ECLI:NL:RBOVE:2016:5274

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/157961 / HA ZA 14-324

Vonnis van 29 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LIRO B.V.,

statutair gevestigd te Groningen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. P.H.J. Körver te 's-Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WEHKAMP B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. N.S. Commijs te Zwolle.

Partijen zullen hierna Liro en Wehkamp genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens vermeerdering van eis in conventie
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens wijziging van eis in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie
de akte uitlaten producties aan de zijde van Wehkamp
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Liro is leverancier van erotische producten. In de periode 1995 tot en met 2004 heeft Liro zaken gedaan met het postorderbedrijf Wehkamp. Liro leverde erotische producten aan Wehkamp, die Wehkamp verkocht via haar catalogi. Wehkamp is op enig moment ook via haar website producten te koop gaan aanbieden.

2.2.

Wehkamp bracht per jaar twee hoofdcatalogi uit. Omstreeks eind december/begin januari werd de Spring Summer catalogus (hierna: SS) uitgebracht en omstreeks eind juni/begin juli de Autumn Winter (hierna: AW) catalogus.

2.3.

Bij brief van 27 februari 2004 heeft Wehkamp de lopende overeenkomst met Liro opgezegd. In aanvulling daarop heeft Wehkamp bij brief van 22 april 2004 bericht zich daarbij te houden aan de “opzegtermijn van 6 maanden tegen het einde van een periode van één jaar”. Dit betekende volgens Wehkamp dat alleen in de AW 2004 catalogus nog producten van Liro geplaatst zouden worden. Liro heeft voor bedoelde catalogus geen offerte meer uitgebracht.

2.4.

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of met betrekking tot de leveranties aan Wehkamp ten gunste van Liro exclusiviteitafspraken zijn gemaakt, wat heeft geleid tot een aantal gerechtelijke procedures.

2.5.

Bij vonnis van 12 april 2006 (met zaaknummer 106700 / HA ZA 05-319) heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad voor recht verklaard dat Wehkamp toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Liro en heeft zij beslist dat Wehkamp is gehouden tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade. Daarbij heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad Wehkamp veroordeeld tot betaling van het totale schadebedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Wehkamp is tevens veroordeeld tot betaling van € 100.000,00 als voorschot op de nader vast te stellen schadevergoeding.

2.6.

Wehkamp heeft het voorschot van € 100.000,00 op 16 juni 2006 aan Liro betaald.

2.7.

Op verzoek van Liro is op 13 juni 2007 een voorlopig deskundigenbericht bevolen ter vaststelling van de door Liro geleden schade. Drs. W.A. Koopman RA (hierna: Koopman) is daarbij tot deskundige benoemd en heeft op 2 januari 2008 een rapport uitgebracht. Volgens zijn berekeningen bedraagt de schade voor Liro inclusief condooms en glijmiddelen en inclusief margederving een bedrag van in totaal € 687.444,00. In de berekeningen is geen rekening gehouden met de wettelijke rente.

2.8.

Wehkamp en Liro hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 12 april 2006. Bij tussenarrest van 2 september 2008 heeft het gerechtshof Arnhem (hierna: het hof) drie bewijsopdrachten geformuleerd en in het kader daarvan Wehkamp toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. Tevens heeft het hof, voor zover van belang, geoordeeld:

"4.11 (...) dat het aanbod in de catalogus en op de website van Wehkamp tot het jaar 2004 inhoudelijk gelijk was. De verwijzing in de catalogus naar de website kan dan in ieder geval tot 2004 niet geleid hebben tot een inbreuk op de exclusieve rechten van Liro die groter was dan reeds uit de catalogus voortvloeide. (…)

Daargelaten dat Wehkamp wellicht voor publicatie van de producten van Liro op haar website een vergoeding had kunnen bedingen, hetgeen zij kennelijk niet heeft gedaan, is het hof van oordeel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid in de concrete omstandigheden van dit geval met zich brengt, dat de door Liro bedongen exclusiviteit ook voor de publicaties van Wehkamp op haar website geldt. (...)

2.9.

Bij eindarrest van 21 juli 2009 heeft het hof, voor zover van belang, geoordeeld:

“2.6 (…) De overeenkomst in de brief van 15 maart 2000 hield dus exclusiviteit voor Liro in voor hetgeen Wehkamp uit haar aanbod had geselecteerd.

2.9 (…)

De overeenkomst in de brief van 8 oktober 2001 hield dus exclusiviteit in voor alle erotica inclusief films (maar exclusief condooms).

2.11 (…)

Mede gezien de feitelijke gang van zaken vanaf februari 2000, die zich ook na de afspraken in oktober 2001 heeft gecontinueerd, mocht Liro zich vanaf 2002 niet als exclusief toeleverancier voor condooms beschouwen.

2.10.

