Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 24/2158
uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 juni 2024 in de zaak tussen
[verzoeker] , uit [adres] , verzoeker
(gemachtigde: mr. L.M. van Spanjen),
en
de burgemeester van de gemeente Oss, de burgemeester
(gemachtigde: mr. A.A.M.W. Elbers en C.J.E. Fleuren).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker tegen het besluit van de burgemeester van 10 april 2024 om de woning aan de [adres] op grond van artikel 13b van de Opiumwet van 13 mei 2024 om 10:00 uur tot en met 13 augustus 2024 te sluiten (het bestreden besluit).
2. Verzoeker heeft hiertegen op 2 mei 2024 bezwaar gemaakt bij de burgemeester en de voorzieningenrechter op diezelfde datum verzocht om een voorlopige voorziening te treffen waarmee het de burgemeester wordt verboden de woning te sluiten en de (verdere) tenuitvoerlegging van het bestreden besluit te schorsen tot zes weken nadat de burgemeester op het ingediende bezwaar heeft beslist.
3. De burgemeester heeft op 3 mei 2024 telefonisch en, ter bevestiging daarvan, per e-mail laten weten dat zij niet bereid is te wachten met het sluiten van de woning totdat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening. Daarom heeft de voorzieningenrechter op 7 mei 2024 een ordemaatregel getroffen waarbij het bestreden besluit is geschorst en bepaald dat partijen worden uitgenodigd voor de zitting van 24 mei 2024 om 11.30 uur.
4. De burgemeester heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift.
5. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 24 mei 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker, de gemachtigde van verzoeker en de gemachtigden van de burgemeester.
Totstandkoming van het besluit
6. Verzoeker is huurder en bewoner van de woning aan [adres] (de woning) in [adres] . BrabantWonen is de eigenaar de van de woning. Verzoeker huurt de woning van BrabantWonen.
7. In een bestuurlijke rapportage van de politie van 21 januari 2024 staan de volgende bevindingen:
(…)
3. Bevindingen
Waarneming
Op zondag 21 januari 2024, omstreeks 03.30 uur, ontvingen wij een overlast melding
aangaande de woning gelegen aan [adres] te [adres] . Ik, verbalisant
ben de wijkagent van dit gebied. Het is mij dan ook bekend dat hier reeds diverse
eerdere meldingen aangaande overlast zijn geweest.
Onderzoek / aangetroffen situatie:
Op zondag 21 januari 2024, omstreeks 03.35 uur waren wij ter plaatse. Wij hoorden direct
een hoop gelach en gejoel van de bewoner en zijn bezoek. Wij hoorden dat dit gepaard ging
met luidde muziek en het gebruik van lachgas. Wij hoorden de ons ambtshalve bekend “sis”
geluiden die vrijkomen bij het gebruik van lachgas. Wij hebben vervolgens een
proces-verbaal opgemaakt terzake de geconstateerde geluidsoverlast.
Wij hebben vervolgen aangebeld bij de woning en zagen dat de voordeur werd geopend door de bewoner van de woning, zijnde betrokkene [verzoeker] . Wij hebben de bewoner
duidelijk gemaakt dat wij geluidsoverlast hadden geconstateerd en dat wij de overlast
daadwerkelijk gingen beëindigen. Wij zagen en hoorden dat betrokkene in eerste aanleg
niet echt mee wilde werken aan de controle.
Wij hebben de bewoner vervolgens duidelijk gemaakt dat zijn bezoek diende te vertrekken.
Wij zagen dat al het bezoek, zes personen in totaal, allemaal naar buiten kwamen gelopen.
( Wij zagen dat vier van deze personen met een volle lachgas ballon naar buiten liepen en
deze in hu mond hadden. Wij zagen en hoorden dat ze het lachgas continu bleven inhaleren.
Wij zagen tevens dat enkele bezoekers zelfs met lachgas flessen naar buiten kwamen
gewandeld en deze mee wilden nemen. Deze flessen, die dus uit de woning kwamen, zijn door ons afgepakt. Wij zagen dat de bezoekers flink onder invloed waren van lachgas en zich in een soort “roes” bevonden.
Machtiging tot binnentreden:
Wij hebben vervolgens overleg gevoerd met de dienstdoende hulpofficier van justitie. Wij
deden dit om de lachgas flessen in de woning in beslag te nemen.
