Uitspraak
RECHTBANK Oost-Brabant
Civiel recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Zaaknummer: C/01/408243 / KG ZA 24-507
Vonnis in kort geding van 10 december 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TWZ CONNECT B.V.,
TWZ CONNECT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eisende partij in de hoofdzaak,
gedaagde partij in het incident,
hierna te noemen: TWZ,
advocaten: mrs. P.F.C. Heemskerk en M.L. Welling de Arruda,
tegen
de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EINDHOVEN AIRPORT N.V.,
EINDHOVEN AIRPORT N.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
gedaagde partij in het incident,
hierna te noemen: Eindhoven Airport,
advocaten: mrs. R. van Tricht en M.E. van Dam,
in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIGGO EINDHOVEN AIRPORT B.V.,
VIGGO EINDHOVEN AIRPORT B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres in het incident,
hierna te noemen: Viggo,
advocaat: mr. G.D. Bosman.
1.De procedure
1.1.
Het verloop blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 september 2024;
- de akte houdende overlegging producties 1 tot en met 15 van 25 oktober 2024 van TWZ;
- de incidentele conclusie tot voeging c.q. tussenkomst van 31 oktober 2024 van Viggo met twee producties;
- de akte houdende overlegging aanvullende producties 16 tot en met 19 van 7 november 2024 van TWZ;
- de conclusie van antwoord van 8 november 2024 van Eindhoven Airport met producties 1 tot en met 3;
- de akte wijzing eis en overlegging producties 3 tot en met 7 van 11 november 2024 van Viggo;
- de akte houdende overlegging productie 4 van 11 november 2024 van Eindhoven Airport;
- de akte houdende overlegging producties 20 en 21 van 11 november 2024 van TWZ;
- de mondelinge behandeling van 12 november 2024 te 13.30 uur.
- de mondelinge behandeling van 12 november 2024 te 13.30 uur.
1.2.
Bij aanvang van de inhoudelijke behandeling van het geschil is de vordering van Viggo om in het kort geding te mogen tussenkomen dan wel zich te voegen aan de orde gesteld. TWZ heeft verklaard zich niet te verzetten tegen de vordering tot tussenkomst dan wel voeging. Ook Eindhoven Airport heeft geen bezwaar gemaakt tegen de incidentele vordering van Viggo. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de vordering tot tussenkomst van Viggo toegewezen.
1.3.
Vervolgens is overgegaan tot de inhoudelijke behandeling van het geschil waarbij TWZ, Eindhoven Airport en Viggo hun standpunten hebben toegelicht, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
1.4.
Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter vonnis bepaald op uiterlijk 10 december 2024.
2.De feiten
Oorspronkelijke aanbestedingsprocedure
2.1.
Op 27 februari 2024 heeft Eindhoven Airport de door haar georganiseerde Europese aanbestedingsprocedure ‘Dienstverlening Passenger Reduced Mobility (PRM) (hierna te noemen: de aanbestedingsprocedure) gepubliceerd. De aan te besteden opdracht betrof het verlenen van assistentie aan personen met beperkte mobiliteit die per vliegtuig reizen.
2.2.
Deze aanbestedingsprocedure is het vervolg op een eerdere aanbestedingsprocedure die Eindhoven Airport heeft georganiseerd. Op 29 maart 2023 heeft Eindhoven Airport de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging voor (onder meer) ‘Dienstverlening Passenger Reduced Mobility (PRM)’ (hierna te noemen: de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure) gepubliceerd. Gunning zou geschieden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. TWZ had daar ook op ingeschreven; haar inschrijving op het onderdeel ‘Dienstverlening Passenger Reduced Mobility (PRM)’ werd aanvankelijk als economisch meest voordelig aangemerkt.
2.3.
Vanwege een vermeend beoordelingsgebrek heeft Eindhoven Airport haar voornemen om de opdracht aan TWZ te gunnen ingetrokken en besloten de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie. Op basis van deze nieuwe beoordeling werd de inschrijving van de zittende dienstverlener, Viggo, als economisch meest voordelige inschrijving aangemerkt en heeft Eindhoven Airport het voornemen bekend gemaakt om de opdracht aan Viggo te gunnen.
2.4.
Tegen dat voornemen is TWZ opgekomen in kort geding bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank; bij vonnis van 15 november 2023 is Eindhoven Airport is veroordeeld tot het intrekken van de gunningsbeslissing en om, ingeval zij de opdracht nog wenst te vergeven, over te gaan tot heraanbesteding.
Het onderhavige kort geding heeft betrekking op deze heraanbesteding.
Gunningsmethodiek
2.5.
Deze (tweede) aanbestedingsprocedure heeft (wederom) als doel het selecteren van een opdrachtnemer die PRM-dienstverlening voor Eindhoven Airport zal gaan uitvoeren (hierna ook te noemen: de opdracht). De wijze waarop de opdracht wordt gegund is beschreven in de uitnodiging tot inschrijving van 27 februari 2024 (hierna te noemen: de uitnodiging tot inschrijving of kortweg Uti).
2.6.
De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding. Inschrijvers kunnen maximaal 100 punten voor prijs en 100 punten voor kwaliteit behalen, waarbij de punten voor de inschrijfprijs voor 40% meewegen in de eindbeoordeling en de punten voor de kwaliteit van de inschrijving voor 60%. De opdracht wordt gewonnen door de inschrijver met de aldus behaalde hoogste (totaal-)score.
2.7.
De kwaliteit van de inschrijving wordt getoetst aan de hand van vier subgunningscriteria, te weten:
- GC 2 Plan van aanpak uitvoering dienstverlening;
- GC 3 Plan van aanpak transitie;
- GC 4 Projectmanagementplan en HR;
- GC 5 Presentatie.
Daarbij wordt ieder subgunningscriterium op zichzelf staand (absoluut) beoordeeld; voor iedere subgunningscriterium is bepaald wat het maximaal te behalen aantal punten is. Per gunningscriterium is aangegeven welke onderdelen minimaal moeten worden uitgewerkt.
2.8.
De inschrijver krijgt voor ieder subgunningscriterium een beoordeling gelegen tussen “uitstekend” en “slecht” en op basis van die beoordeling gehonoreerd met een met die kwalificatie corresponderende (punten)score.
Uitstekend: naar het oordeel van de beoordelingscommissie gaat de beschrijving inhoudelijk uitstekend in op de gevraagde elementen en onderwerpen en/of wordt in de beschrijving boven verwachting rekening gehouden met en aangesloten op de vraag (doelstelling, eisen en wensen) van Aanbesteder, zodanig dat Inschrijver zichzelf onderscheidt t.o.v. andere inschrijvingen en weet de Inschrijver de Aanbesteder te verrassen
100% van de maximaal te behalen punten
Goed: naar het oordeel van de beoordelingscommissie gaat de beschrijving inhoudelijk goed in op de gevraagde elementen en onderwerpen en/of wordt in de beschrijving volledig rekening gehouden met en aangesloten op de vraag (doelstelling, eisen en wensen) van Aanbesteder. Inschrijver weet middels volledige en consistente onderbouwing de Aanbesteder het volledige vertrouwen te geven in een kwalitatieve en betrouwbare uitvoering van deze werkzaamheden door Inschrijver en de beschrijving komen overeen conform hetgeen verwacht mag worden, onderbouwd met aantoonbare resultaten
75% van de maximaal te behalen punten
Voldoende: naar het oordeel van de beoordelingscommissie gaat de beschrijving inhoudelijk in op de gevraagde elementen en onderwerpen, en wordt in de beschrijving in voldoende mate rekening gehouden met en aangesloten op de vraag (doelstelling, eisen en wensen) van Aanbesteder. Inschrijver weet middels een onderbouwing de Aanbesteder voldoende vertrouwen te geven in een kwalitatieve en betrouwbare uitvoering van deze werkzaamheden door Inschrijver en de beschrijving komt in ruime mate overeen conform hetgeen verwacht mag worden, onderbouwd met resultaten.
50% van de maximaal te behalen punten
Matig:naar het oordeel van de beoordelingscommissie gaat de beschrijving beperkt inhoudelijk in op de gevraagde elementen en onderwerpen en/of wordt in de beschrijving beperkt rekening gehouden met en aangesloten op de vraag (doelstelling, eisen en wensen) van Aanbesteder. De beschrijving voldoet gedeeltelijk aan de verwachting van de Aanbesteder en geeft beperkt vertrouwen in een kwalitatieve en betrouwbare uitvoering.
25% van de maximaal te behalen punten
Slecht:naar het oordeel van de beoordelingscommissie gaat de beschrijving niet of onvoldoende in op de gevraagde elementen en onderwerpen en/of wordt in de beschrijving geen rekening gehouden met en aangesloten op de vraag (doelstelling, eisen en wensen) van Aanbesteder. De beschrijving voldoet niet of onvoldoende aan de verwachting van de Aanbesteder en geeft geen vertrouwen in een kwalitatieve en betrouwbare uitvoering.
0% van de maximaal te behalen punten
2.9.
In de uitnodiging tot inschrijving is bepaald dat een inschrijving terzijde wordt gelegd en wordt uitgesloten wanneer op één subgunningscriterium matig (25%) of slecht (0%) wordt gescoord dan wel indien op twee subgunningscriteria voldoende (50%) wordt gescoord.
2.10.
In de tweede nota van inlichtingen is hierover het volgende aan de orde gekomen:
Vraag:De huidige aanbesteding is het gevolg van een door een gegadigde gevoerd kort geding, waarin de opgeworpen bezwaren zijn gehonoreerd. Aan deze bezwaren lag onder meer ten grondslag de vrees dat mogelijk zou worden voorgesorteerd op een beoogde uitkomst van de aanbesteding door de wijze van herbeoordelen. Aanbesteder kan zich met het oog hierop wellicht voorstellen dat het voor deelnemers aan deze (her)aanbesteding cruciaal is dat zij het vertrouwen hebben dat zij een faire kans hebben de opdracht te winnen. Dat vertrouwen ontlenen zij in de huidige opzet niet aan het voorliggende gunningsmodel, dat in feite concurrentie onmogelijk maakt doordat concurrentie op prijs tot een minimum wordt beperkt, terwijl tegelijkertijd op kwaliteit een zodanige hoge drempel is ingevoegd dat minst genomen in theorie niet de economisch meest voordelige inschrijving wordt geselecteerd. Doordat niet per se de beste prijs kwaliteit verhouding wordt geselecteerd, is het criterium ook niet rechtmatig (vgl. HvJ EU 4 december 2003, T 402/06, ECLI:EU:T:2013:445, r.o.v. 76-77 (Spanje/Commissie); en Commissie van Aanbestedingsexperts, Advies 659, r.o.v. 4.8.2-4.8.3). Gegadigde licht dat toe. (…). In deze situatie voldoet de systematiek niet aan dit basale uitgangspunt. Immers, gegadigden die een geldige bieding doen (die voldoet aan het programma van eisen) en ook een geldig plan van aanpak indienen, komen niet voor gunning in aanmerking (ook niet als zij gegeven de score voor hun plan in combinatie met de geboden prijs eigenlijk de winnaar zouden zijn) als zij met hun plan ten minste op meer dan één (sub)gunningscriterium lager dan een ‘goed’ scoren. Daarmee is, ook volgens vaste Nederlandse jurisprudentie (…) de gunningssystematiek onhoudbaar.
In aanvulling hierop merkt gegadigde op dat de opgeworpen drempel ook onbegrijpelijk is. (…) Er bestaat vanuit die gedachte ook helemaal geen praktische aanleiding te veronderstellen dat met een plan dat een matig of een voldoende scoort helemaal niet gewerkt zou moeten kunnen worden.
Met het oog hierop verzoekt gegadigde aanbesteder de gunningssystematiek aan te passen, aldus dat de ingebouwde drempels komen te vervallen en gegund wordt aan de inschrijvende partij met de overall beste prijs kwaliteit verhouding. De vraag kunt u opvatten als een formeel bezwaar. Als u ons verzoek niet honoreert, kunt u die afwijzing dan motiveren in het licht van genoemde jurisprudentie?
Antwoord:
In de Uti is opgenomen dat een inschrijving zal worden uitgesloten als op meer dan een van de vier kwaliteitscriteria lager dan een goed is gescoord. In het door u gegeven voorbeeld zou de eerstgenoemde inschrijver wel winnen omdat er geen uitsluiting volgt. Om de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMV) te krijgen is gekozen voor de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV). Opdrachtgever heeft daarbij rekening gehouden met het proportionaliteitsbeginsel uit art. 1.10 Aw. (…) Bovendien is en blijft er sprake van een synthetische wijze van beoordelen. (…) Gelet op al het voorgaande zal Opdrachtgever dan ook niet aan uw verzoek tegemoetkomen.
Wijziging geschiktheidseis
2.11.
In de uitnodiging tot inschrijving is initieel geschiktheidseis MG 1 opgenomen, inhoudende dat de inschrijvers een solvabiliteit van minimaal 0,25 moeten hebben. In de eerste nota van inlichtingen is daarover het volgende opgenomen:
Vraag:Er is volgens deze paragraaf sprake van een solvabiliteitseis van 25%. Kan Opdrachtgever uitleggen waarom een solvabiliteitseis van 25% wordt gehanteerd in relatie tot de branche waar de dienstverlening conform de tender betrekking op heeft? Waarom is een solvabiliteitspercentage van 15% niet toereikend?
Antwoord:Een gezonde solvabiliteit is afhankelijk van de branche. In het algemeen wordt een percentage van tussen de 20% en 40% als acceptabel beschouwd. EANV verneemt graag in de volgende nota waarom afgeweken dient te worden van dit percentage.
2.12.
In de tweede nota van inlichtingen is de geschiktheidseis naar aanleiding van een daarover gestelde vraag versoepeld naar 0,20. In die nota van inlichtingen is daarover het volgende opgenomen:
Vraag:
Vanuit oogpunt van de Opdrachtnemer is de branche waarin de Tender wordt uitgeschreven, namelijk ‘luchtvaart’, sprake geweest van moeilijke jaren door COVID-19. De overheid heeft hier middels NOW hulp geboden. Echter was de tegemoetkoming maximaal 90%, waardoor ieder bedrijf in deze branche heeft moeten interen op hun vermogen. Daarnaast is de luchtvaartsector sterk aangetrokken in 2022, wat flinke investeringen (training personeel, extra recruitment) heeft gevraagd van ondernemingen om weer op het oude niveau te kunnen acteren, wat extra kosten met zich mee heeft gebracht. Dit werd ook zichtbaar op de luchthavens door de lange rijen bij o.a. de beveiliging. Op grond hiervan is Opdrachtnemer van mening dat een solvabiliteit van 15%-20% voldoende is. Is Opdrachtgever akkoord met een solvabiliteitspercentage van 15%?
Antwoord:
Opdrachtgever zal de uitgevraagde solvabiliteitsratio van 0,25 naar 0,20 verlagen, gelet op het algemene gemiddelde in combinatie met het proportionaliteitsbeginsel. Verdere verlaging zal niet plaatsvinden omdat er geen branchespecifieke solvabiliteitsratio voorhanden is.
2.13.
Voorts is in de tweede nota van inlichtingen in vraag en antwoord 54 de wijze waarop de inschrijver diende aan te tonen dat aan voornoemde eis werd voldaan aan bod gekomen:
“Uit Boek 2 Burgerlijk Wetboek volgt dat een jaarrekening voor een rechtspersoon binnen 5 of 6 maanden na afloop van het boekjaar dient te zijn opgemaakt. Het is voldoende om de over boekjaar 2022 en 2023 opgemaakte jaarrekening te overleggen (indien inschrijver nog niet beschikt over een ondertekende, vastgestelde of openbaar gemaakte jaarrekening over het boekjaar 2022 en/of 2023). Indien Inschrijver bij de uiterlijke indieningstermijn van de inschrijving op 31 mei 2024 nog niet beschikt over een opgemaakte jaarrekening over boekjaar 2023 kan Inschrijver volstaan met overlegging van een jaarrekening over de boekjaren 2021 en 2022, met overlegging van de motivering en het besluit van de algemene vergadering die maken dat nog geen jaarrekening (door bijzondere omstandigheden) binnen de wettelijke termijn is opgemaakt.”
Gunning van de opdracht
2.14.
Er hebben drie inschrijvers ingeschreven op de aanbestedingsprocedure, waaronder TWZ en Viggo.
2.15.
Bij brief van 29 augustus 2024 heeft Eindhoven Airport aan TWZ laten weten dat zij voornemens is de opdracht aan Viggo te gunnen. Diezelfde dag heeft Eindhoven Airport Viggo bericht dat zij voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.
2.15.1.
In de brief is aangegeven dat de inschrijving van TWZ niet de hoogste totaalscore heeft behaald en daarom niet wordt aangemerkt als de inschrijving met de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding. Voorts is aangegeven dat de inschrijving van TWZ ten opzichte van de andere inschrijvingen op de tweede plaats is geëindigd, waarbij haar inschrijving een eindscore heeft behaald van 64 punten en de winnende inschrijving (die van Viggo) een eindscore heeft behaald van 78,5 punten.
Uw inschrijving Winnende inschrijving
Prijs 40%
40
32,4
Kwaliteit 60%
24
46,1
TOTAALPUNTEN afgerond op 1 cijfer achter de komma (prijs 40% - kwaliteit 60%)
64
78,5
2.15.2.
In de brief is ten aanzien van het gunningscriterium prijs (GC 1) het volgende opgemerkt:
“Met uw inschrijfprijs van [inschrijfprijs] heeft u de hoogste score behaald voor het gunningscriterium Prijs. Uiteindelijk is er een score behaald van de volledige 40 punten voor het gunningscriterium Prijs, u heeft de laagste inschrijfprijs ingediend.”
Max. punten Uw inschrijving Winnende inschrijving
Totaalscore punten prijs
40
40
32,4
2.15.3.
In de brief is ten aanzien van het gunningscriterium kwaliteit (GC 2, GC 3, GC 4 en GC 5)) het volgende opgemerkt:
“De score die u heeft behaald op de subgunningscriteria GC 2, GC 3, GC 4 en GC 5 ziet er ten opzichte van de winnende inschrijving als volgt uit:
Max. punten Uw inschrijving Winnende inschrijving
GC 2 Uitvoering dienstverlening
40
10
30
GC 3 Transitie
10
5
10
GC 4 Projectmanagementplan en HR
35
17,5
26,25
GC 5 Presentatie
15
7,5
10,5
Totaalscore punten kwaliteit
100
40
76,75
Kwaliteit is 60%
60
24
46,1
2.15.4.
In de toelichting op het gunningscriterium Kwaliteit is in de brief – voor zover hier van belang – nog het volgende opgenomen:
“GC 2 Uitvoering dienstverlening
Aan het plan van aanpak met betrekking tot de uitvoering van de dienstverlening zijn door de beoordelingscommissie 10 punten toegekend omdat dit plan met een matig is beoordeeld. (…) De beoordelingscommissie is niet overtuigd door het organigram waarbij onduidelijk lijkt wie de algemeen manager is en wie waarvoor (in de dagelijkse gang van zaken) (eind)verantwoordelijk is.
De voorgestelde ambulift betreft een type die meer afhandeltijd zal kosten ten opzichte van bijvoorbeeld de Bulmor Sidebull als gevolg van de draaicirkel, hetgeen de beoordelingscommissie eveneens een beperkt vertrouwen geeft dat inschrijver kritische factoren doorziet.
De andere 2 inschrijvingen hebben daarentegen meer onderzoek verricht naar de specifieke eigenschappen van de afhandeling van PRM op een luchthaven en deze uitvoerbaarheid werd door de beoordelingscommissie als realistisch(er) beschouwd, hetgeen op diverse gevraagde elementen en onderwerpen inhoudelijk is onderbouwd met resultaten van concrete (voor een luchthaven relevante) praktijkvoorbeelden.
GC 3 Transitie
Dit plan heeft de beoordelingscommissie beoordeeld met een voldoende, waarbij de beschrijving voldoende inhoudelijk ingaat op de gevraagde elementen en onderwerpen. Ondanks dat verantwoordelijke(n)/betrokkenen met betrekking tot de uitvoering van deze opdracht nog niet bekend lijken te zijn, heeft de beoordelingscommissie voldoende vertrouwen in een kwalitatieve en betrouwbare uitvoering van deze werkzaamheden door inschrijver, waarbij inschrijver veel ervaring heeft met overnames.
De winnende inschrijving heeft een ‘uitstekend’ gescoord op dit onderdeel, daar dit onderdeel onderscheidende elementen bevatte en de beoordelingscommissie werd verrast. Hierbij worden medewerkers ook tijdig getraind zodat de nieuwe verrassende werkwijze en contractuele afspraken in de praktijk worden geïmplementeerd.
GC 4 Projectmanagementplan en HRHet projectmanagementplan werd eveneens met een voldoende beoordeeld. Het wervingsplan is ten opzichte van de andere inschrijvingen wat oppervlakkig beschreven waarbij de andere inschrijvingen vooral zijn ingegaan op het risico rondom een krappe arbeidsmarkt in deze regio. (…).
Inschrijver heeft onder andere beschreven dat er kantoormedewerkers ingezet kunnen worden op “PRM” piekmomenten. Dit is in het algemeen niet gewenst, daarnaast zijn risico’s voor het weekend (of feestdagen) niet beschouwd. Al met al heeft de beoordelingscommissie voldoende vertrouwen gekregen, met name in de onderbouwing rondom verschillende andere elementen zoals de drie zelf geïdentificeerde belangrijkste risico’s ten aanzien van de uitvoering van deze dienstverlening, het gebruik van een realtime dashboard, de implementatie rondom het WPBL en de omschrijving van heldere communicatielijnen.
De winnende inschrijving heeft een ‘goed’ toegekend gekregen vanuit de beoordelingscommissie, daar de betreffende inschrijver middels volledige en consistente onderbouwing de aanbesteder het volledige vertrouwen geeft en de beschrijving overeenkomt conform hetgeen verwacht mag worden, onderbouwd met aantoonbare resultaten.
GC 5 Presentatie
De presentatie is uiteindelijk ook beoordeeld met een voldoende. Het betrof een duidelijke presentatie waarbij meer inzicht werd gegeven over de werking van een PRM-buddy en realtime data. Er werd bevestigd dat de operationeel manager nog niet bekend is en dat het kantoor te Eindhoven, dat een back-up plan is, er nog niet is.
Ten aanzien van de inzet van stagiaires leek inschrijver zich niet bewust van het feit dat het inzetten van stagiaires als volwaardig medewerker onder de aandacht is bij de Arbeidsinspectie, dit heeft onlangs bij een luchtvaartmaatschappij geleid tot een boete (…). Hierdoor blijft het onzeker of kan worden voldaan aan voldoende personeelscapaciteit. (…). De Arbeidsinspectie heeft in gesprekken duidelijk gemaakt dat tijdens de stages van studenten het leeraspect centraal moet staan. Werkgevers mogen deze stagiairs niet als volwaardig werknemer inzetten.
Naar het oordeel van de beoordelingscommissie is er tijdens de presentatie weinig verbinding gezocht met (de passagiers van) Eindhoven Airport). Digitalisering en automatisering zijn van wezenlijk belang, maar de (fysieke) verbinding met de operatie op Eindhoven Airport en specifiek het menselijk contact met uiteenlopende PRM in een luchthavenomgeving leek daarbij uit het oog verloren te worden.
De beoordelingscommissie kent, als gevolg van de consensusmeeting waarbij één beoordelaar een individuele score van een matig had toegekend aan deze presentatie, toch een voldoende toe aan de presentatie; het geeft voldoende vertrouwen. De andere inschrijvingen gaven echter wel de beoordelingscommissie het volledige vertrouwen, waardoor deze presentaties met een goed zijn beoordeeld.”
3.Het geschil
In de hoofdzaak:
3.1.
TWZ vordert – samengevat – bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
Eindhoven Airport te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken;
Eindhoven Airport te gebieden, voor zover Eindhoven Airport de opdracht nog wenst te vergeven, de opdracht opnieuw aan te besteden en een publicatie daartoe te doen uitgaan binnen acht weken na dit te wijzen vonnis, en
Eindhoven Airport te gebieden afdoende waarborgen in te bouwen op basis waarvan de onpartijdigheid van de beoordeling afdoende zal zijn geborgd,
Subsidiair:
4. Eindhoven Airport te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, en
5. Eindhoven Airport te gebieden alle inschrijvingen te laten herbeoordelen door een nieuw te benoemen, objectieve beoordelingscommissie met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis, en
6. Eindhoven Airport te gebieden afdoende waarborgen in te bouwen op basis waarvan de onpartijdigheid van de beoordeling afdoende zal zijn geborgd,
Meer subsidiair:
7. Eindhoven Airport te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, en
8. Eindhoven Airport te gebieden, voor zover Eindhoven Airport de opdracht nog wenst te vergeven, een nieuwe deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis, en daarbij vervolgens opnieuw de opschortende termijn in acht te nemen zoals bepaald in artikel 2.127 Aw, en
9. Een andere maatregel te treffen als in goede justitie te bepalen,
In alle gevallen:
10. Alles op straffe van een aan Eindhoven Airport te verbeuren dwangsom van
€ 10.000,-- per dag met een maximum van € 1.000.000,--;
11. Alsmede Eindhoven Airport te veroordelen in de kosten, nakosten en wettelijke rente.
3.2.
TWZ legt aan de vordering – zakelijk weergegeven – ten grondslag dat de aanbestedingsprocedure wezenlijk is gewijzigd en dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd en bovendien blijk geeft van een onjuiste en bevooroordeelde beoordeling. Deze gebreken kunnen volgens TWZ enkel worden gerepareerd met een heraanbesteding van de opdracht, subsidiair een herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuwe, onafhankelijke en onpartijdige beoordelingscommissie en meer subsidiair een nieuwe gunningsbeslissing met een deugdelijke(r) motivering. Tijdens de mondelinge behandeling heeft TWZ daar – in reactie op de door Viggo overgelegde producties – nog aan toegevoegd dat de financiële situatie van Viggo blijkens de door haar gepresenteerde stukken volstrekt schimmig is en dat het er alle schijn van heeft dat Viggo helemaal niet voldoet aan de geschiktheidseis en ook niet aan de financiële en economische draagkracht.
Tot slot heeft TWZ daar nog aan toegevoegd dat de inschrijving van Viggo terzijde had moeten worden gelegd omdat het er op lijkt dat haar een boete is opgelegd door de Arbeidsinspectie; als zij dit niet heeft gemeld kwalificeert dat niet alleen als een ernstige fout, maar is ook sprake van een valse verklaring.
3.3.
Eindhoven Airport voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de tussenkomst/voeging:
3.5.
Viggo heeft geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van TWZ in haar vordering, dan wel tot afwijzing van de vorderingen en voorts Eindhoven Airport te gebieden de opdracht (indien zij deze wenst te vergeven) te gunnen aan Viggo met veroordeling van TWZ in de kosten van de procedure in het incident en in de hoofdzaak, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.6.
Viggo heeft aan haar vorderingen – zakelijk weergegeven – primair ten grondslag gelegd dat de inschrijving van Viggo voldoet aan het gestelde in de uitnodiging tot inschrijving en de overige aanbestedingsstukken, waaronder ook aan de geschiktheidseisen, dat geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en dat haar inschrijving op goede gronden als economisch meest voordelige inschrijving is bestempeld in het voorlopige gunningsvoornemen. Indien Eindhoven Airport de opdracht nog wenst te vergeven dan dient deze aan Viggo te worden gegund.
4.De beoordeling
In de hoofdzaak:
Voldoen aan de geschiktheidseis en uitsluitingsgronden:
4.1.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft TWZ een nieuwe grondslag aan haar vorderingen ten grondslag gelegd naar aanleiding van de door Viggo (zonder enige toelichting) in het geding gebrachte stukken, meer in het bijzonder de concept-jaarrekening 2023 van Viggo en de jaarrekening 2022 van haar moedermaatschappij, P.W. Beheer B.V. TWZ heeft naar aanleiding van die stukken opgeworpen dat deze gerede twijfel oproepen of Viggo wel aan de gestelde financiële geschiktheidseisen voldoet. Vanwege het feit dat Viggo deze stukken slechts kort voor de zitting heeft ingebracht, TWZ zich daar slechts beperkt op heeft kunnen voorbereiden en het debat daarover ter zitting om die reden ook onvoldragen is heeft zij verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld zich over de inhoud van die stukken en de mogelijk daaraan te verbinden gevolgtrekkingen nader schriftelijk uit te laten.
4.2.
Op grond van de aanbestedingsstukken geldt ten aanzien van de financiele soliditeit van de inschrijver de eis dat de inschrijvende partij een solvabiliteit van minimaal 0,20 [1] moet hebben over 2022 en 2023. De inschrijver kan aantonen dat aan die eis wordt voldaan door bij zijn inschrijving de jaarrekeningen over 2022 en 2023 over te leggen. Viggo heeft – blijkens de tweede Nota van Inlichtingen aangegeven dat zij op het uiterlijke moment van inschrijving (31 mei 2024) niet kan beschikken over een jaarrekening over het kalenderjaar 2023 en wijst er in dat verband op dat op het moment van indiening van de inschrijving de wettelijke termijn van deponering van die jaarrekening nog niet is verstreken. Viggo vraagt of aanbesteder instemt met het overleggen van de jaarrekeningen 2021 en 2022. In haar antwoord laat Eindhoven Airport weten dat in dat geval de inschrijvende partij zijn solvabiliteit ook kan aantonen middels overlegging van de jaarrekeningen over 2021 en 2022, vergezeld van een besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders waarin de bijzondere omstandigheden zijn vermeld op grond waarvan de vaststelling en openbaarmaking van de jaarrekening over 2023 nog niet heeft plaatsgevonden. Alsdan dient er bij de gunning voor dat jaar alsnog een accountantsverklaring te worden overgelegd.
4.3.
Naar aanleiding van voornoemde, door Viggo zonder enige duiding ingebrachte stukken heeft TWZ betoogd dat op grond van die stukken serieuze twijfel bestaat of Viggo wel aan de gestelde solvabiliteitseis voldoet. TWZ wijst er op dat de overgelegde gegevens over 2023 geen concept-jaarrekening betreft slechts een balans en verlies- en winstrekening over dat jaar. Dit stuk kwalificeert derhalve niet als een opgemaakte jaarrekening als bedoeld in de Uti en de NvI. Ter zitting is evenwel duidelijk geworden dat Viggo de betreffende stukken heeft overgelegd om de stelling van TWZ, inhoudende dat de onderneming van Viggo ten tijde van de inschrijving in zwaar weer verkeerde en om die reden aangedrong op verlaging van de solvabiliteitseis, onderbouwd te kunnen weerspreken.
Onweersproken is echter door Eindhoven Airport en Viggo aangevoerd dat laatstgenoemde haar inschrijving heeft laten vergezellen van de stukken zoals alternatief voorgeschreven in het antwoord van Eindhoven Airport op vraag 54 in de tweede NvI. De door Viggo in dit kort geding overgelegde stukken betreffen derhalve niet de jaarrekeningen die zij bij gelegenheid van haar inschrijving heeft ingediend. Eindhoven Airport heeft onweersproken gesteld dat de solvabiliteit van Viggo aan de hand van die stukken is beoordeeld en dat deze aan de gestelde minimumeis voldoet.
4.4.
Tegen deze achtergrond ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om TWZ gelegenheid te bieden zich nader over deze stukken van Viggo uit te laten.
4.5.
Met betrekking tot de door TWZ opgeworpen vraag of Viggo niet had moeten worden uitgesloten vanwege (het verzwijgen van) de oplegging van door de arbeidsinspectie aan haar opelegde boete heeft Viggo onweersproken aangevoerd dat deze kwestie geen betrekking heeft op Viggo Eindhoven Airport maar op een zeer recent opgelegde boete aan haar, op Schiphol werkzame zustervennootschap. Het verweer dat Viggo in verband daarmee van deelname had moeten worden uitgesloten wordt verworpen.
Wijzigen van de solvabiliteitseis:
4.6.
Aan de vorderingen 1, 2 en 3, die zijn gericht op heraanbesteding, heeft TWZ allereerst ten grondslag gelegd dat Eindhoven Airport de solvabiliteitseis heeft gewijzigd in de tweede nota van inlichtingen. Het betreft hier naar het oordeel van TWZ een wezenlijke wijziging die volgens TWZ niet is toegestaan, althans in ieder geval aanleiding geeft tot publiekelijke rectificatie op voet van artikel 2.67 Aanbestedingswet (hierna te noemen: Aw).
4.7.
Eindhoven Airport heeft aangevoerd dat uit de Uti en het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 voortvloeit dat zij de solvabiliteitseis mag aanpassen, mits dit gebeurt voordat er inschrijvingen zijn gedaan en potentiele inschrijvers daarvoor nog voldoende gelegenheid hebben. Daarbij levert de verlaging van de solvabiliteitseis van 0,25 naar 0,20 geen wezenlijke wijziging op van de minimumeisen.
4.7.1.
Over de mogelijkheid tot het doorvoeren van wijzigingen is in de Uti in paragraaf 2.3.4. het volgende opgenomen:
“Aanbesteder sluit een vragenronde met het verzenden van een Nota van Inlichtingen met daarin de (geanonimiseerde) vragen van Inschrijver en de antwoorden van de Aanbesteder. Ook eventuele wijzigingen in de Aanbestedingsstukken vermeldt Aanbesteder hierin. De verschenen Nota van Inlichtingen met eventueel Aangepaste Documentatie prevaleert in geval van discrepantie boven de Uitnodiging tot Inschrijving.”
4.7.2.
Artikel 8.1 van het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 bepaalt:
“om te mogen deelnemen aan een dialoog of onderhandelingen of om voor het doen van een inschrijving in aanmerking te komen moet de gegadigde of inschrijver voldoen aan de in de aankondiging, de aanbestedingsstukken en nota van inlichtingen opgenomen (minimum)geschiktheidseisen.”
4.8.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de verlaging van de solvabiliteitseis van 0,25 naar 0,20 een beperkte en daarmee niet-wezenlijke wijziging oplevert van de minimumeisen waaraan inschrijvers moeten voldoen en die bovendien ook, in het licht van de uit de NvI blijkende gedachtenwisseling daarover [2] en hetgeen Eindhoven Airport nader in dit kort geding heeft betoogd alleszins redelijk en proportioneel lijkt, mede in aanmerking nemende dat voor deze branche geen specifiek solvabiliteitsratio voorhanden is en daarom teruggevallen moet worden op een algemeen aanvaarde bandbreedte, gelegen tussen 0,20 en 0,40. Eindhoven Airport heeft in dat verband tevens aangevoerd dat de verlaging van de solvabiliteitseis niet leidt tot vergroting van haar (financiele) risico’s.
TWZ heeft tegenover dit alles niets aangevoerd dat grond kan opleveren om aan te nemen dat deze verlaging van de solvabiliteitsratio naar 0,20 vanuit bedrijfs-economisch oogpunt onverantwoord is en/of louter bedoeld lijkt om Viggo te bevoordelen. Opmerking verdient daarbij nog dat TWZ door deze wijziging niet in haar belangen wordt getroffen nu zij immers voldeed aan de initiele eis van 0,25. Voor zover zij heeft gemeend te moeten opkomen voor de belangen van derde-gegadigden die op basis van de intitiele solvabiliteitseis hebben afgezien van deelname wijst Eindhoven Airport er terecht op dat deze belangen TWZ niet regarderen.
4.9.
Nu ten aanzien van de doorgevoerde wijziging geen sprake is van herstel van een gebrek in de eerdere aankondiging en de doorgevoerde wijziging bovendien niet wezenlijk van aard was stond het Eindhoven Airport vrij om de solvabiliteitseis via de NvI aan te passen naar aanleiding van kritiek op de – ook in de ogen van Eindhoven Airport wellicht te strenge – solvabiliteitseis van 0,25 in de Uti.
Omdat van een wezenlijke wijziging geen sprake is noch van herstel van een gebrek in de eerdere aankondiging en voorts alle potentiele inschrijvers met die wijziging rekening hebben kunnen houden bestond evenmin aanleiding om deze wijziging – naast bekendmaking via de NvI – bekend te maken op voet van artikel 2.67 Aw.
4.10.
Daar komt nog bij dat TWZ niet eerder heeft geklaagd over het feit dat Eindhoven Airport de solvabiliteitseis had verlaagd zonder de bekenmaking te rectificeren zoals in artikel 2.67 Aw voorgeschreven. Op grond van het Grossman-arrest was TWZ immers gehouden om terstond nadat haar van deze veronderstelde tekortkoming was gebleken TWZ van haar bezwaren op de hoogte te stellen. Van TWZ mag een proactieve houding worden verwacht om te helpen voorkomen dat aanbestedingen door laattijdige klachten over tekortkomingen in de procedure onnodige vertraging oplopen en waarmee wordt bevorderd dat dergelijke tekortkomingen tijdig worden geadresseerd zodat deze nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld [3] . TWZ heeft haar verplichting verzaakt om Eindhoven Airport op die vermeende tekortkoming te wijzen en heeft daarmee haar recht om daarover achteraf te klagen verwerkt. Anders dan TWZ meent levert de gestelde tekortkoming van Eindhoven Airport geen fundamenteel gebrek op in de aanbestedingsprocedure, op grond waarvan het verzuim om eerder te klagen TWZ niet kan worden tegengeworpen.
4.11.
Samengevat is de voorzieningenrechter van oordeel dat het Eindhoven Airport was toegestaan om de eerder gepubliceerde solvabiliteitseis via de NvI te wijzigen zonder deze (niet-wezenlijke) wijziging bekend te maken op de wijze zoals voorzien in artikel 2.67 Aw. Voor zover de doorgevoerde verlaging van de solvabiliteitsratio desondanks toch als een wezenlijke wijziging heeft te gelden heeft TWZ haar rechten verwerkt om zich er over te beklagen dat Eindhoven Airport heeft nagelaten ter zake deze wijziging een rectificatie bekend te maken overeenkomstig artikel 2.67 Aw.
Gunningssystematiek:
4.12.
TWZ heeft als tweede argument voor heraanbesteding aangevoerd dat de door Eindhoven Airport gehanteerde gunningssystematiek geen gelijk speelveld creëert en voorsorteert op gunning en/of bevoordeling van Viggo. Het te behalen puntenaantal op de onderdelen prijs en kwaliteit in combinatie met de onderlinge wegingsfactor (waarbij kwaliteitsaspecten voor 60% bijdragen in de eindbeoordeling) leidt volgens TWZ niet (zonder meer) tot selectie van een inschrijving met de beste prijskwaliteitverhouding. De gekozen systematiek beperkt volgens haar het relatieve voordeel van een lage inschrijfprijs tot een minimum (door het beperkte aandeel van die prijs in de totale beoordeling) terwijl met betrekking tot de te beoordelen kwaliteitsaspecten hoge (minimum-)eisen worden gesteld. Voorts is volgens TWZ het onderscheidend vermogen van inschrijvers op de subgunningscriteria voor kwaliteit minimaal, ervan uitgaande dat de inschrijvingen reëel en fair worden beoordeeld. Hierdoor is bij TWZ het vermoeden gerezen dat Eindhoven Airport met de gekozen gunningssystematiek heeft voorgesorteerd op een vooraf beoogde uitkomst in de aanbestedingsprocedure en dus gegadigden geen gelijk speelveld hebben. TWZ heeft daarom in de tweede nota van inlichtingen een vraag hierover gesteld en ter illustratie een rekenvoorbeeld bijgevoegd, waarop Eindhoven Airport heeft geantwoord dat zij de gunningssystematiek geoorloofd en proportioneel acht.
4.13.
Om te beginnen wordt het aan het hiervoor aangehaalde Grossmannarrest ontleende verweer van Eindhoven Airport verworpen dat TWZ (ook) op dit punt haar recht heeft verwerkt, omdat zij niet de conform de in paragraaf 2.4. van de uitnodiging tot inschrijving beschreven klachtenprocedure heeft gevolgd. TWZ heeft immers in de inlichtingenfase een vraag gesteld over de gunningssystematiek. De omstandigheid dat zij – in reactie op het antwoord van Eindhoven Airport op die vraag – vervolgens geen klacht heeft ingediend conform paragraaf 2.4 van de Uti leidt niet tot verval van rechten, reeds nu die klachtenregeling zelf aan het niet-volgen van deze procedure geen verval van rechten verbindt.
4.14.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de gekozen gunningssystematiek deugt, nu de aanbesteder mág kiezen voor kwaliteit en daar een drempel in mag aanbrengen. Dit wordt als volgt toegelicht.
4.15.
Ten aanzien van de door Eindhoven Airport gekozen prijskwaliteitverhouding, acht de voorzieningenrechter het volgende van belang:
4.15.1.
Eindhoven Airport heeft terecht aangevoerd dat de in de Uti genoemde bandbreedte waarbinnen de inschrijfprijs zich dient te bewegen (tussen € 1.650.000,-- en € 2.200.000,--) zodanig ruim is dat de inschrijvers zich daarbinnen voldoende kunnen onderscheiden op het onderdeel prijs. Daar komt bij dat de score van de inschrijver die niet met de laagste prijs heeft ingeschreven een afgeleide is van de laagste inschrijfprijs, waardoor de omvang van het verschil tussen beide prijzen zich direct vertaalt in de voor die niet-laagste inschrijver te behalen score. Daarmee is de mogelijkheid om te concurreren op prijs voldoende gewaarborgd. TWZ heeft met een prijs ingeschreven die aanmerkelijk hoger lag dan het in de Uti genoemde bodembedrag. Voor zover deze prijs zich in (relatief) beperkte mate onderscheidt van de prijs van andere inschrijvers en zich daarmee vertaalt in een (daaraan gerelateerd) beperkt scorevoordeel dan is dat niet het gevolg van de gekozen systematiek maar van het feit dat de inschrijving van TWZ zich op het onderdeel prijs slechts in beperkte mate onderscheidt van die van haar concurrenten.
4.15.2.
Eindhoven Airport heeft een weging gemaakt van 40% voor de prijs ten opzichte van 60% voor de kwaliteit. Dat is op zichzelf in aanbestedingszaken als de onderhavige een bepaald niet ongebruikelijke verhouding. TWZ heeft nagelaten met kracht van argumenten aan te voeren dat deze verdeling in dit geval ongebruikelijk en/of ontoelaatbaar is danwel anderszins leidt tot onevenwichtige uitkomsten. Gegeven het feit dat de aanbesteding gericht is op het verlenen van bijstand aan kwetsbare personen met een beperking c.q. beperkte mobiliteit, kon en mocht Eindhoven Airport er voor kiezen om bij de invulling van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitsverhouding het aspect prijs voor 40% te laten meewegen en het aspect kwaliteit voor 60%.
4.15.3.
Tegen die achtergrond acht de voorzieningenrechter ook de door Eindhoven Airport in de gunningssystematiek geincorporeerde kwaliteitsdrempels toelaatbaar en begrijpelijk. Gegeven het feit dat zij bij het selecteren van een onderneming die diensten gaat leveren aan een kwetsbare groep passagiers met een mobiliteitsbeperking op haar luchthaven een hoge kwaliteit van dienstverlening nastreeft valt niet in te zien dat de in dat verband gehanteerde drempels disproportioneel zijn en derhalve ontoelaatbaar.
Tussenconclusie:
4.16.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot afwijzing van de (primaire) vorderingen onder 1, 2 en 3.
Gunningsbeslissing geeft blijk van vooringenomenheid:
4.17.
Aan de (subsidiaire) vorderingen onder 4, 5 en 6 die – kort gezegd – zijn gericht op het laten herbeoordelen van de inschrijvingen, heeft TWZ allereerst ten grondslag gelegd dat de gunningsbeslissing blijk geeft van vooringenomenheid en veronachtzaming van de eisen van een objectieve beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria.
4.18.
Ter toelichting van dat standpunt heeft TWZ onder meer aangevoerd dat de gunningsbeslissing door Eindhoven Airport is gericht aan de contactpersoon van TWZ die in de oorspronkelijke aanbesteding de contactpersoon van TWZ was.
Ten aanzien daarvan heeft Eindhoven Airport toegelicht dat zij gebruik heeft gemaakt van een format uit de eerdere (mislukte) aanbestedingsprocedure en dat dat per abuis daarom verkeerd is gegaan. Dat moge dan slordig zijn, maar dat Eindhoven Airport aldus blijk heeft gegeven van enige vooringenomenheid valt voorshands niet in te zien.
Datzelfde geldt ten aanzien van de omzetfout die Eindhoven Airport heeft gemaakt bij de vertaling van de waardering van het gunningscriterium G5 naar een puntenscore. Ook hier geldt dat deze fout (waarbij de beoordeling “goed” is vertaald naar een score van 10,5 (= 70% van de maximale score van 15 punten) in plaats van 11,25% (= 75%, conform paragraaf 7.1 van de Uti) weliswaar slordig kan worden genoemd maar nog niet de gevolgtrekking kan dragen (op zichzelf noch in combinatie met de hiervoor besproken verkeerde adressering) dat sprake is van vooringenomenheid bij Eindhoven Airport of veronachtzaming van de eisen van een objectieve beoordeling van de gunningscriteria. Er is een vergissing gemaakt, maar dat deze van enige invloed is geweest op de uitkomst acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden.
De omstandigheid dat Eindhoven Airport TWZ ten onrechte niet heeft uitgesloten – hoewel dat volgens de gekozen systematiek van minimum-kwaliteitseisdrempel wel had gemoeten nu zij immers op één subgunningscriterium ‘matig’ scoorde en op de overige criteria ‘voldoende’ [4] – is op zichzelf wel juist, maar dat leidt er niet toe dat TWZ in haar belangen is geschaad noch geeft Eindhoven Airpoirt daarmee blijk van vooringenomenheid.
Tot slot kan ook de stelling van TWZ dat Eindhoven Airport in strijd met het beoordelingsprotocol een derde partij (de Tendercommissie van Schiphol Nederland B.V.) heeft laten meekijken niet leiden tot het oordeel dat er sprake is van veronachtzaming van de eisen van een objectieve beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria. Door Eindhoven Airport is in reactie op dit verwijt gesteld dat de inschrijving van TWZ niet met derden is gedeeld en dat de stelling van TWZ gebaseerd is op een onjuiste lezing van de door haar aangehaalde passage [5] . TWZ heeft haar verwijt op dit onderdeel niet nader uitgewerkt en daarmee haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd.
Motivering van de gunningsbeslissing:
4.19.
Het tweede argument dat TWZ aan haar vorderingen 4, 5 en 6 ten grondslag heeft gelegd ziet op de motivering van de gunningsbeslissing, meer in het bijzonder dat de motivering feitelijke onjuistheden bevat met betrekking tot de kwalitatieve subgunningscriteria.
4.20.
De voorzieningenrechter stelt in dat verband voorop dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve gunningscriteria. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen.
Daarbij is van belang dat (i) het voor een potentiële inschrijver duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet de nodige beoordelingsruimte worden gegund, mede omdat de rechter geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Alleen als sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
4.21.
TWZ heeft ter onderbouwing van haar standpunt aangevoerd dat de motivering van de gunningsbeslissing gebrekkig is ten aanzien van de volgende punten:
4.21.1.
De beoordelingscommissie heeft aangegeven niet overtuigd te zijn door het in de Uti gevraagde organigram, omdat daarbij onduidelijk blijkt wie eindverantwoordelijk is voor de dagelijkse gang van zaken. TWZ heeft aangevoerd dat zij in haar inschrijving en presentatie grondig besproken heeft welke functies zij zal inzetten bij de uitvoering van de opdracht en welke rol deze zullen vervullen.
Met Eindhoven Airport moet worden geconstateerd dat het door TWZ bij haar inschrijving overgelegde organigram slechts een opsomming inhoudt van de voor de uitvoering van de opdracht in te zetten functies en aantallen personen zonder dat het organigram duidelijk maakt hoe die functies zich tot elkaar verhouden. De op dit onderdeel verstrekte toelichtende tekst bij de inschrijving [6] voegt daar weinig aan toe.
4.21.2.
In de motivering van de gunningsbeslissing komt de – ook op zitting uitgebreid besproken – ambulift naar voren. Daarbij heeft TWZ aangegeven dat Eindhoven Airport onvoldoende heeft onderbouwd dat de door TWZ gekozen ambulift een langere afhandeltijd heeft.
Blijkens de toelichting van Eindhoven Airport heeft haar deskundige dit uitgebreid onderzocht en zijn hierover ook vragen gesteld tijdens de presentatie van de inschrijving aan TWZ. Vast staat dat de door TWZ in haar inschrijving opgenomen ambulift een grotere draaicirkel heeft dan de thans (door Viggo gebruikte) ambulift. De voorzieningenrechter kan niet treden in de door de beoordelingscommissie aan die grotere draaicirkel toegedachte langere afhandeltijd. Niet aannemelijk is geworden dat die afweging manifest onjuist of onbegrijpelijk is.
4.21.3.
TWZ heeft aangegeven dat zij tijdens piekmomenten kantoorpersoneel wenst in te zetten en dat heeft Eindhoven Airport betrokken in haar beoordeling bij het Projectmanagementplan en HR en aangegeven dat dat niet gewenst is.
Nu TWZ deze inzet niet nader heeft toegelicht kleven daar in de ogen van de beoordelingscommissie van Eindhoven Airport risico’s aan die doorwerken in de beoordeling van de inschrijving op dit punt, met name waar het betreft de piekmomenten in de weekenden en feestdagen buiten kantooruren.
4.21.4.
De persoon van de operationeel manager is nog niet bekend en er zou nog geen kantoorruimte beschikbaar zijn, hetgeen volgens TWZ onterecht als negatief punt is meegenomen.
Onweersproken is door Eindhoven Airport gesteld dat de inschrijving op dit punt niet negatief is beoordeeld. Voor zover de beoordeling van de inschrijving – in de waarneming van TWZ - op dit onderdeel negatief gekleurd zou zijn, dan houdt dat – zo heeft Eindhoven Airport onweersproken aangevoerd – verband met het feit dat de uitlatingen van de vertegenwoordiger van TWZ tijdens de presentatie omtrent de aan te wijzen contactpersoon die leiding zou gaan geven aan het team dat de werkzaamheden zou gaan verrichten weinig vertrouwen wekte alsook met het gegeven dat TWZ tijdens de presentatie moest toegeven dat zij – anders dan beschreven in haar inschrijving – nog niet daadwerkelijk over een kantoorruimte in Eindhoven beschikte. Dat was weliswaar ook niet voorgeschreven in de Uti, maar TWZ had daar (ten onrechte) wel melding van gemaakt in haar inschrijving
4.21.5.
Ten onrechte is volgens TWZ door de beoordelingscommissie onbekendheid met regels omtrent honorering van stagiaires en daaraan verbonden risico’s verondersteld en dat is vervolgens negatief beoordeeld.
Mede vanwege het feit dat TWZ voor de uitvoering van de opdracht zwaar leunt op de inzet van stagiaires heeft de beoordelingscommissie op basis van de inschrijving van TWZ en de beschrijving van die inzet voor de aan te besteden opdracht de indruk gekregen dat TWZ zich onvoldoende bewust was van de aan die inzet verbonden risico’s voor zover die stagiaires minder dan het minimumloon ontvangen. Uit de inschrijving blijkt althans niet dat TWZ zich van deze kritische (belonings-)factor bewust is nu uit de inschrijving niet naar voren komt dat de in te zetten stagiaires tenminste het minimumloon zullen ontvangen. Ook volgt uit de inschrijving van TWZ dat zij voornemens is om ook buiten de stageperiodes (januari en de zomervakantie) stagiaires in te zetten. Ook te dien aanzien is de beoordelingscommissie beducht voor (kwetsbaarheid als gevolg van) ingrijpen door de Arbeidsinspectie.
4.21.6.
Door TWZ is tot slot aangevoerd dat de kritische kanttekening bij het (te) weinig verbinding zoeken met passagiers bij de presentatie onvoldoende gemotiveerd is door Eindhoven Airport.
Naar het oordeel van de beoordelingscommissie werd door TWZ in de presentatie vooral de nadruk gelegd op digitalisering en automatisering en miskende zij daarmee het belang van het zoeken van fysieke verbinding met de passagier en de opdrachtgever. Voorshands lijkt dit een voldoende feitelijke onderbouwing voor de beoordeling van de inschrijving op dit onderdeel door de beoordelingscommissie van Eindhoven Airport.
4.22.
Indachtig het hiervoor verkort weergegeven toetsingskader bestaat er geen grond om de beoordeling door de beoordelingscommissie zoals die naar voren komt in de gunningsbeslissing op de door TWZ aan de orde gestelde punten feitelijk manifest onjuist of gebrekkig achten.
Tussenconclusie:
4.23.
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen onder 4, 5 en 6.
Juistheid van de beoordeling van de winnende inschrijving:
4.24.
Tot slot heeft TWZ aan de vorderingen 7, 8 en 9 die – kort gezegd – zien op het verstrekken van een nieuwe, verbeterde motivering c.q. op verkrijging van een andere in goede justitie te bepalen voorziening, ten grondslag gelegd dat er op voorhand redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van de beoordeling van de winnende inschrijving en dat er daarom voor Eindhoven Airport een verzwaarde motiveringsplicht geldt.
De voorgeschiedenis is – in het licht van de eerste (mislukte) aanbestedingsprocedure - volgens TWZ zodanig dat kan worden betwijfeld of Eindhoven Airport wel onbevooroordeeld is.
4.25.
De stelling van TWZ dat voor Eindhoven Airport verzwaarde motiveringseisen gelden wordt verworpen. TWZ heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangedragen die een dergelijke verzwaarde motiveringsplicht kunnen rechtvaardigen. Het enkele feit dat de onderhavige aanbesteding een vervolg is op een eerdere aanbestedingsprocedure die op vordering van TWZ moest worden overgedaan acht de voorzieningenrechter op zichzelf onvoldoende. TWZ suggereert wel, maar onderbouwt op generlei wijze dat Viggo van meet af aan in deze aanbestedingsprocedure de favoriete kandidaat was van Eindhoven Airport en dat de hele procedure is ingericht om Viggo’s inschrijving als winnend uit de bus te laten komen. Het verwijt van favoritisme is ook moeilijk te rijmen met het aanvankelijke voornemen van Eindhoven Airport tijdens de eerste aanbestedingsprocedure om TWZ met de opdracht te belasten.
4.26.
Verder beklaagt TWZ zich er over dat de motivering die Eindhoven Airport heeft gegeven in de gunningsbeslissing dusdanig summier is dat TWZ niet kan toetsen op welke gronden zij haar score heeft behaald. Eindhoven Airport moet de gunningsbeslissing op grond van artikel 2.130 Aw deugdelijk motiveren; zij moet daarbij de ‘relevante redenen’ voor haar beslissing vermelden. Daarbij zal zij inzicht moeten bieden in de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving.
4.27.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn deze relevante redenen in de beslissing genoemd. Zo zijn de eindscores van TWZ en van de winnende inschrijver, Viggo, gedeeld en is toegelicht welke score is behaald en waarom niet de maximaal te behalen score is toegekend. Daarnaast heeft Eindhoven Airport benoemd wat maakt dat Viggo een hogere score heeft behaald. Daarmee is Eindhoven Airport naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate ingegaan op de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
4.27.1.
TWZ heeft aangevoerd dat haar motivering op het gunningscriterium 2 Uitvoering dienstverlening te summier is. Eindhoven Airport heeft dit weersproken en verwezen wordt naar het debat over het organigram en de ambulift. Eindhoven Airport heeft voorts aangegeven dat de beschrijving van TWZ slechts beperkt inhoudelijk ingaat op de in de uitnodiging van inschrijving gevraagde elementen.
4.27.2.
Ten aanzien van het gunningscriterium 3 Transitie heeft Eindhoven Airport niet volstaan met het herhalen van het beoordelingskader, maar heeft zij expliciet een aantal omstandigheden genoemd die maken dat zij op basis van de inschrijving van TWZ voldoende vertrouwen heeft in een kwalitatieve en betrouwbare uitvoering van de werkzaamheden door TWZ. Zij heeft ook uitgelegd waarom de inschrijving van Viggo op dit onderdeel als ‘uitstekend’ is gewaardeerd en daarbij verwezen naar elementen uit de inschrijving op grond waarvan tot dit oordeel werd gekomen. Ook deze motivering kan dus niet als te summier worden bestempeld.
4.27.3.
Op het gunningscriterium 4 Projectmanagementplan en HR heeft TWZ een voldoende gescoord. De voorzieningenrechter volgt TWZ niet in haar klacht dat de gunningsbeslissing ten aanzien van dit criterium onvoldoende gemotiveerd is. Eindhoven Airport legt uit waarom TWZ geen hogere score heeft behaald. De beschrijving van het wervingsplan van TWZ wordt – in vergelijking met de andere inschrijvingen en in aanmerking nemende de uitdagingen van de huidige arbeidsmarkt – als wat oppervlakkig gekwalificeerd. Ook benoemt de commissie kritisch de hiervoor al besproken inzet van kantoorpersoneel op piekmomenten. Eindhoven Airport benoemt de onderdelen uit de inschrijving van TWZ waar zij zorgen over heeft en legt uit waarom de inschrijving van Viggo als ‘goed’ is beoordeeld. Haar volledige en consistente onderbouwing geeft Eindhoven Airport volledig vertrouwen. De beschrijving van Viggo komt overeen met hetgeen verwacht mag worden en is onderbouwd met aantoonbare resultaten. Eindhoven Airport heeft het aantal behaalde punten van TWZ en Viggo vergeleken én benoemd waar de zorg hierin zit bij Eindhoven Airport.
4.27.4.
Eindhoven Airport heeft bij de beoordeling van gunningscriterium 5 (Presentatie) voldoende gemotiveerd waarom zij de presentatie van TWZ als voldoende heeft beoordeeld en waarom haar inschrijving niet hoger is beoordeeld. Dat heeft Eindhoven Airport toegelicht aan de hand van haar kritische kanttekeningen ten aanzien van de inzet van stagiaires, de onzekerheid of er voldoende personele capaciteit zal zijn en de - naar het oordeel van Eindhoven Airport – te kort schietende inzet om (fysiek) verbinding te zoeken met de opdrachtgever en de passagiers. Verder is uitgelegd waarom de andere inschrijvers voor hun presentatie een hogere waardering (‘goed’) hebben gekregen. Ook dit onderdeel is daarmee afdoende gemotiveerd.
4.28.
De vordering onder 9 om een andere maatregelen te treffen die de voorzieningen-rechter in goede justitie geboden acht komt niet voor toewijzing in aanmerking. In zaken als de onderhavige is het niet aan de voorzieningenrechter om te bedenken welke ordemaatregel onder de gegeven omstandigheden het meest passend is. Tegen een dergelijke vordering kunnen Eindhoven Airport en Viggo zich ook niet adequaat verweren.
Tussenconclusie:
4.29.
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen 7, 8 en 9.
Conclusie:
4.30.
Uit alles wat hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van TWZ allemaal moeten worden afgewezen en dat de vordering van Viggo, nu deze niet door Eindhoven Airport is weersproken, kan worden toegewezen. TWZ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van Eindhoven Airport en Viggo. Er bestaat geen aanleiding om Eindhoven Airport in de proceskosten van Viggo te veroordelen nu zij deze vordering niet heeft uitgelokt noch heeft weersproken.
4.31.
De kosten aan de zijde van Eindhoven Airport worden begroot op:
- griffierecht: € 688,00
- salaris advocaat:
Totaal: € 1.795,00
4.32.
De kosten aan de zijde van Viggo worden begroot op:
- griffierecht: € 688,00
- salaris advocaat:
Totaal: € 1.795,00
4.33.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert [7] .
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in de hoofdzaak:
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt TWZ in de proceskosten, aan de zijde van Eindhoven Airport tot op heden begroot op € 1.795,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de tussenkomst:
5.5.
laat Viggo toe als tussenkomende partij,
5.6.
veroordeelt Eindhoven Airport de opdracht (indien zij deze wenst te vergeven) te gunnen aan Viggo,
5.7.
veroordeelt TWZ in de proceskosten, aan de zijde van Viggo tot op heden begroot op € 1.795,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op
10 december 2024.