Het hof heeft in het principaal appel het hoger beroep van Wehkamp verworpen en in het incidenteel appel het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 april 2006 vernietigd in die zin dat het voor recht verklaart dat Wehkamp tevens is gehouden tot vergoeding van de als gevolg van Wehkamp’s tekortkoming door Liro na 31 december 2004 geleden en nog te lijden schade. Tevens heeft het hof Wehkamp veroordeeld tot vergoeding van die schade aan Liro, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.11.

Liro heeft vervolgens een kort geding aanhangig gemaakt tot het verkrijgen van een aanvullend voorschot, waarna Wehkamp op 4 maart 2010 een aanvullend voorschot van € 82.127,30 aan Liro heeft voldaan. Het kort geding is vervolgens door Liro ingetrokken.

2.12.

De Hoge Raad heeft op 29 april 2011 het cassatieberoep van Liro tegen de arresten van het hof verworpen op grond van artikel 81 RO.

2.13.

Bij vonnis van 12 oktober 2011 (zaaknummer 177066 / HA ZA 10-1426) heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad de vorderingen van Liro om Wehkamp te veroordelen tot het betalen van een (aanvullend) voorschot van € 545.489,15 en tot het ter handstellen van diverse bescheiden afgewezen. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft, voor zover van belang, overwogen:

“(…) 4.7. Over de schadepost onder I) [schade wegens schending van de exclusiviteitsafspraak zoals vastgesteld door Koopman exclusief condooms en glijmiddelen, toevoeging rechtbank Overijssel] overweegt de rechtbank dat in confesso is dat die schade EUR 156.319,00 exclusief BTW bedraagt en dat Wehkamp daarop EUR 100.000,00 in mindering heeft betaald. (…)

4.9. (…)

De wettelijke handelsrente vindt zijn grondslag in de art. 6:119a en 6:120 lid 2 BW. Deze bepalingen zijn ingevoegd in het Burgerlijk wetboek ter implementatie van de Richtlijn 2000/35/EG (…) Blijkens haar tekst, structuur en achtergrond strekt deze richtlijn ertoe betalingsachterstanden bij handelstransacties tegen te gaan. Deze richtlijn heeft enkel betrekking op betalingen van een geldsom voortvloeiende uit een verbintenis uit een handelsovereenkomst en zij strekt zich niet uit tot betalingen bij wijze van schadeloosstelling (…). Wehkamp is de wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat zij in verzuim is, dat wil zeggen het moment dat zij, na in gebreke te zijn gesteld, niet voldoet aan haar verplichtingen. Het is aan de schadestaatrechter om de data van verzuim vast te stellen. (…)”

Tegen dit vonnis hebben partijen geen hoger beroep ingesteld.

2.14.

Liro heeft mr. Van Doorn RA van Plas Bossinade opdracht gegeven om een schadebepaling op te stellen. In het rapport van 1 mei 2014 (hierna: rapport Plas) is het totaal van de schadeposten berekend op € 1.039.261,00 en de wettelijke (handels)rente op € 599.607,00.

2.15.

Wehkamp heeft MBCF Corporate Finance opdracht gegeven om een schadeberekening op te stellen op basis van alle tot dan toe beschikbare (proces)stukken. In haar rapport van 4 mei 2015 schat MBCF de schade van Liro op € 158.000,00 exclusief rente.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Liro vordert – samengevat en na vermeerdering van eis – veroordeling van Wehkamp tot betaling van € 1.764.669,00 ten titel van schadevergoeding inclusief wettelijke (handels)rente, te vermeerderen met wettelijke rente, proceskosten en nakosten. Liro heeft bedoelde schadevergoeding als volgt in een schadestaat gespecificeerd:

I. schade Koopman volgens standpunt Liro € 687.844

correctie gederfde marge condooms en glijmiddelen -/- € 531.524niet meegenomen verkopen massageoliën € 50.000

II. niet meegenomen verkopen internet only € 109.317

III. niet meegenomen verkopen WEC € 122.220

IV. niet meegenomen seizoen AW04 € 107.089

V. schade na 31 december 2004:
a. gederfde marge uitloopperiode € 214.178
b. onverkoopbare handelsvoorraad € 91.847
c. doorlopende huur magazijnruimte € 12.250

VI. overige schade componenten: exclusiviteitsvergoeding € 115.713

VII. weggelaten artikelen:
- films € 7.863
- boeken € 904
correctie -/- € 8.767

VIII. gemiste verkopen niet meegenomen € 119.771

IX. onterecht ingehouden betalingskorting € 61.822

X. kosten rekenkundige en juridische expertise
€ 89.009

subtotaal € 1.249.536

XI. wettelijke (handels)rente € 697.259

minus voorschotten -/- € 182.127

totaal € 1.764.669

3.2.

Wehkamp voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

Wehkamp vordert – samengevat en na wijziging van eis – veroordeling van Liro tot betaling van het verschil tussen het betaalde voorschot (€ 182.127,30) en de toe te wijzen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2010 voor het teveel betaalde tot een bedrag van € 82.127,30, respectievelijk vanaf 16 juni 2006 voor het teveel betaalde bedrag dat € 82.127,30 overstijgt, met veroordeling van Liro in de proceskosten.

3.5.

Liro voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

Juridisch kader

4.1.

Ter beoordeling van de rechtbank ligt voor de begroting van de schade van Liro als gevolg van de schending van de exclusiviteitsafspraken door Wehkamp, zoals weergegeven in voormelde uitspraken. In de arresten van het hof is de grondslag van de aansprakelijkheid van Wehkamp onherroepelijk vastgesteld. In deze schadestaatprocedure zal enkel worden beslist over de omvang van de schade.

4.2.

De rechtbank stelt vast dat bij bedoelde begroting van de schade weliswaar de stelplicht en de bewijslast bij Liro ligt, maar dat daaraan niet de meest stringente eisen moeten worden gesteld. Het gaat om een zekere mate van aannemelijkheid, die de rechtbank per schadepost zal bespreken. Daarbij neemt de rechtbank tevens in acht dat het op de weg van Wehkamp ligt om de benodigde informatie te verstrekken aan Liro. Vervolgens is het aan Liro om onderbouwd te stellen welke gegevens zij mist voor de berekening van haar schade. Dat er op dit moment nog bepaalde gegevens ontbreken ten gevolge waarvan Liro niet in staat is haar schade te bepalen, heeft Liro echter onvoldoende geconcretiseerd en zal de rechtbank als stellingname verwerpen, nog los van de vraag welke consequenties daaraan zouden moeten worden verbonden. Op de vraag of het noodzakelijk is om een deskundige te benoemen, welk verzoek Liro bij pleidooi heeft gedaan, zal de rechtbank terugkomen na bespreking van de verschillende schadeposten.

4.3.

Het verweer van Wehkamp dat geen sprake is van causaal verband en/of van toerekenbaarheid van de schade, zal per post worden besproken. Ten slotte zal de rechtbank beoordelen of de schade gematigd dient te worden vanwege eigen schuld van Liro (artikel 6:101 BW) of vanwege kennelijke onaanvaardbaarheid (artikel 6:109 BW), zoals Wehkamp bij conclusie van dupliek in conventie heeft betoogd.

I - Rapport Koopman en correcties

4.4.

Als uitgangspunt zal de rechtbank de schadeberekening uit het rapport van Koopman hanteren, zoals partijen ook hebben gedaan. Koopman is immers een door de rechtbank benoemde onafhankelijke deskundige met de daaraan verbonden wettelijke waarborgen. Bovendien heeft Koopman zijn berekeningen gebaseerd op bescheiden aangeleverd door zowel Liro en Wehkamp. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft in haar vonnis van 12 oktober 2011 (zie vaststaande feiten onder 2.13) reeds geoordeeld dat tussen partijen in confesso is dat de schade als gevolg van schending van de exclusiviteitsafspraak zoals vastgesteld door Koopman exclusief condooms en glijmiddelen € 156.319,00 exclusief rente bedraagt. Dit oordeel heeft, zoals de rechtbank het standpunt van Liro begrijpt, bindende kracht tussen partijen. Het vonnis is in kracht van gewijsde is gegaan en heeft daarmee gezag van gewijsde gekregen tussen partijen. Het causaal verband en de toerekening aan Wehkamp zijn hiermee – voor zover betwist op dit onderdeel – gegeven. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om af te wijken van de berekening van Koopman, overeenkomstig het voorstel van Wehkamp om uit te gaan van een berekening op basis van de betaalde exclusiviteitsvergoedingen. Het uitgangspunt voor begroting van de schade van Liro is om die reden in ieder geval € 156.319,00.

4.5.

Voor zover Wehkamp zich ten aanzien van deze schadepost op verrekening met niet betaalde exclusiviteitsvergoedingen in SS01 en AW01 beroept, geldt dat ten onrechte niet betaalde vergoedingen door Liro in beginsel voor verrekening met de schade in aanmerking komen. Er heeft immers geen ontbinding van de overeenkomst plaatsgevonden, zodat Liro nog steeds ten onrechte niet betaalde vergoedingen verschuldigd is aan Wehkamp, onverminderd haar recht op schadevergoeding. Ten aanzien van de vergoeding voor AW01 slaagt het beroep op verrekening echter niet, aangezien Wehkamp zich op het standpunt heeft gesteld dat voor deze catalogus geen overeenkomst bestond. Om die reden heeft zij de vergoeding niet in rekening gebracht en is deze ook niet opeisbaar. De vergoeding voor SS01 is – zo heeft Wehkamp onbetwist gesteld – per abuis niet in rekening gebracht, zodat het beroep op verrekening ten aanzien van die vergoeding wel gehonoreerd zal worden. Dit betekent dat op de toe te wijzen schadevergoeding een bedrag van € 13.613,00 wegens niet betaalde exclusiviteitsvergoeding voor SS01 in mindering zal worden gebracht.

4.6.

Volgens Liro is voorts in de berekening van Koopman ten onrechte geen rekening gehouden met het margeverlies voor massageoliën. Wehkamp heeft betwist dat ten aanzien van de massageoliën sprake is geweest van schending van de exclusiviteitsafspraken, omdat Liro de enige aanbieder van de oliën in de catalogi was. Aangezien Liro niet heeft betwist dat zij de enige aanbieder was van de oliën en daarmee schending van de exclusiviteitsafspraken op dit punt niet is komen vast te staan, zal de daarmee samenhangende gevorderde schadevergoeding worden afgewezen.

II - Verkopen internet only

4.7.

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.11 van zijn arrest van 2 september 2008 vastgesteld dat het aanbod van Wehkamp in de catalogus en op de website tot het jaar 2004 inhoudelijk gelijk was. Pas daarna heeft Wehkamp artikelen via internet verkocht die niet opgenomen waren in de catalogi, de zogenaamde ‘internet only’-artikelen. De schadeberekeningen van Liro zijn niet gebaseerd op concrete cijfers en zijn in hoge mate speculatief. Wehkamp heeft die berekeningen bovendien voldoende gemotiveerd betwist, namelijk ondersteund door voorraadcijfers in combinatie met een berekening van MBCF. Voorts heeft Liro niet weersproken dat de internet only-artikelen – zoals Wehkamp heeft aangevoerd – een zeer gering aantal artikelen betrof, ongeveer 5% van het gehele assortiment van Wehkamp, en dat in dezelfde periode Wehkamp haar erotische assortiment juist aan het afbouwen was. In het rapport van MBCF wordt de schade voor Liro berekend op € 660,00. Aangezien Liro deze berekening onvoldoende heeft weersproken, zal de rechtbank de schadevergoeding vaststellen op het genoemde bedrag van € 660,00. Gelet op voornoemde overwegingen van het hof en de erkenning van Wehkamp ten aanzien van dit bedrag, zijn het causaal verband en de toerekenbaarheid aan Wehkamp hiermee gegeven.

III - Verkopen WEC

4.8.

Ten aanzien van de verkopen uit de WEC (Wehkamp Entertainment Club)catalogi geldt dat als onbetwist vaststaat dat de WEC-catalogus verscheen tot eind 2001. Voorts heeft Liro niet betwist dat zij voor de catalogi SS01 en AW01 geen films heeft aangeboden voor opname in de hoofdcatalogus. De rechtbank volgt Wehkamp in haar onbetwist gebleven stellingen dat de schade enkel ziet op WEC-catalogi die zijn verschenen in het tijdvak van de AW00. Dit betrof drie WEC-catalogi met ieder een oplage van 17.000. Die oplage was niet gelijk aan het aantal abonnees met een afnameverplichting: Wehkamp verspreidde de WEC-catalogus als marketinginstrument. Op basis van de gegevens van Wehkamp heeft MBCF de schade van Liro in verband met de WEC-catalogus berekend op maximaal € 4.000,00, uitgaande van een marge van € 6,00. Deze berekening is onvoldoende bestreden door Liro, zodat de rechtbank dit bedrag als uitgangspunt neemt.

4.9.

De rechtbank volgt Wehkamp niet in haar verweer dat er geen causaal verband zou bestaan tussen de verkopen van erotische films uit de WEC-catalogus en de verminderde verkoop van de films van Liro uit de hoofdcatalogus. Zoals het hof heeft geoordeeld, zag de verleende exclusiviteit ook op de verkopen van films, waaronder de films die worden aangeboden in de WEC-catalogus. Dat verkoop van erotische films van andere leveranciers in de WEC-catalogus niet tot schade leidt voor Liro of dat een extra aanbod van derden uberhaupt niet zou leiden tot minder verkopen van Liro-films, laat zich zonder nadere onderbouwing die ontbreekt niet inzien. De schade is ook toerekenbaar aan Wehkamp. De rechtbank zal dan ook een bedrag van € 4.000,00 toewijzen voor deze schadepost.

IV - Seizoen AW04

4.10.

Liro heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de verkopen in het seizoen AW04 ten onrechte niet zijn meegenomen in de schadeberekening van Koopman, zodat ten aanzien van het seizoen AW04 nog een correctie zou moeten plaatsvinden. Volgens Wehkamp heeft Liro echter geen offerte uitgebracht voor AW04, zodat Wehkamp geen selectie kon maken uit de producten van Liro en het haar vrij stond om erotica van derden aan te bieden in de betreffende catalogus.

4.11.

Anders dan Wehkamp is de rechtbank van oordeel dat uit het arrest van het hof volgt dat vanaf de tweede overeenkomst van 18 oktober 2001 een bredere vorm van exclusiviteit goldt: dit was niet meer alleen op basis van het aanbod van Liro, maar voor alle eroticaproducten van Liro. Het hof heeft dit in rechtsoverweging 2.6 en 2.9 zo geformuleerd dat de eerste overeenkomst zag op exclusiviteit voor Liro voor
hetgeen Wehkamp uit haar aanbod had geselecteerden de tweede op exclusiviteit voor
alle erotica inclusief films. Het stond Wehkamp dan ook niet vrij om erotica van derden aan te bieden. Het lag op haar weg om te trachten tot een oplossing met Liro te komen en een offerte te verkrijgen voor AW04, alvorens erotica van derden aan te bieden. Dat heeft Wehkamp nagelaten. Aangezien de exclusiviteit van de erotica van Liro gold tot wederopzegging en het contract met ingang van 31 december 2014 is opgezegd, viel ook het seizoen AW04 onder de exclusiviteitsafspraken. Met het vorenstaande is eveneens de causaliteit en de toerekenbaarheid van Wehkamp gegeven.

4.12.

Voor de begroting van de schade voor AW04 is van belang dat Liro niet heeft bestreden dat Wehkamp in die periode de verkoop van eroticaproducten afbouwde. Uit de cijfers van Koopman volgt ook dat sprake is van een afnemende productgroep. In het rapport Plas wordt er daarom ten onrechte vanuit gegaan dat de verkopen gerelateerd aan AW04 minimaal het equivalent zijn van het gemiddelde van de verkopen van de catalogi SS03, AW03 en SS04. Er moet naar het oordeel van de rechtbank een gewogen berekening plaatsvinden die rekening houdt met de afnemende verkopen. Daarvoor zoekt de rechtbank aansluiting bij het rapport van MBCF, die de schade becijfert op € 92.000,00. Dit bedrag zal als schade worden toegewezen.

V – a. schade na 31 december 2004: gederfde marge uitloopperiode

4.13.

Ten aanzien van de schade na afloop van het contract stelt Liro zich op basis van het arrest van het hof op het standpunt dat zij ook na 31 december 2004 schade heeft geleden, omdat er vaak na afloop van een seizoen nog verkopen plaatsvinden op basis van de oude catalogus. Wehkamp heeft dit bestreden. Aangezien Liro haar stellingen dat sprake is van een dergelijke uitloop in het algemeen na het verstrijken van een seizoen niet nader heeft onderbouwd en de rechtbank het niet onaannemelijk acht dat de verkoop op basis van de oude catalogus na het verschijnen van een nieuwe catalogus van Wehkamp (nagenoeg) komt stil te liggen, zoals Wehkamp heeft aangevoerd, zal de rechtbank de gevorderde schade afwijzen. Onbetwist is immers gebleven dat de catalogus voor SS05 eind december 2004/begin januari 2005 verscheen, zodat aannemelijk is dat de schade als gevolg van gederfde marge voor AW04 ná 31 december 2004 nihil zal zijn geweest bij beëindiging van het contract per 31 december 2004.

V – b. schade na 31 december 2004: onverkoopbare handelsvoorraad

4.14.

Voorts heeft Liro gesteld dat zij schade heeft geleden als gevolg van het onverkoopbaar blijken van haar handelsvoorraad. Volgens Liro was Wehkamp haar enige afnemer en op basis van schattingen van Wehkamp kocht zij haar voorraad in. Voor diverse artikelen was Wehkamp volgens Liro de enige partij voor wie de voorraad enige waarde had.

4.15.

De rechtbank stelt voorop dat het risico dat een contract eindigt en dat een onderneming daardoor met overtollige voorraad blijft zitten, tot het normale bedrijfsrisico behoort. Liro anticipeerde met haar inkopen op de verwachte verkopen per catalogus van Wehkamp en wilde daarbij, zoals zij tijdens het pleidooi te kennen gaf, geen ‘nee’ verkopen aan Wehkamp en anticiperen op de door Liro verwachte stijging in verkopen via internet. Aannemelijk is geworden dat de door Liro gestelde onverkoopbare handelsvoorraad ziet op voorraad die Liro heeft ingekocht bovenop de daadwerkelijke bestelling en de vooraf ingeschatte verkopen van Wehkamp. Dat behoort tot haar eigen bedrijfsrisico en is niet als risico aan de zijde van Wehkamp aan te merken. Afwijkende afspraken over de voorraden en de daarmee samenhangende risico’s voor Liro of Wehkamp zijn niet gesteld of gebleken, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet om wegens schending van de exclusiviteitsafspraken enige schadevergoeding op dit punt toe te kennen aan Liro.

V – c. schade na 31 december 2004: huur magazijnruimte

4.16.

Wat betreft de gestelde schade als gevolg van het verlengen van de huur van een magazijnruimte voor de onverkoopbare handelsvoorraad, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen over de onverkoopbare handelsvoorraad. Daar komt bij dat Liro geen enkel inzicht heeft gegeven in de beweerdelijke huurovereenkomst. Dit klemt te meer nu uit het rapport Plas volgt dat de huurovereenkomst eind 2004 zou zijn aangegaan, terwijl de overeenkomst tussen partijen reeds bij brief van 27 februari 2004 is opgezegd. Van enig causaal verband met de exclusiviteitsafspraken is onder die omstandigheden geen sprake. Dat de huurovereenkomst niet eind 2004 maar eind 2003 zou zijn aangegaan en dat ‘2004’ zou berusten op een schrijffout van Plas, zoals Liro ter gelegenheid van het pleidooi heeft betoogd, is onvoldoende onderbouwd. Al met al zal deze schade worden afgewezen.

VI - Betaalde exclusiviteitsvergoedingen

4.17.

De berekende schade in het rapport Koopman zou volgens Liro verder moeten worden uitgebreid met terugbetaling van de exclusiviteitsvergoedingen door Wehkamp. De rechtbank volgt Liro hierin niet. De vordering tot schadevergoeding waarover de rechtbank in deze zaak heeft te oordelen, is gegrond op een tekortkoming in de nakoming. Liro heeft de overeenkomst niet ontbonden en kan om die reden geen aanspraak maken op enige (ongedaanmakings)verbintenis tot terugbetaling. De verplichting aan de zijde van Liro tot betaling van de exclusiviteitsvergoedingen is niet komen te vervallen. Dit laat uiteraard onverlet de mogelijkheden tot schadevergoeding die thans aan de orde zijn.

VII - Films en boeken

4.18.

De schadevergoeding uit hoofde van gederfde marge op niet in het overzicht van Koopman opgenomen films en boeken heeft Liro in de schadestaat bij conclusie van repliek in conventie (productie 19) op nihil gesteld naar aanleiding van het verweer van Wehkamp. Deze post zal de rechtbank dan ook onbesproken laten.

VIII - Gemiste verkopen

4.19.

Volgens Liro is in het rapport Koopman ten onrechte geen rekening gehouden met gemiste verkopen als gevolg van het niet ter beschikking stellen van advertentieruimte ten aanzien van SS01, AW01 en SS04. De rechtbank ziet echter geen aanleiding om hiervoor een aparte schadevergoeding toe te kennen: de schade bestaande uit gederfde winst die Liro als gevolg van het schenden van de exclusiviteitsafspraken heeft geleden is door Koopman reeds berekend en door de rechtbank gehanteerd als uitgangspunt. Het niet ter beschikking stellen van advertentieruimte wordt geacht daarin inbegrepen te zijn en kan niet als afzonderlijke post worden toegewezen; dat zou leiden tot dubbeltellingen, zoals Wehkamp terecht heeft betoogd. Bovendien ziet het niet ter beschikking stellen van de afgesproken advertentieruimte niet op niet-nakoming van de exclusiviteitsafspraken zoals door het hof vastgesteld: schending van die afspraken bestond uit het opnemen van concurrerende producten in de catalogus en niet op het aantal beschikbaar gestelde pagina’s in de catalogus.

IX - betalingskorting

4.20.

De bij conclusie van repliek gevorderde uitbetaling van de ingehouden betalingskorting, die volgens Liro ten onrechte door Wehkamp is ingehouden, zal worden afgewezen. Deze vordering valt buiten het bestek van deze procedure, nu er geen verband bestaat met de schending van de exclusiviteitsafspraken. Bovendien heeft Wehkamp betoogd dat deze vordering is verjaard, hetgeen Liro op haar beurt niet heeft weersproken.

X - kosten rekenkundige en juridische expertise

4.21.

De gevorderde kosten voor rekenkundige en juridische expertise vallen uiteen in vier posten: (1) kosten voor de deskundige Koopman, (2) kosten voor het rapport Plas, (3) kosten voor juridische bijstand van mr. Entzinger en mr. Körver en (4) interne kosten. Deze kosten zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.

4.21.1.

Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. Ter beoordeling ligt voor of de gevorderde kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Vereist is dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn.

4.21.2.

Naar het oordeel van de rechtbank was het voor Liro op basis van het vonnis van de rechtbank van 12 april 2006, waarin de vaststelling van de schadevergoeding is verwezen naar de schadestaatprocedure, redelijkerwijs noodzakelijk om een deskundige in te schakelen ter begroting van haar schade. Dat Wehkamp in hoger beroep is gegaan, doet aan die noodzakelijkheid niet af, nu het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en het niet aan Liro kan worden tegengeworpen dat zij de hoogte van haar schade wil bepalen. Voorts zijn de kosten naar hun omvang ook redelijk te noemen, hetgeen ook niet is betwist door Wehkamp. De gevorderde schade ten bedrage van € 7.441,24 exclusief BTW als kosten van het rapport Koopman zal om die reden worden toegewezen.

4.21.3.

Ten aanzien van de gevorderde kosten van het rapport Plas (deskundige Van Doorn) ad € 26.698,76 geldt eveneens dat het redelijkerwijs noodzakelijk geacht wordt dat Liro, vanwege het arrest van het hof waarin enkele nieuwe uitgangspunten voor het berekenen van de schade zijn geformuleerd, opnieuw een deskundige heeft ingeschakeld om haar schade te laten berekenen. Dat voor een groot aantal posten uiteindelijk in deze procedure geen grondslag blijkt te zijn, terwijl daar wel onderzoek naar is gedaan door Plas, dient te worden verdisconteerd in het toe te wijzen bedrag. De kosten moeten immers naar hun omvang wel redelijk te noemen zijn. Wehkamp heeft in dat kader aangevoerd dat het onredelijk is dat Van Doorn voor een aanvullende schadeberekening ruim 3,5 maal zoveel in rekening heeft gebracht als Koopman en heeft betwist dat de betreffende declaraties bestaan en/of betaald zijn. De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van Wehkamp dat de declaraties niet zouden bestaan of niet betaald zouden zijn, daarvoor is geen enkel aanknopingspunt. Wel zal de rechtbank Wehkamp deels in haar verweer volgen door de gevorderde kosten ex aequo et bono te matigen tot € 15.000,00. Dit bedrag acht de rechtbank redelijk voor het maken van nieuwe berekeningen door Van Doorn op basis van de arresten en daarbij is rekening gehouden met de omstandigheid dat zoals gezegd voor een aantal posten geen grondslag blijkt te zijn. Anderzijds heeft Liro onbetwist aangevoerd dat Van Doorn zich weliswaar kon baseren op de bevindingen van Koopman, maar dat Van Doorn in tegenstelling tot Koopman geen beschikking had over de digitale gegevens van Wehkamp. Dit verklaart voor een deel de hoger uitgevallen kosten.

4.21.4.

De kosten voor rechtsbijstand van mr. Entzinger en mr. Körver ten bedrage van in totaal € 44.869,37 exclusief BTW zullen worden afgewezen. Deze kosten zien op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Ingevolge artikel 241 Rv kan ter zake van bedoelde verrichtingen jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW worden toegekend, maar zijn alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing. Nu Liro niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat (ook) het procederen zelf als een onrechtmatige daad van Wehkamp moet worden aangemerkt, brengt het bovenstaande mee dat de kosten van juridische bijstand voor procedures die Liro tegen Wehkamp heeft moeten voeren in verband met de tekortkoming in de nakoming en de daaruit voortvloeiende schade, slechts ten laste van Wehkamp kunnen worden gebracht binnen de grenzen van de art. 237-240 Rv en dus ook alleen bij de rechterlijke uitspraak in de desbetreffende procedures (zie ook HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:147). In de betreffende uitspraken is reeds een beslissing over de proceskosten genomen, zodat de vordering van Liro tot betaling van de werkelijke kosten zal worden afgewezen.

4.21.5.

De gevorderde interne kosten ad € 10.000,00, omschreven als “extra uren intern Liro, [X] , 200 uur tegen € 50,00 per uur extern tarief” worden afgewezen. Wehkamp heeft deze kosten betwist en Liro heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat deze kosten daadwerkelijk zijn aan te merken als schade voor Liro, omdat bijvoorbeeld de uren van [X] als bij derden declarabele uren inkomsten voor Liro zouden hebben opgeleverd.

Deskundige

4.22.

Uit vorenstaande beoordeling van de schadeposten volgt dat in het onderhavige geding geen geschilpunten (meer) bestaan voor de oplossing waarvan deskundigheid is vereist waarover de rechtbank zelf niet beschikt. Om die reden zal de rechtbank, ondanks het verzoek van Liro daartoe, niet over gaan tot het benoemen van een deskundige.

Eigen schuld Liro artikel 6:101 BW

4.23.

Wehkamp heeft zich bij conclusie van dupliek in conventie op het standpunt gesteld dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Liro, omdat Liro zelf de exclusiviteitsafspraken niet is nagekomen door een drietal vergoedingen niet te betalen en geen aanbod te doen voor catalogus AW04. De rechtbank passeert dit verweer van Wehkamp en verwijst daartoe naar hetgeen zij reeds hiervoor heeft overwogen. Een causaal verband tussen het niet betalen van de vergoedingen of het niet doen van een aanbod voor AW04 en de door Liro geleden schade ontbreekt. Vanwege de inhoud van de exclusiviteitsafspraken (zie onder meer r.o. 4.11) was het aan Wehkamp om de aan Liro verstrekte exclusiviteit gestand te doen. Bovendien was het Wehkamp die de vergoedingen inhield op de betalingen aan Liro en daarover heeft Wehkamp verklaard dat zij bewust de vergoedingen van AW01 en AW04 niet heeft ingehouden, omdat volgens haar geen sprake was van een overeenkomst voor die periodes. Ten aanzien van de vergoeding voor SS01 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat deze in mindering wordt gebracht op de toe te wijzen schadevergoeding, zodat ook om die reden geen sprake kan zijn van vermindering van de schadevergoeding wegens eigen schuld aan de zijde van Liro.