Betreden woning:
Wij hebben de woning omstreeks 03.55 uur betreden middels een schriftelijke machtiging.
In de woning werd door ons een aanzienlijke hoeveelheid lachgas flessen aangetroffen. Wij
zagen dat er in de directe nabijheid van enkele flessen sigaretten en aanstekers lagen.
Inbeslagname lachgas flessen:
In de woning werden door ons in totaal 23 lachgas flessen aangetroffen.
In verband met de aangetroffen situatie is een gespecialiseerde collega ter plaatse
gekomen. Deze collega gaf aan dat het een onveilige situatie betrof en dat hij ging
bekijken om mogelijk tevens een proces-verbaal op te maken in verband met overtreding van het bouwbesluit en/of het aantreffen van gevaarlijke stoffen in de woning.
(…)
Eerdere constateringen/overtredingen
Er zijn diverse eerdere overlastmeldingen aangaande dit adres geweest. Door ons is dan
ook diverse keren proces-verbaal opgemaakt ten aanzien van het veroorzaken van
(geluid)overlast. Het is tevens bekend dat er in deze woning veelvuldig lachgas wordt
gebruikt door de bewoner en zijn bezoek. Het is vooral in het weekend een komen en gaan
van mensen die op bezoek komen aldaar. Er is tevens reeds eerder geluidsapparatuur in
beslag genomen van de bewoner.
Ik, ben eerder deze week in gesprek geweest met een buurtbewoner die anoniem wenste te blijven. Ik zag en hoorde dat hij tegen mij zei dat hij ontzettend veel overlast ondervond van de bewoner van [adres] . Ik zag en hoorde dat hij tegen mij zei dat het elk weekend raak was en dat hij en andere buurtbewoners geen oog dicht deden. Ik zag en hoorde dat hij tegen mij zei dat hij het gevoel had dat de gemeente / woningbouw en politie niets deden en dat men er alleen voor stond.
Overige informatie
Er is in november 2021 een controle uitgevoerd door het prostitutie controle team van de
politie. Hierbij is geconstateerd dat er in /vanuit de woning prostitutie werd bedreven.
Aan de hand van deze controle is er vervolgens bestuursdwang ingezet.
In verband met de aanhoudende problematiek is er dus een Multi Disciplinair Overleg
opgestart en hebben er diverse gesprekken plaatsgevonden met onder andere Brabant Wonen, de gemeente, de politie en de overige betrokken hulpverlening.
De bewoner van deze woning heeft tevens diverse antecedenten op het gebied van de
Opiumwet, waaronder het bezit en het dealen van drugs.”
(…)
8. Uit het proces verbaal van bevindingen van 28 januari 2024 volgt dat de politie op die datum naar aanleiding van een overlastmelding naar de woning van verzoeker zijn gegaan. Daar hoorde politie buiten op straat aan de voorzijde van de woning hard gepraat en gelach vanuit de woning en het geluid van lachgascilinders die werden opengedraaid om ballonnen te vullen. In de woning trof de politie in de woonkamer vier personen aan, zittend op een bank en bezig met het vullen van ballonnen om deze vervolgens in te ademen. De politie heeft 15 lachgasflessen in beslag genomen.
9. Naar aanleiding van de bestuurlijke rapportage en het proces-verbaal van bevindingen heeft de burgemeester op 26 februari 2024 aan verzoeker laten weten voornemens te zijn de woning voor de duur van drie maanden te sluiten. Verzoeker heeft bij brief van 28 maart 2024 zijn zienswijze tegen het voornemen kenbaar gemaakt.
10. Vervolgens heeft de burgemeester bij besluit van 10 april 2024 besloten om de woning voor de duur van drie maanden te sluiten met ingang van 13 mei 2024 om 10.00 uur tot en met 13 augustus 2024.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
11. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
12. In artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter bezwaar is gemaakt, de rechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
13. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het spoedeisend belang bij dit verzoek voldoende is aangetoond: verzoeker moet immers zijn woning voor drie maanden verlaten door de sluiting
Is de burgemeester bevoegd om tot sluiting over te gaan?
14. Verzoeker voert aan dat de burgemeester niet bevoegd is om de woning op grond van artikel 13b Opiumwet te sluiten. In de woning zijn op twee momenten 15 en respectievelijk 23 flessen lachgas aangetroffen. Verzoeker voert aan dat niet is vastgesteld hoeveel lachgas er daadwerkelijk in de lachgasflessen zat en dat dus niet duidelijk is welke hoeveelheid lachgas er precies aanwezig was in de woning. Verzoeker meent dat het aannemelijk is dat er veel minder lachgas is aangetroffen dan de inhoud van 38 lachgasflessen en dat de hoeveelheid lachgas die in de woning aanwezig was voor eigen gebruik bestemd was en niet voor handel. Over de aangetroffen lachgasflessen heeft verzoeker verklaard dat de vrienden die op dat moment aanwezig waren in zijn woning zelf lachgasflessen hebben meegenomen. Dit blijkt ook uit de bestuurlijke rapportage en de foto’s. In de rapportage is immers geconstateerd dat er in de woning personen aanwezig zijn die lachgas gebruiken en dat er meerdere ballonnen op de grond in de woning liggen. Dit wordt ook ondersteund door de passage op bladzijde 3 van de bestuurlijke rapportage waarin staat dat deze personen hun lachgasflessen meenemen als de politie aan de deur staat. Verder heeft verzoeker verklaard dat hij lachgasflessen verzamelt om naar de ijzerboer te brengen. Ook dit wordt ondersteund door de foto’s die door de politie zijn gemaakt. Op enkele foto’s is immers te zien dat een grote hoeveelheid losse gele deksels is aangetroffen. De lachgasflessen die daarbij hoorden had verzoeker op dat moment al ingeleverd bij de ijzerboer. Daarnaast is van veel flessen te zien dat deze een dop missen. Deze flessen waren al leeg. Verzoeker betoogt verder dat er geen zaken zijn aangetroffen die wijzen op daadwerkelijke handel. De bestuurlijke rapportage is ook niet opgesteld omdat vermoed wordt dat verzoeker zich bezighoudt met handel in de lachgas maar omdat er lachgas in de woning aanwezig was en het gebruik hiervan overlast veroorzaakt voor de buurt. De burgemeester komt niet de bevoegdheid toe om op grond van artikel 13b Opiumwet overlast vanuit woningen tegen te gaan, aldus verzoeker.
15. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat het voorhanden hebben van meerdere lachgasflessen in de woning van verzoeker maken dat er sprake is van een aangetroffen handelshoeveelheid die de hoeveelheid voor eigen gebruik overschrijdt en dat hij daarom mag aannemen dat er sprake is van een handelshoeveelheid softdrugs bestemd voor de verkoop, aflevering of verstrekking. De burgemeester ziet dit bevestigd door het feit dat andere aanwezigen in de woning aan het gebruiken waren. De bij de politie bekende aanloop van personen bij de woning en veelvuldig lachgasgebruik in de woning zijn volgens de burgemeester een indicatie voor handel en stroken niet met eisers betoog dat de aanwezige lachgasflessen bestemd waren voor de verkoop aan een ijzerboer. Bovendien zijn de aantallen niet realistisch om op straat te kunnen hebben gevonden. De burgemeester vindt daarom dat hij bevoegd is om de woning te sluiten.
16. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
16.1.
Zoals de Afdeling in vaste rechtspraak heeft overwogen [1] , is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt wordt aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 5 gram of 5 planten softdrugs (het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid softdrugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is dan vervolgens aan de rechthebbende op de woning om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om voor het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.
Indien het gaat om een geringe overschrijding van de grens van 0,5 gram harddrugs of 5,0 gram softdrugs, of vijf (hennep)planten gaat, en de rechthebbende feiten en omstandigheden kan noemen waaruit volgt dat het om een hoeveelheid voor eigen gebruik, of althans om een hoeveelheid die niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was, zou kunnen gaan, dan is er in beginsel toch geen bevoegdheid is om handhavend op te treden. Dit kan doordat de rechthebbende een helder en consistent betoog heeft over zijn eigen gebruik dat een geringe overschrijding van de 0,5 gram-grens of 5,0 gram-grens, of vijf planten-grens, vanwege dat gebruik aannemelijk maakt, geen andere zaken in het pand zijn aangetroffen die wijzen op drugshandel en niet is gebleken van andere relevante feiten en omstandigheden. De burgemeester zal dan moeten motiveren waarom desondanks de conclusie gerechtvaardigd is dat de aangetroffen hoeveelheid drugs bestemd is voor verkoop, aflevering of verstrekking, zodat hij niettemin bevoegd is om ter zake van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.
16.2.
In de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs (2023R003) van het Openbaar Ministerie wordt 1 ampul/1 ballon aangemerkt als een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik en staat voor 1 cilinder van 0,5 tot 2 kilogram een geldboete van € 750,- als sprake is van een first offender. Volgens de nota van toelichting bij het Besluit tot plaatsing van lachgas op lijst II van de Opiumwet [2] is bij particulieren het bezit van meer dan 10 ampullen lachgas van 8 gram, dus in totaal 80 gram, een (sterke) aanwijzing dat het lachgas niet bestemd is voor eigen gebruik en daarmee voor strafbaar handelen op basis van artikel 3 van Pro de Opiumwet.
16.3.
Uit de bestuurlijke rapportage en het proces-verbaal van bevindingen blijkt niet dat de politie heeft vastgesteld hoeveel (gram) lachgas de 23 respectievelijk 15 aangetroffen lachgasflessen (nog) bevatten. De burgemeester heeft op de zitting desgevraagd verklaard dat lachgas niet te wegen is, althans dat dit lastig is, en dus niet is vast te stellen. De voorzieningenrechter volgt de burgemeester hierin niet. Uit verschillende uitspraken (bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 21 mei 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:4612, rov 4.2, de uitspraak van de voorzieningenrechter van rechtbank Zeeland-West-Brabant, ECLI:NL:RBZWB:2024:3208, rov 6, de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:12225, rov 5.2) blijkt namelijk dat de politie wel in staat is om het gewicht van lachgas (in een fles/cilinder) te bepalen. De burgemeester heeft met de grote hoeveelheid aangetroffen lachgasflessen en het vastgestelde gebruik van lachgas door verschillende personen hooguit aanwijzingen voor de aanwezigheid van handelshoeveelheden lachgas. Verder is van belang dat verzoeker niet heeft erkend dat het aanwezige lachgas bestemd is voor verkoop, aflevering of verstrekking. Hij heeft (daarentegen) gesteld dat het lachgas voor eigen gebruik is en dat hij lege lachglasflessen verzamelt. En hij heeft ontkend dat hij lachgas verstrekt en daarin handelt.
16.4.
Bij deze stand van zaken heeft het bezwaar van verzoeker een redelijke kans van slagen. De voorzieningenrechter heeft ernstige twijfels of de burgemeester bevoegd is om de woning te sluiten. De voorzieningenrechter geeft de burgemeester mee om aan de politie voor te leggen of zij (nog) kan vaststellen hoeveel (gram) lachgas in de aangetroffen 23 respectievelijk 15 lachgasflessen aanwezig is en dat zij haar bevindingen hierover rapporteert (met bijvoorbeeld een nadere bestuurlijke rapportage).
Belangenafweging
17. Als de voorzieningenrechter dan kijkt naar het belang van verzoeker bij voortduring van de schorsing van het besluit om de woning te sluiten, dan is dat belang groot. Verzoeker zou dan immers zijn woning moeten verlaten. Het is aannemelijk dat verzoeker dan alleen terecht kan in de maatschappelijke opvang (het Verdihuis). Aan het belang van de burgemeester om de woning nu meteen voor drie maanden te sluiten, komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter minder gewicht toe, zeker gelet op het voorlopig oordeel over het ontbreken van de bevoegdheid daartoe. De belangenafweging valt dan ook uit in het voordeel van verzoeker.
Conclusie en gevolgen
18. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe. Dat betekent dat de bij de uitspraak van 7 mei 2024 getroffen voorziening wordt gewijzigd, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist.
19. De voorzieningenrechter bepaalt dat de burgemeester aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
20. De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskostenvergoeding bestuursrecht voor de door de derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,– (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor de zitting met een waarde per punt van € 875,– en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- wijzigt de bij uitspraak van 7 mei 2024 getroffen voorziening in die zin dat het bestreden besluit, wordt geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht € 187,– aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten tot een bedrag van € 1.750,– te betalen aan verzoeker.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.D.M. Michael, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. I. van der Wijngaart, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2024.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: