden willen verlaten en voor welk bedrag zij bereid waren de ander uit te kopen. Slechts omdat het bod van [A] op de aandelen van [verweerster] aanknopingspunten bood voor nadere onderhandelingen hebben partijen de mogelijkheden van de uittreding van [verweerster] verder onderzocht. [A] is derhalve niet “de meest gerede partij“ om SES voort te zetten: partijen hebben op basis van volledige gelijkwaardigheid onderzocht wie zou willen en kunnen uittreden. Met [verweerster] is ook niet afgesproken dat zij, kennelijk onder welke voorwaarde dan ook, zou terugtreden als aandeelhouder. Partijen dienden nog definitief overeenstemming te bereiken over een eventuele uittreding van [verweerster] . Partijen hebben die overeenstemming uiteindelijk niet kunnen bereiken. Zij hebben, anders dan SES stelt, ook geen onvoorwaardelijke overeenstemming bereikt ten overstaan van de mediator om de arbeidsovereenkomst tussen SES en [verweerster] te beëindigen. [verweerster] wenst niet haar arbeidsrechtelijke positie op te geven, terwijl nog niet eens zeker is of partijen überhaupt overeenstemming kunnen bereiken over een verkoop van haar aandelen.
Het verzoek dient op meerdere gronden te worden afgewezen.
[A] was niet bevoegd om als bestuurder van SES het onderhavige verzoek in te dienen. [A] koppelt zijn bevoegdheid het verzoekschrift van SES in te dienen ten onrechte aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid die hij als bestuurder van SES heeft en hij was ook niet zelfstandig daartoe bevoegd op grond van de beletregeling. De bevoegdheid om een bestuurder te ontslaan rust bij de AVA van SES. De AVA van SES wordt gevormd door HASBOS B.V. Het bestuur van SES is derhalve niet bevoegd om over te gaan tot het ontslag van een bestuurder. [A] was bovendien niet bevoegd het besluit te nemen gelet op de tegenstrijdig belangregeling (art. 2: 239 lid 6 BW) en art. 14 lid 3 van Pro de statuten (beletregeling). Bovendien is het besluit genomen in strijd met art. 2:8 BW Pro.
Naast deze vennootschapsrechtelijke verweren zijn er ook arbeidsrechtelijke verweren. Zo is voor de onderhavige situatie de h-grond niet van toepassing. Er is geen sprake van een verschil van inzicht tussen werkgever en manager, maar tussen twee bestuurders. Bovendien is het tussen partijen ontstane conflict in belangrijke mate toe te rekenen aan [A] . Ook is er sprake van een opzegverbod, [verweerster] is immers arbeidsongeschikt.
In het tegenverzoek wordt verzocht te verklaren voor recht dat het op 7 oktober 2016 door [A] genomen Bestuursbesluit nietig is (ex art. 2: 14 lid 1 BW), althans dit Bestuursbesluit te vernietigen (op grond van 2: 15 lid 1 sub a en/of b BW). Het betreft een vordering verband houdende met het ontbindingsverzoek als bedoeld in art. 7: 686 a lid 3 BW.
4.De beoordeling
Van het verzoek:
4.1
Tussen partijen staat vast dat zowel [verweerster] als haar broer [A] gezamenlijk met volledige beslissingsbevoegdheid indirect statutair bestuurder zijn van SES. Via hun persoonlijke holdings zijn zij bestuurder en aandeelhouder ( [A] voor 60% en [verweerster] voor 40%) van Hasbos B.V., terwijl Hasbos bestuurder en 100% aandeelhouder van SES is. Zoals SES bij pleidooi bij monde van haar advocate kort en kernachtig heeft samengevat: ( [A] en [verweerster] ) zijn niet slechts broer en zus maar tevens werknemer, statutair bestuurder en aandeelhouder van SES.
4.2
Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en deels via hun producties inzichtelijk hebben gemaakt staat vast dat tussen broer en zus ernstige spanningen zijn ontstaan. Inzichtelijk is gemaakt dat [A] op enig moment zijn aandelen aan [verweerster] heeft aangeboden, zoals [verweerster] op enig moment haar aandelen aan [A] heeft aangeboden. Tussen partijen is over hun problemen gecommuniceerd via en met de destijds functionerende Raad van Advies. Naar het oordeel van SES is uiteindelijk in november 2015 in samenspraak met de Raad van Advies geconstateerd dat [A] de meest gerede partij zou zijn om SES voort te zetten. Wat daarvan ook zijn moge, voor de rechtbank is zichtbaar dat de Raad op 11 november 2015 een concept – besluit heeft gezonden met betrekking tot de overname door [A] van de aandelen van [verweerster] ( productie 4 verzoekschrift). Het staat evenwel vast dat tussen partijen nimmer overeenstemming is bereikt. Mogelijke afspraken en concepten zijn niet uitgevoerd of ondertekend. De Raad van Advies heeft uiteindelijk in april 2016 laten weten dat zij niet langer zinvol als Raad kan functioneren en daarom haar taak zou neerleggen. Opvallend is de mail van de Raad aan [A] van 2 mei 2016 (productie 17 bij verweerschrift) waarin met zoveel woorden valt te lezen: “als wij Raad van Commissarissen zouden zijn geweest en de CEO hadden moeten aanstellen/schorsen, dan zou het schorsen van jou als CEO wel eens aan de orde kunnen zijn geweest “. Zonder daar enig waardeoordeel aan te hechten meent de rechtbank te kunnen vaststellen dat niet slechts partijen, mede na een mislukt mediation traject, er niet in zijn geslaagd om tot elkaar te komen, maar dat ook de Raad van Advies zijn vertrouwen in een goede afloop was kwijtgeraakt.
4.3
Partijen hebben in deze procedure het nodige gesteld omtrent hun aandelenpositie en het overleg waarbij de ene partij de aandelen aan de andere partij zou overdragen. Een mogelijke aandelenoverdracht en de vraag welke partij aan de ander zou moeten overdragen is echter in deze procedure niet aan de orde. In concreto gaat deze procedure over de vraag of SES, na een eenzijdig door [A] genomen bestuursbesluit op 7 oktober 2016, met succes en rechtsgeldig de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met haar statutair bestuurder [verweerster] kan vorderen. SES voert aan dat [A] voornoemd besluit rechtsgeldig kon nemen. [verweerster] was, in onderling overleg (zie punt 8 verzoekschrift), per 18 december 2015 vrijgesteld van het verrichten van haar werkzaamheden en had zich op 11 januari 2016 ziek gemeld. Er was dan ook volgens SES in oktober 2016 sprake van een situatie van belet in de zin van artikel 2: 244 lid 4 BW. Uit hoofde van het bepaalde in artikel 14 lid 4 van Pro de statuten van SES is in dat geval de overgebleven directeur, derhalve in casu [A] , tijdelijk met het gehele bestuur belast. SES baseert haar vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op het bepaalde in artikel 7: 669 lid 3 sub h BW. Anders gezegd, SES stelt dat de omstandigheden van dien aard zijn dat van haar als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te laten voort duren.
4.4
[verweerster] betwist gemotiveerd de redeneertrant van SES en de door haar aangevoerde verwijten. Het meest vergaand is het verweer dat er sprake is van een geschil tussen de beide aandeelhouders waarin de ene aandeelhouder-statutair bestuurder thans tracht om de andere aandeelhouder-statutair bestuurder eenzijdig langs arbeidsrechtelijke weg uit te stoten zonder respectering van de vennootschapsrechtelijke positie van [verweerster] als statutair bestuurder, hetgeen niet is toegestaan. [verweerster] voegt daaraan toe dat, afgezien van haar standpunt dat het bestuursbesluit van 7 oktober 2016 op verschillende gronden nietig dan wel vernietigbaar is, door SES en/of [A] wordt miskend dat het belet van [verweerster] in onderling overleg tot stand is gekomen in een poging van [verweerster] om, door enige tijd afstand te nemen, de verhoudingen te normaliseren, en in ieder geval wordt miskend dat de beletsituatie mede door SES/ [A] zelf in het leven is geroepen. Bovendien wordt miskend dat [verweerster] ook na december 2015 voortdurend beschikbaar is geweest voor overleg, hetgeen ook blijkt uit het veelvuldige contact dat heeft plaatsgevonden gedurende het jaar 2016 om de patstelling tussen partijen te bespreken.
4.5
De rechtbank oordeelt omtrent het hiervoor genoemde geschilpunt als volgt. De vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke positie van de statutair bestuurder is een bijzondere. De bevoegdheid tot ontslag van de statutair bestuurder ligt exclusief bij de aandeelhouders. De statutair bestuurder kan dan ook niet herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen indien hij van oordeel zou zijn dat het ontslag onrechtmatig of op onjuiste gronden is verleend. (Zie artikel 2: 244 lid 3 BW), zoals hij door de AVA ook zonder zijn schriftelijke instemming rechtsgeldig kan worden ontslagen (zie artikel 6: 671 lid 1 onder e BW). Indien en voor zover de AVA tot ontslag overgaat, dan impliceert de beëindiging van de positie als statutair directeur tevens de beëindiging van de arbeidsrelatie met de statutair directeur. (Zie de zgn. 15-april arresten, HR 15 april 2005, JOR 2005/144 en JOR 2005/145. Ook HR 3 februari 2006, JAR 2006/66). De beide hoedanigheden van de statutair bestuurder (orgaan van de vennootschap en werknemer van de vennootschap) zijn derhalve waar het gaat om de beëindiging van de relatie tussen de vennootschap en de bestuurder onverbrekelijk aan elkaar gebonden. Uitzonderingen op deze regel, zoals een opzegverbod of tussen partijen gemaakte afwijkende afspraken, zijn ten deze niet aan de orde. De consequentie van die gebondenheid is dat, in dit geval, ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechtbank tevens zou leiden tot beëindiging van het statutair bestuurderschap. Kennelijk is ook SES van die consequentie overtuigd nu zij immers niet slechts ontbinding vordert maar ook een verklaring voor recht dat daardoor per de ontbindingsdatum het statutair bestuurderschap wordt beëindigd.
4.6
Zodanige consequentie zou evenwel naar het oordeel van de rechtbank in strijd zijn met het exclusieve recht van de AVA om de statutair bestuurder te benoemen en te ontslaan. In feite wordt door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in dat geval immers de AVA volledig gepasseerd. Er zou ook inbreuk worden gemaakt op de statuten van SES (overgelegd als productie 2 bij verweerschrift en 10 bij verzoekschrift) waar immers nadrukkelijk is bepaald: “directeuren kunnen te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders worden geschorst en ontslagen. Over schorsing of ontslag van directeuren besluit de algemene vergadering van aandeelhouders met een meerderheid van ten minste twee/ derde van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen “. De rechtbank oordeelt derhalve dat [A] als mede – bestuurder van SES niet rechtsgeldig namens de onderneming kon beslissen om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te realiseren nu immers ontbinding, nu het gaat om een statutair bestuurder, tot consequentie zou hebben dat zowel de wet als de statuten terzijde worden gesteld. De rechtbank laat daarbij in het midden of een situatie was ontstaan waarin [A] , door belet van [verweerster] , de bestuurlijke bevoegdheid had om eenzijdig te beslissen. In ieder geval kan daar niet te snel van worden uitgegaan in een situatie als de onderhavige waarin de ene bestuurder beslist om de arbeidsrelatie met zijn enige gelijkwaardige mede – bestuurder te (doen) eindigen.
4.7
De rechtbank komt derhalve tot het oordeel dat het verzoek van SES om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op vorenstaande gronden niet kan worden toegewezen. De rechtbank onderschrijft het standpunt van [verweerster] dat er vooral sprake is van een conflict tussen aandeelhouders dat zich niet langs de onderhavige door SES gekozen weg laat oplossen hoewel de rechtbank zich natuurlijk realiseert dat deze uitspraak hoogstwaarschijnlijk niet bijdraagt aan de oplossing van de lastige situatie waarin de onderneming SES Nederland BV door het aandeelhoudersconflict verkeert.
4.8
Nu het verzoek van SES wordt afgewezen zal zij de kosten van deze procedure tot na te melden omvang moeten dragen. Overige door SES in deze procedure geponeerde stellingen behoeven, gelet op het hiervoor gestelde, geen nadere beoordeling.
Van het tegenverzoek:
4.9
Gebaseerd op het bepaalde in artikel 7: 686 a lid 3 BW vordert [verweerster] een verklaring voor recht dat het op 7 oktober 2016 door [A] genomen bestuursbesluit nietig is. De rechtbank volgt evenwel SES in haar verweer dat een vordering als de onderhavige de ruimte die lid 3 van voornoemd wetsartikel biedt te ver oprekt. De tegenvordering van [verweerster] heeft immers geen betrekking op arbeidsrechtelijke bepalingen. Die tegenvordering betreft uitsluitend een vennootschapsrechtelijke vraag. Overigens heeft [verweerster] , gelet op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vordering van SES, geen zelfstandig belang meer zodat de tegenvordering in zoverre geen beoordeling meer behoeft, nog afgezien van het feit dat de rechtbank hiervoor al heeft overwogen dat [A] niet rechtsgeldig kon beslissen om, gelet op de specifieke situatie in dit geval en de positie van [verweerster] als gelijkwaardig statutair bestuurder, ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te (doen) realiseren. Op het tegenverzoek zal de rechtbank dan ook niet expliciet beslissen. Voor een kostenveroordeling met betrekking tot het tegenverzoek is geen noodzaak aanwezig.
5.De beslissing
De rechtbank beslist als volgt:
I. Wijst af de vorderingen van SES Nederland B.V..
II. Veroordeelt SES Nederland BV tot betaling aan [verweerster] van de kosten van deze procedure die worden vastgesteld op € 288,- wegens griffierecht en € 1788,-wegens salaris van de advocaat (tarief IV, 2 punten)
III. Verklaart deze beschikking met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op
22 maart 2017.