Matiging artikel 6:109 BW

4.24.

Het beroep op matiging van de schadevergoeding zal worden afgewezen. Op grond van artikel 6:109 BW is de te hanteren beoordelingsmaatstaf of toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Dit noopt tot een grote mate van terughoudendheid. De omstandigheden die Wehkamp heeft aangedragen (het zou gaan om een buitenproportionele straf voor een geringe tekortkoming en de schadevergoeding staat volgens Wehkamp in geen verhouding tot de betaalde exclusiviteitsvergoeding) kunnen niet leiden tot het oordeel dat sprake is van kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Overigens is naar het oordeel van de rechtbank ook geen sprake van een buitenproportionele straf en is de verhouding tot de betaalde exclusiviteitsvergoeding een onjuiste maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoeding.

XI - wettelijke (handels)rente

4.25.

In het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 oktober 2011 is reeds overwogen dat de wettelijke handelsrente enkel betrekking heeft op betalingen van een geldsom voortvloeiende uit een verbintenis uit een handelsovereenkomst en dat zij zich niet uitstrekt tot betalingen bij wijze van schadeloosstelling. De rechtbank ziet geen aanleiding hierover anders te oordelen. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal worden toegewezen vanaf het moment dat Wehkamp in verzuim is. Wehkamp heeft in reactie op eerder gestelde verzuimdata door Liro aangevoerd dat het verzuim is ingetreden daags na 15 april 2004, het moment waarop Liro bij monde van haar toenmalige advocaat aanspraak maakte op schadevergoeding, welk verweer Liro verder onbesproken heeft gelaten. Gelet op dat partijdebat zal ook de rechtbank uitgaan van het intreden van het verzuim per 16 april 2014. Ten aanzien van de schadeposten voor de deskundigen geldt dat daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag der dagvaarding (5 juni 2014).

4.26.

Voor de renteberekening gaat de rechtbank gelet op het vorenstaande uit van een schadevergoeding ad (€ 156.319,00 -/- 13.613,00 + € 660,00 + € 4.000,00 + € 92.000,00=) € 239.366,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2004. Hierop dienen de betaalde voorschotten van € 100.000,00 d.d. 16 juni 2006 en € 82.127,30 d.d. 4 maart 2010 in mindering te worden gebracht. De renteberekening over de schadevergoeding exclusief kosten van de deskundigen tot de betaling van het tweede voorschot is als volgt:

schadebedrag € 239.366,00

wettelijke rente van 16 april 2004 tot 16 juni 2006 € 20.730,79

voorschot van 16 juni 2006-/- € 100.000,00

subtotaal € 160.096,79

wettelijke rente vanaf 16 juni 2006 tot 4 maart 2010 € 31.510,56

voorschot van 4 maart 2010-/- € 82.127,30

eindsaldo € 109.480,05

te vermeerderen met de vanaf 4 maart 2010 verstreken rente.

Resumé

4.27.

Al met al zal wegens schadevergoeding een bedrag van (€ 109.480,05 + € 7.441,24 + € 15.000,00=) € 131.921,29 worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 109.480,05 vanaf 4 maart 2010 en over € 22.441,24 vanaf 5 juni 2014.

Proceskosten

4.28.

Wehkamp zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Liro op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 77,52

- griffierecht 3.829,00

- salaris advocaat
5.684,00(4,0 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 9.590,52

4.29.

Tevens zullen de gevorderde nakosten worden toegewezen. De wettelijke rente over de proces- en nakosten wordt toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

in reconventie

4.30.

Aangezien de toe te wijzen schadevergoeding aan Liro hoger is dan de reeds betaalde voorschotten door Wehkamp, zal de onvoorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie worden afgewezen.

4.31.

Wehkamp zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Liro worden begroot op:

- salaris advocaat
2.842,00(4,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00)

Totaal € 2.842,00

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt Wehkamp om aan Liro te betalen een bedrag van € 131.921,29, (éénhonderdéénendertig duizendnegenhonderdéénentwintig euro en negenentwintig eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 109.480,05 met ingang van 4 maart 2010 en over € 22.441,24 met ingang van 5 juni 2014 tot de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt Wehkamp in de proceskosten, aan de zijde van Liro tot op heden begroot op € 9.590,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt Wehkamp in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Wehkamp niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

5.6.

wijst de vorderingen af;

5.7.

veroordeelt Wehkamp in de proceskosten, aan de zijde van Liro tot op heden begroot op € 2.842,00;

5.8.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. M.H.S. Lebens - de Mug en mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2016.^[1]

ECLI:NL:RBOVE:2016:5274

Schadestaatprocedure na schending exclusiviteitsovereenkomst tussen Liro B.V. en Wehkamp B.V.

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten