Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/397064 / KG ZA 23-469
Vonnis in kort geding van 17 november 2023
in de zaak van
1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseressen in conventie,
gedaagden in reconventie,
advocaten mr. J. Oerlemans en mr. D.I.J. Snijders te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaten mr. R. le Grand en mr. T.F.B. Jansen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseressen] ., dan wel afzonderlijk [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] , en [gedaagden] , dan wel afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1.De kern van de zaak en de uitkomst
Binnen [gedaagde sub 2] is onenigheid ontstaan tussen aan de ene kant aandeelhouder en oud-bestuurder van [gedaagden] , [eiseres sub 1] en managing director van [gedaagde sub 1] , [eiseres sub 2] , en aan de andere kant andere aandeelhouders en [gedaagden] zelf, vertegenwoordigd door de heer [A] die door de Ondernemingskamer als bestuurder is benoemd. Over en weer zijn vorderingen ingediend. De vordering van [eiseressen] . rond hogere dwangsommen op naleving van een eerder vonnis zal worden toegewezen, net als een klein deel van achterstallige managementvergoeding. Ook zal de voorzieningenrechter op vordering van [gedaagden] een bedrag van € 485.000,- aan managementvergoeding toewijzen, dat [eiseres sub 1] moet terugbetalen. Hieronder wordt toegelicht hoe de voorzieningenrechter tot deze uitkomst is gekomen.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 oktober 2023 met 29 producties
- de aanvullende producties van de zijde van [eiseressen] .
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van 30 oktober 2023 van de zijde van [gedaagden] met zestien producties
- de akte van 30 oktober 2023 met aanvullende producties 30 t/m 44 van de zijde van [eiseressen] .
- de conclusie van antwoord in reconventie met aanvullende producties 45 t/m 48 van 30 oktober 2023 van de zijde van [eiseressen] .
- de akte vermeerdering eis van 30 oktober 2023 van de zijde van [eiseressen] .
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseressen] .
- de pleitnota van [gedaagden] .
2.2.
Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter vonnis bepaald op een termijn van twee weken.
3.De feiten
3.1.
Dit kort geding houdt verband met een omvangrijker en langlopend geschil bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna te noemen: de Ondernemingskamer) tussen de aandeelhouders van [gedaagden] te weten [eiseres sub 1] en haar bestuurder [B] enerzijds en [bedrijfsnaam 1] B.V. en [bedrijfsnaam 2] B.V. anderzijds. [eiseres sub 2] en haar bestuurder [C] zijn in het geschil betrokken geraakt als belanghebbende(n).
3.2.
[gedaagde sub 2] is de holdingmaatschappij die aan het hoofd staat van de [gedaagden] -groep waarvan onder andere [gedaagde sub 1] B.V. deel uit maakt. De [gedaagden] -groep is mede opgericht door [B] .
Sinds 30 december 2009 is [gedaagde sub 2] enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van [gedaagde sub 1] . In 2010 is [eiseres sub 1] enig bestuurder van [gedaagde sub 2] geworden. [B] (hierna: [B] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres sub 1] .
3.3.
De aandelen van [gedaagde sub 2] worden gehouden door [eiseres sub 1] , [bedrijfsnaam 1] B.V., [bedrijfsnaam 2] B.V., en [bedrijfsnaam 3] B.V.. [bedrijfsnaam 1] B.V., [bedrijfsnaam 2] B.V. en [eiseres sub 1] houden alle cumulatief preferente aandelen. [bedrijfsnaam 3] B.V. houdt gewone aandelen.
3.4.
[B] is de vader van [C] (hierna: [C] ). [C] is sinds 1 januari 2019 via zijn managementvennootschap [eiseres sub 2] , actief binnen [gedaagde sub 1] en tot voor kort (volledig) gevolmachtigde van [gedaagde sub 1] .
3.5.
Tussen [eiseres sub 2] , [C] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is op 5 juli 2017, 1 april 2020 en 1 april 2021 steeds een managementovereenkomst (overeenkomst van opdracht) gesloten.
3.6.
In de managementovereenkomst van 1 april 2020 is [C] feitelijk benoemd tot ‘Algemeen Directeur’. De bruto managementvergoeding is vastgesteld op € 18.000,00 per maand. In artikel 3.2 van de managementovereenkomst is een bonusregeling overeengekomen waarbij de bonus wordt gebaseerd op jaarlijks vast te stellen en vast te leggen bedrijfsdoelstellingen van [gedaagde sub 1] .
3.7.
In de managementovereenkomst van 1 april 2021 (hierna ook: de Managementovereenkomst) is de bruto managementvergoeding voor [eiseres sub 2] vastgesteld op € 20.000,- per maand. In deze managementovereenkomst is – voor zover in het kader van deze procedure van belang – het volgende bepaald:
‘OVERWEGENDE DAT:
(A) Opdrachtgever ( [gedaagde sub 1] , vrzr) en Opdrachtnemer ( [eiseres sub 2] , vrzr) in het kader van de uitoefening van de werkzaamheden behorende tot de functie van Algemeen Directeur met ingang van 1 april 2020 een managementovereenkomst zijn aangegaan;
(…)
1 AANVANG EN DUUR
1.1 De Overeenkomst is aangegaan per 1 april 2020 voor onbepaalde tijd.
1.1 De Overeenkomst is aangegaan per 1 april 2020 voor onbepaalde tijd.
(…)
2 VOORWERP VAN DE OVEREENKOMST:
2.1
Opdrachtnemer voert managementwerkzaamheden uit met betrekking tot de onderneming van Opdrachtgever.
2.2
Opdrachtnemer zal de uitvoering van de opdracht naar eigen inzicht kunnen indelen en gestalte kunnen geven, doch is hierbij verplicht naar beste vermogen de belangen van Opdrachtgever te waarborgen en te handelen binnen de richtlijnen en afspraken van Opdrachtgever.
2.3
Opdrachtnemer zal ter uitvoering van haar taken en de feitelijke werkzaamheden laten verrichten door de Manager ( [C] , vrzr), die deze opdracht naar eigen feitelijk inzicht en beste vermogen zal uitvoeren.’
3.8.
De eveneens in de managementovereenkomst van 1 april 2021 vastgelegde bonusregeling is verder uitgewerkt in de provisieregeling van 1 april 2021tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres sub 2] en daarin is – voor zover relevant – het volgende overeengekomen:
‘Voor FY20 bestaat de target slechts uit één eenvoudige teller, te weten de ‘Ebitda’ (na aftrek van alle bonussen en provisies van dat jaar) die wordt behaald in het boekjaar F21, lopend van 1 april 2021 tot en met 31 maart 2022 van [gedaagde sub 1] B.V.;
Ebitda [gedaagde sub 1] B.V.:
0 < 1.000.000: 10% over dat deel van de behaalde Ebitda van [gedaagde sub 1] BV;
>1.000.000 < EUR 2.000.000: 16% over dat deel van de behaalde Ebitda van [gedaagde sub 1] BV;
>2.000.000 (meer dan 2.000.000): 20% over het meerdere deel van de behaalde Ebitda van [gedaagde sub 1] BV;
(…)
Het bepalen van het eindresultaat vindt plaats in de maand mei 2022 evenals betaling van de verschuldigde bedragen inzake deze overeenkomst.
(…)’
3.9.
Tussen de aandeelhouders van [gedaagden] , enerzijds [eiseres sub 1] en anderzijds [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] , is een geschil ontstaan dat is uitgemond in een procedure bij de Ondernemingskamer. [1] In dit geschil zijn [eiseres sub 2] en [C] betrokken als belanghebbende(n).
In het kader van de procedure heeft de Ondernemingskamer bij beschikkingen van 12 mei en 20 mei 2021:
1. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] over de periode vanaf 1 januari 2014, met benoeming van mr. J.H. Stek te Amsterdam als onderzoeker;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding bij de Ondernemingskamer:
a. [eiseres sub 1] geschorst als bestuurder van [gedaagde sub 2] ;
b. drs. [A] (hierna: [A] ) benoemd tot bestuurder van [gedaagde sub 2] ;
c. mr. M.W.E. Evers te Amsterdam aangewezen als beheerder van de gewone aandelen in [gedaagde sub 2] .
3.10.
Na de aanstelling van [A] als tijdelijk bestuurder van [gedaagde sub 2] is [C] werkzaamheden voor [gedaagde sub 1] blijven verrichten op basis van de Managementovereenkomst. In het kader van de samenwerking binnen [gedaagden] hebben [A] en [eiseres sub 2] afspraken gemaakt die zijn vastgelegd door [A] in de brief van 15 juni 2021 (productie 18 bij dagvaarding).
Uit de brief blijkt dat – kort samengevat – is overeengekomen dat besluiten die de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering behoeven en rechtshandelingen die een bepaalde waarde te boven gaan, ter goedkeuring aan [gedaagde sub 2] moesten worden voorgelegd.
3.11.
Het rapport van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen [gedaagden] is in mei 2022 opgeleverd. Op 6 april 2023 heeft de Ondernemingskamer eindbeschikking gewezen. Daarin heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:
‘
g. de door [gedaagde sub 2] c.s. aan [eiseres sub 1] betaalde managementvergoeding;
g. de door [gedaagde sub 2] c.s. aan [eiseres sub 1] betaalde managementvergoeding;
4.45
In de eerstefasebeschikking (de beschikking van 12 mei 2021,
vrzr) oordeelde de Ondernemingskamer dat de besluitvorming over de managementvergoedingen van (met name) [eiseres sub 1] vanaf 2014-2015 gebrekkig is en dat bovendien onduidelijkheid bestaat over de hoogte daarvan en de werkelijk uitbetaalde bedragen.
vrzr) oordeelde de Ondernemingskamer dat de besluitvorming over de managementvergoedingen van (met name) [eiseres sub 1] vanaf 2014-2015 gebrekkig is en dat bovendien onduidelijkheid bestaat over de hoogte daarvan en de werkelijk uitbetaalde bedragen.
(…)
4.5
De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald wordt de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering vastgesteld (artikel 2:245 lid 1 BW). (…) Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene vergadering de bezoldiging van [eiseres sub 1] in 2011 heeft verhoogd tot € 240.000. Deze verhoging vond destijds haar rechtvaardiging in het feit dat [B] als enig directeur overbleef. Op 1 april 2014, toen [gedaagde sub 2] een managementovereenkomst met [eiseres sub 1] sloot, was dat anders. Die managementovereenkomst strekte ertoe de bezoldiging en de voorwaarden waaronder [eiseres sub 1] haar diensten zou verlenen opnieuw vast te leggen. Dit betekende dat deze overeenkomst op grond van artikel 2:245 lid 1 BW slechts kon worden aangegaan op basis van een besluit van de algemene vergadering. [eiseres sub 1] ( [B] ) was dan ook met betrekking tot deze managementovereenkomst niet bevoegd [gedaagde sub 2] te vertegenwoordigen. Ook inhoudelijk kan deze gang van zaken de toets der kritiek niet doorstaan. (…) Ook voor de periode dat [C] feitelijk als bestuurder van [gedaagde sub 1] is gaan fungeren ziet de Ondernemingskamer geen rechtvaardiging voor het handhaven op dezelfde hoogte van de managementvergoeding van [eiseres sub 1] . (…) Ook op het punt van de bezoldiging van [eiseres sub 1] is derhalve onzorgvuldig gehandeld.
(…)
5. Voorzieningen
5.6
Wat betreft de verzoeken tot vernietiging van besluiten geldt het volgende.
(…)
e. Wat betreft de besluiten tot het vaststellen van de managementvergoedingen van [eiseres sub 1] dient te worden vooropgesteld dat de bezoldiging van de bestuurder volgens de wet en de statuten van [gedaagde sub 2] door de algemene vergadering dient te worden vastgesteld. (…). De onderzoeker heeft evenwel vastgesteld dat tijdens de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2020 door de algemene vergadering is besloten dat de managementvergoeding van [eiseres sub 1] voor de jaren 2016-2017 tot en met 2020-2021 € 240.000,- per jaar bedraagt. Ter zitting heeft [gedaagden] haar verzoek verduidelijkt en ook vernietiging aangevraagd van het op 12 oktober 2020 genomen besluit van de algemene vergadering. Dat verzoek is voor toewijzing vatbaar en toewijzing is ter redressering van het wanbeleid ook passend. Omdat vaststaat dat [eiseres sub 1] ( [B] ), ook wanneer een andere bestuurder de dagelijkse leiding had, wel activiteiten voor [gedaagden] is blijven uitvoeren, bestaat geen aanleiding het besluit tot vaststelling van [eiseres sub 1] ’ managementvergoeding volledig te vernietigen. Daarom ligt partiële vernietiging in de rede. De Ondernemingskamer zal dan ook toewijzen het verzoek tot vernietiging van het besluit van de algemene vergadering van 12 oktober 2020 tot vaststelling van de managementvergoeding van [eiseres sub 1] over de jaren 2016-2017 tot en met 2020-2021, voor zover die vergoeding een jaarlijks bedrag van € 60.000 (exclusief btw) te boven gaat.
f. Met betrekking tot de managementovereenkomst met [eiseres sub 2] en de “onkostenvergoeding auto”, de garantiebonus per 2017, de bonusregeling over 2020 en de bonusregeling over 2021 voor [eiseres sub 2] had [eiseres sub 1] ( [B] ) steeds een tegenstrijdig belang, terwijl niet de passende zorgvuldigheid is betracht. Weliswaar heeft [eiseres sub 1] ( [B] ) daardoor gehandeld in strijd met haar verplichting op grond van artikel 2:9 BW, er kan op dit punt geen besluit worden vernietigd omdat aan de hier aan de orde zijnde rechtshandelingen geen bestuursbesluit ten grondslag ligt.
(…)’
De Ondernemingskamer concludeert in zijn beschikking dat sprake is geweest van wanbeleid bij [gedaagden] waarvoor [eiseres sub 1] / [B] verantwoordelijk is. Daarom treft de Ondernemingskamer een aantal voorzieningen, waaronder (wederom) benoeming van [A] tot tijdelijk bestuurder van [gedaagde sub 2] , vooralsnog voor de duur van drie jaar. Bovendien wordt het besluit van de algemene vergadering van [gedaagde sub 2] van 12 oktober 2020 vernietigd waarmee de managementvergoeding van [eiseres sub 1] over de jaren 2016-2017, 2017-2018, 2018-2019, 2019-2020 en 2020-2021 werd vastgesteld, maar alleen voor zover die vergoeding een jaarlijks bedrag van € 60.000 exclusief btw te boven gaat.
3.12.
Na de eindbeschikking van de Ondernemingskamer is [A] namens [gedaagden] een bodemprocedure gestart tegen [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] waarin [gedaagden] zich op het standpunt stelt dat [eiseres sub 1] haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat zij op grond van artikel 2:9 BW verplicht is de door [gedaagde sub 2] geleden schade te vergoeden.
3.13.
Op 23 augustus 2023 heeft [A] de managementovereenkomst met [eiseres sub 2] beëindigd, wat bij brief van dezelfde dag door de raadsman van [gedaagden] is bevestigd. In die brief is primair de overeenkomst ontbonden en subsidiair, voor zover op enig moment zou blijken dat dat vereist is, een beroep gedaan op opzegging tegen het vroegst mogelijke moment.
3.14.
Op 23 augustus 2023 heeft [eiseres sub 2] een kortgedingdagvaarding doen betekenen aan [gedaagden] waarin zij vordert – kort samengevat – [gedaagden] te veroordelen tot nakoming van de op 1 april 2021 met [eiseres sub 2] gesloten managementovereenkomst, betaling aan [eiseres sub 2] van de managementvergoeding over de maanden juni en juli 2023 en over de maanden daarna tot de managementovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, betaling aan [eiseres sub 2] van de achterstallige autokosten en nakoming van de verplichtingen jegens [eiseres sub 2] uit hoofde van de car allowance regeling.
Bij vonnis van 28 september 2023 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiseres sub 2] deels toegewezen. [2] [gedaagden] is veroordeeld tot nakoming van de op 1 april 2021 met [eiseres sub 2] gesloten managementovereenkomst waaronder, maar niet uitsluitend, dat [eiseres sub 2] in staat wordt gesteld haar werkzaamheden voor [gedaagden] te hervatten. De veroordeling is uitgesproken totdat deze overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag of dagdeel dat [gedaagden] niet aan de veroordeling tot nakoming van de managementovereenkomst voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt. Verder is [gedaagde sub 2] veroordeeld tot betaling aan [eiseres sub 2] van de maandelijkse managementvergoeding – na verrekening van een bedrag van € 168.000,- – totdat de managementovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
3.15.
Na het wijzen van dit kortgedingvonnis is tussen de advocaten van partijen een discussie ontstaan over de tenuitvoerlegging ervan, in het bijzonder over de vraag of [gedaagden] (volledig) uitvoering geeft aan de veroordeling tot nakoming van de op 1 april 2021 met [eiseres sub 2] gesloten managementovereenkomst.
3.16.
Bij exploot van 2 oktober 2023 is het kortgedingvonnis van 28 september 2023 aan [gedaagden] betekend met het bevel aan de inhoud van dat vonnis te voldoen bij gebreke waarvan de in het vonnis bepaalde dwangsommen geëxecuteerd zullen worden.
4.Het geschil in conventie
4.1.
[eiseressen] . vorderen na vermeerdering van eis – samengevat –:
I veroordeling van [gedaagden] tot betaling aan [eiseres sub 2] van een bedrag van € 215.421,14 incl. BTW;
II te bepalen dat de dwangsom zoals vermeld onder 6.3 van het dictum van het vonnis van 28 september 2023 wordt verhoogd tot een maximum van € 1.000.000,-, dan wel een in goede justitie te bepalen voorziening;
III [gedaagde sub 2] B.V. te veroordelen tot betaling aan [eiseres sub 1] van een bedrag van € 42.350,- inclusief BTW aan achterstallige managementvergoeding;
IV [A] te schorsen als bestuurder van [gedaagde sub 2] B.V., althans te bepalen dat [A] ten aanzien van besluiten die betrekking hebben op [B] en/of [C] (althans hun persoonlijke vennootschappen) alleen bevoegd is deze besluiten te nemen in samenspraak met de beheerder van de aandelen, althans een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen;
V hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure.
4.2.
Aan bovenstaande vorderingen hebben [eiseressen] . – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
Vorderingen van [eiseres sub 2]
4.2.1.
heeft recht op betaling door [gedaagden] van een bonus over 2021/2022, op grond van het bonusplan dat is overeengekomen met het sluiten van de managementovereenkomst op 1 april 2021. Dit bonusplan is nog altijd van kracht en geeft recht op een aan [eiseres sub 2] uit te keren bonus van € 285.000,- , gelet op het in 2021/2022 door [gedaagde sub 1] behaalde positief resultaat. Blijkens de jaarrekening van [gedaagde sub 1] bedraagt de volgens [gedaagden] aan [eiseres sub 2] uit te keren bonus over het jaar 2021/2022 echter € 178.034 exclusief BTW. Over dit bedrag bestaat (dus) geen discussie, zodat [eiseres sub 2] voor deze kortgedingprocedure zijn vordering beperkt tot dit bedrag. Dat komt inclusief BTW neer op een bedrag van
€ 215.421,14. [eiseres sub 2] ontvangt al vanaf juni 2023 geen inkomsten meer en heeft de bonus nodig om te voorzien in het levensonderhoud van bestuurder [C] en zijn gezin. Aangezien de vordering van [eiseres sub 2] in hoge mate vast staat is een eventueel restitutierisico niet aan de orde.
€ 215.421,14. [eiseres sub 2] ontvangt al vanaf juni 2023 geen inkomsten meer en heeft de bonus nodig om te voorzien in het levensonderhoud van bestuurder [C] en zijn gezin. Aangezien de vordering van [eiseres sub 2] in hoge mate vast staat is een eventueel restitutierisico niet aan de orde.
4.2.2.
[gedaagden] komt de veroordeling in het kortgedingvonnis van 28 september 2023 niet na. In dat vonnis is [gedaagden] op straffe van een dwangsom veroordeeld om de op 1 april 2021 met [eiseres sub 2] gesloten managementovereenkomst na te komen. De voorzieningenrechter heeft bovendien bepaald dat nakoming onder meer, maar niet uitsluitend, inhoudt dat [eiseres sub 2] in staat wordt gesteld haar werkzaamheden voor [gedaagden] te hervatten.
In de managementovereenkomst is onder meer bepaald dat [eiseres sub 2] werkzaam zal zijn als algemeen directeur. In het directiereglement, de procuratie van [C] en de brief van 15 juni 2021 is nader omschreven welke taken en bevoegdheden [eiseres sub 2] heeft.
[D] (hierna: [D] ) is op 23 augustus 2023, de dag na de beëindiging van de managementovereenkomst, begonnen met zijn werkzaamheden voor [gedaagde sub 1] en is toen aan het personeel voorgesteld als vervanger van [eiseres sub 2] . Ook na betekening door [eiseres sub 2] van het kortgedingvonnis van 28 september 2023 is hij nog steeds werkzaam bij [gedaagde sub 1] . Volgens [eiseres sub 2] vervult hij de rol die voorheen door [eiseres sub 2] als algemeen directeur werd uitgevoerd en heeft [D] als vervanger van [eiseres sub 2] de daarbij behorende taken en bevoegdheden.
De betekening van het kortgedingvonnis aan [gedaagden] op 2 oktober 2023 en het aanzeggen van de dwangsom heeft geen effect gehad. [eiseres sub 2] in de persoon van [C] wordt nog slechts toegestaan leiding te geven aan het MT, maar hij heeft niet meer de bevoegdheid om rechtshandelingen namens [gedaagde sub 1] te verrichten. [eiseres sub 2] mag geen offertes doen en geen inkoopcontracten meer sluiten of [gedaagde sub 1] op enige andere wijze vertegenwoordigen noch financiële verplichtingen namens [gedaagde sub 1] aan gaan. [eiseres sub 2] heeft niet meer de bevoegdheid om afspraken te maken met het personeel en wordt niet meer betrokken bij de strategiebepaling. Al deze taken en bevoegdheden behoren tot de taken van de algemeen directeur en lagen voorheen bij [eiseres sub 2] . Nu worden die uitgevoerd door [D] .
Vorderingen van [eiseres sub 1]
4.2.3.
[eiseres sub 1] heeft recht op betaling van de achterstallige managementvergoeding op grond van de op 1 april 2014 tussen [eiseres sub 1] en [gedaagde sub 2] overeengekomen managementovereenkomst waarin is afgesproken dat [eiseres sub 1] recht heeft op een managementvergoeding van € 240.000,- excl. BTW per jaar. [A] was niet bevoegd de managementovereenkomst eenzijdig te wijzigen op 2 juni 2021, en te bepalen dat de managementvergoeding voor [eiseres sub 1] naar beneden wordt bijgesteld naar € 5.000,- exclusief BTW per maand. Ondanks het feit dat [eiseres sub 1] zich niet kon vinden in de verlaging van de managementvergoeding heeft zij haar werkzaamheden voor [gedaagden] in de periode hierna voortgezet.
De ontbinding door [gedaagde sub 2] van de managementovereenkomst met [eiseres sub 1] bij brief van 13 juni 2022 is onrechtmatig en mist werking omdat er geen sprake is van verzuim van [eiseres sub 1] . [eiseres sub 1] is niet in gebreke gesteld en er is geen sprake van een tekortkoming aan haar zijde die ontbinding van de managementovereenkomst kan rechtvaardigen. Voor zover [gedaagde sub 2] (wel) bevoegd was de managementovereenkomst met [eiseres sub 1] op te zeggen, dan had [gedaagde sub 2] een opzegtermijn van zes maanden in acht moeten nemen. Tijdens die opzegtermijn had [eiseres sub 1] recht op doorbetaling van een managementvergoeding van tenminste € 5.000,- per maand, dus in totaal € 30.000,- exclusief BTW. Verder heeft [eiseres sub 1] nog recht op betaling van de managementvergoeding over de maand juni 2022, ter hoogte van € 5.000,- exclusief BTW.
4.2.4.
[A] dient volgens [eiseres sub 1] geschorst te worden als bestuurder van [gedaagden] omdat hij na de uitspraak van de Ondernemingskamer niet (meer) handelt in het belang van [gedaagden] maar enkel in het belang van de aandeelhouders [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1] . Waar aanvankelijk sprake was van een zakelijke discussie tussen [A] en [B] en [C] lijkt het nu een persoonlijke vete van [A] tegen de familie [naam] te zijn geworden. Er worden – ten onrechte – steeds verder gaande maatregelen tegen [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] getroffen, terwijl [gedaagden] er uitermate slecht voor staat. De zorgelijke (financiële) situatie waarin [gedaagden] verkeert wordt veroorzaakt door het handelen van [A] en de onbegrijpelijke keuzes die hij maakt waarbij hij zich laat leiden door zijn persoonlijke gevoelens tegen [B] en [C] .
Zo zijn de [gedaagden] -vennootschappen in meerdere procedures betrokken geraakt (met extreem hoge advocaatkosten) door alle maatregelen die [A] tegen [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] heeft genomen. Omdat [D] , ook na het vonnis van 28 september 2023, zijn aanstelling in de functie van algemeen directeur heeft gehouden als vervanger van [C] heeft [gedaagde sub 1] een dubbele salarispost. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] al dwangsommen verbeurd tot een bedrag van € 100.000,- omdat [A] weigert het vonnis van 28 september 2023 na te komen.
[eiseres sub 1] zal op de kortst mogelijke termijn een verzoek bij de Ondernemingskamer indienen inhoudende de schorsing van [A] als bestuurder maar de penibele situatie binnen [gedaagden] vraagt om een ordemaatregel.
4.3.
[gedaagden] voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan. Een deel van de stellingen die [gedaagden] als verweer heeft aangevoerd dient (ook) ter onderbouwing van de vorderingen in reconventie en wordt hierna weergegeven.
5.Het geschil in reconventie
5.1.
[gedaagden] vordert – samengevat – :
1. [eiseres sub 1] te veroordelen om aan [gedaagde sub 2] te betalen een bedrag van € 845.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag, te berekenen zoals weergegeven in het overzicht in de conclusie van antwoord;
2. [eiseres sub 2] te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van alle executiemaatregelen die betrekking hebben op het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 28 september 2023, alsmede alle reeds getroffen executiemaatregelen terug te draaien, waaronder, doch niet uitsluitend de gelegde beslagen op te (laten) heffen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel dat [eiseres sub 2] niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,-;
3. [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
5.2.
Aan bovenstaande vorderingen heeft [gedaagden] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
In de beschikking van 6 april 2023 heeft de Ondernemingskamer het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van [gedaagde sub 2] tot vaststelling van de managementvergoeding voor [eiseres sub 1] over de jaren 2016/2017 tot en met 2020/2021 partieel vernietigd, namelijk voor zover dit besluit een jaarlijks bedrag van € 60.000,- aan managementvergoeding te boven gaat.
Het oordeel van de Ondernemingskamer betekent volgens [gedaagden] dat [eiseres sub 1] ook in de boekjaren 2014-2015 en 2015-2016 redelijkerwijs aanspraak had op een managementvergoeding van slechts € 60.000,-. Nu [gedaagde sub 2] in de jaren 2014/2015 tot en met 2017/2018 een managementvergoeding van € 240.000,- aan [eiseres sub 1] heeft betaald, over het jaar 2018/2019 een bedrag van € 165.000,- en over het jaar 2019/2020 een bedrag van € 80.000,- heeft [gedaagde sub 2] een vordering op [eiseres sub 1] tot terugbetaling van in totaal € 845.000,-, primair op grond van artikel 2:9 BW en subsidiair op grond van artikel 6:203 lid 2 BW.
[eiseres sub 2] maakt verder misbruik van haar executierecht door aanspraak te maken op dwangsommen. [gedaagden] komt de veroordeling in het kortgedingvonnis van 28 september 2023 over nakoming van de managementovereenkomst die met [eiseres sub 2] is gesloten na. Daarnaast koppelt [eiseres sub 2] het verbeurd raken van de dwangsommen aan het niet betalen van de bonus waar [eiseres sub 2] ten onrechte meent recht op te hebben. Hiermee omzeilt [eiseres sub 2] artikel 611a lid 1 Rv waarin is bepaald dat geen dwangsom kan worden opgelegd in verband met betaling van een geldsom.
5.3.
[eiseressen] . voeren verweer dat deels is weergegeven in de stellingen ter onderbouwing van de vorderingen in conventie. Het verweer in reconventie voor zover dat niet volgt uit de stellingen in conventie zal hierna – voor zover van belang – aan de orde komen.
6.De beoordeling in conventie
6.1.
Het spoedeisend belang aan de zijde van [eiseressen] . vloeit voort uit, met name, de vordering tot verhoging van de dwangsommen die bij vonnis van 28 september 2023 zijn bepaald. De reden voor die verhoging ligt volgens [eiseressen] . in het nog steeds niet (volledig) nakomen van de in dat vonnis uitgesproken veroordeling tot nakoming van de managementovereenkomst.
Geen strijd met goede procesorde
6.2.
Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagden] aangevoerd dat [eiseressen] . niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, dan wel dat hun vorderingen moeten worden afgewezen wegens strijd met de goede procesorde. [gedaagden] heeft in dit verband gewezen op het wezenlijk verschil tussen de concept-dagvaarding van 22 september 2023 waarmee [eiseressen] . een datum voor de mondelinge behandeling in deze kortgedingprocedure hebben aangevraagd en de dagvaarding zoals die uiteindelijk aan [gedaagden] is betekend op 23 oktober 2023, een week voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting. In de betekende dagvaarding wordt een andere partij als (mede) eisende partij opgevoerd, wordt een ander geschil voorgelegd en worden andere vorderingen ingesteld. Hierdoor waren de verweren die [gedaagden] had voorbereid naar aanleiding van de concept-dagvaarding, die zij een maand eerder had ontvangen, niet meer van toepassing en heeft [gedaagden] in een week tijd opnieuw haar verweer moeten voorbereiden waardoor zij in haar verdediging is geschaad.
6.3.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 254 lid 2 Rv vraagt de eisende partij de voorzieningenrechter om dagvaarding te bevelen tegen een dag en uur. Die aanvraag is geen verzoek tot het geven van verlof om in kort geding te mogen procederen maar een verzoek aan de voorzieningenrechter om te bepalen op welke dag en welk moment de mondelinge behandeling zal worden gehouden (dagbepaling) en op uiterlijk welk moment de kortgedingdagvaarding moet zijn betekend, in het geval een verkorte dagvaardingstermijn wordt bepaald.
Artikel 2.3 van het Landelijk procesreglement kort gedingen handel/familie (hierna: Procesreglement) bepaalt dat bij de aanvraag een concept-dagvaarding wordt gevoegd.
In de concept-dagvaarding die bij de aanvraag in deze kort gedingprocedure was gevoegd stond onder andere [eiseres sub 1] als eiseres opgenomen. Op basis van die concept-dagvaarding is de dag en datum voor de zitting bepaald. [eiseres sub 1] heeft vervolgens conform artikel 3.2 van het Procesreglement [gedaagden] geïnformeerd over de dag en het tijdstip van de mondelinge behandeling en heeft zij aan [gedaagden] de concept-dagvaarding toegestuurd.
De definitieve dagvaarding is aan [gedaagden] betekend op 23 oktober 2023. Hiermee is voldaan aan de in artikel 114 Rv voorgeschreven dagvaardingstermijn van ten minste een week.
Volgens artikel 5.4 van het Procesreglement dient de wederpartij in het geval van vrijwillige verschijning, bij wijziging van de concept-dagvaarding zo spoedig mogelijk te worden geïnformeerd. Die situatie doet zich hier echter niet voor.
[gedaagden] verwijt [eiseres sub 2] in wezen dat zij ‘meelift’ op een kortgedingaanvraag van [eiseres sub 1] omdat de vordering die [eiseres sub 1] in de concept-dagvaarding nog wilde instellen, in de betekende dagvaarding is verdwenen en daarin slechts vorderingen van [eiseres sub 2] (die in de concept-dagvaarding nog geen eisende partij was) zijn overgebleven.
Deze omstandigheid leidt echter niet tot misbruik van bevoegdheid van [eiseressen] .. In de betekende dagvaarding is naast [eiseres sub 1] ook [eiseres sub 2] genoemd, die laatste als nieuwe eisende partij. Artikel 254 lid 2 Rv verzet zich er echter niet tegen dat [eiseres sub 2] als partij wordt toegevoegd.
[gedaagden] kan worden toegegeven dat [eiseres sub 1] materieel pas bij akte wijziging van eis eigen vorderingen heeft ingesteld, en niet al in de betekende dagvaarding, maar deze handelwijze is conform artikel 11 van het Procesreglement. Verder geldt dat partijen over en weer met elkaar bekend zijn door de procedures die aan deze kortgedingprocedure vooraf zijn gegaan en dat de vorderingen die zijn ingesteld, zowel in de concept-dagvaarding als in de betekende dagvaarding, verband houden met de geschillen die in de voorgaande procedures aan de orde zijn gesteld. Bovendien stelt de voorzieningenrechter vast dat [gedaagden] in deze kortgedingprocedure uitgebreid verweer heeft gevoerd tegen de door [eiseressen] . ingestelde vorderingen en een eis in reconventie met een aanzienlijke hoeveelheid producties heeft ingediend.
Tegen deze achtergrond is niet gebleken dat de gang van zaken leidt tot strijd met de goede procesorde of dat [gedaagden] in haar processuele belangen is geschaad.
6.4.
Omdat het formele verweer van [gedaagden] geen doel treft en het vereiste spoedeisend belang wordt aangenomen, wordt hierna inhoudelijk ingegaan op de door [eiseressen] . ingestelde vorderingen.
[gedaagden] komt de met [eiseres sub 2] gesloten managementovereenkomst niet na
6.5.
Als eerste wordt in gegaan op de vordering tot het verhogen van de in het vonnis van 28 september 2023 bepaalde dwangsom. De vraag rijst in dat verband of [gedaagden] de veroordeling in dat vonnis nakomt, want als dat zo is, is er geen aanleiding de dwangsom te verhogen.
In het vonnis van 28 september 2023 is [gedaagden] veroordeeld tot nakoming van de op 1 april 2021 met [eiseres sub 2] gesloten managementovereenkomst (waaronder, maar niet uitsluitend, dat [eiseres sub 2] in staat wordt gesteld haar werkzaamheden voor [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] te hervatten) totdat deze overeenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.
De voorzieningenrechter heeft zich in het vonnis niet uitgelaten over wat de inhoud van de werkzaamheden was die [eiseres sub 2] op basis van de managementovereenkomst uitvoerde, voorafgaand aan de beëindiging daarvan door [gedaagden] . In die procedure was dat geen onderwerp van geschil, maar wel in deze procedure.
[eiseressen] . heeft in dit verband gewezen op de inhoud van de managementovereenkomst waaruit volgt dat [C] werkzaamheden verricht in de functie van algemeen directeur en dat hij ter uitvoering van die functie de vereiste werkzaamheden naar eigen inzicht en beste vermogen zal uitvoeren (overweging 3.7). Voor wat betreft de inhoud en de invulling van de functie van algemeen directeur heeft [eiseressen] . verder verwezen naar het directiereglement waarin de taken, verantwoordelijkheden en de bevoegdheden van de algemeen directeur (managing director) nader zijn omschreven.
[gedaagden] heeft niet de stelling van [eiseressen] . weersproken dat [C] ook na de aanstelling van [A] als tijdelijk bestuurder – op grond van de aan hem als algemeen directeur door [gedaagde sub 1] verleende volmacht – de bevoegdheid had om namens [gedaagde sub 1] alle rechtshandelingen te verrichten die hij nuttig, wenselijk of noodzakelijk achtte (behoudens bepaalde specifieke rechtshandelingen zoals vermeld in de brief van [A] van 15 juni 2021, zie overweging 3.10). De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat dit de situatie was tot 23 augustus 2023, het moment dat de managementovereenkomst met [eiseres sub 2] werd beëindigd.
6.6.
De stelling van [eiseressen] . dat [C] tot op heden niet in staat is gesteld zijn werkzaamheden als algemeen directeur voor [gedaagde sub 1] te hervatten vindt bevestiging in het e-mailbericht van [A] van 24 oktober 2023 aan de aandeelhouders van [gedaagde sub 2] (productie 35 van [eiseressen] .) waarin [A] – voor zover van belang – schrijft:
‘Inmiddels heb ik [eiseres sub 2] / [C] weer zijn rol als Algemeen Directeur gegeven, waarbij ik een aantal zaken heb aangepast:
- Alle betalingen te verrichten door mij
- De onbeperkte volmacht is ingetrokken, ik ben als enige tekeningsbevoegd
- 2 MT leden krijgen, naast [C] , een rol bij de informatieverschaffing aan mij
- [D] wordt ingezet bij de verkoopvoorbereiding
[C] is het niet eens met de inperking van zijn bevoegdheden.’
In de pleitnotitie is namens [eiseres sub 2] nader toegelicht dat haar rol bij de informatievoorziening en de verkoopvoorbereiding is ingeperkt en dat [C] niet meer wordt betrokken bij de strategiebepaling. Deze taken worden nu (deels) nog steeds uitgevoerd door [D] die als vervanger van [eiseres sub 2] is aangenomen. Dit alles is door [gedaagden] onvoldoende weersproken.
Ter zitting heeft [C] verder verklaard dat hij voor geen enkele rechtshandeling namens [gedaagde sub 1] nog een zelfstandige bevoegdheid heeft. Als voorbeeld is genoemd de situatie dat hij voor een werknemer die voor zijn werkzaamheden een nieuwe laptop nodig had, niets kon betekenen. Verder bleek ter zitting dat [C] geen uitnodiging had ontvangen voor het MT-overleg dat binnenkort zal plaatsvinden. [A] deelde hierop mede dat [C] (niettemin) welkom is.
6.7.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat [C] niet beschikt over de bevoegdheden en taken die hij had als algemeen directeur voordat de managementovereenkomst door [gedaagden] werd beëindigd. Die bevoegdheden en taken worden gevormd door wat in de managementovereenkomst is bepaald over de algemeen directeur, met name artikel 2, wat in het directiereglement is opgenomen over de managing director en wat is afgesproken in de brief van 15 juni 2021. Hierdoor is niet voldaan aan het vonnis van 28 september 2023 waarin [gedaagden] is veroordeeld de met [eiseres sub 2] gesloten managementovereenkomst na te komen en waarin is bepaald dat [eiseres sub 2] in staat moet worden gesteld haar werkzaamheden voor [gedaagden] te hervatten.
De voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat [eiseres sub 2] ter zitting onderkend heeft dat er binnen [gedaagden] mogelijk beslissingen genomen moeten worden die direct haar rechtspositie raken en waarbij het van belang is dat [C] afstand houdt van besluitvorming daarover. [A] moet zijn functie van door de Ondernemingskamer benoemd bestuurder van [gedaagde sub 2] in dat verband immers naar behoren kunnen uitoefenen. Die onderkenning leidt er voorshands toe dat [gedaagden] in zo’n geval – het niet betrekken van [eiseres sub 2] / [C] bij besluitvorming die de eigen rechtspositie van [eiseres sub 2] / [C] raakt – niet in strijd handelt met het kortgedingvonnis van 28 september 2023.
6.8.
De opgelegde dwangsommen hebben onvoldoende prikkel gevormd voor de nakoming van het kortgedingvonnis door [gedaagden] voor zover het betreft de veroordeling tot nakoming van de met [eiseres sub 2] gesloten managementovereenkomst. Verder staat vast dat [eiseres sub 2] belang heeft bij het – alsnog – nakomen van de veroordeling door [gedaagden] . De vordering van [eiseres sub 2] om tot verhoging van de dwangsommen over te gaan zal dan ook worden toegewezen. De voorzieningenrechter is bevoegd om hiertoe over te gaan op grond van artikel 611a Rv. Aan de te verbeuren dwangsommen zal een hoger maximumbedrag worden verbonden, zoals gevorderd. Door (alsnog) te voldoen aan de in het vonnis van 28 september 2023 uitgesproken veroordeling, die hiervoor nader is toegelicht, kan [gedaagden] voorkomen dat zij verder dwangsommen verbeurt.
[eiseres sub 2] heeft in kort geding geen recht op de bonus over 2021/2022
6.9.
Ten aanzien van de vordering van [eiseres sub 2] tot betaling van de bonus over 2021/2022 wordt het volgende overwogen.
Bij een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. [eiseressen] . heeft terecht opgemerkt dat deze beoordelingspunten communicerende vaten zijn; naarmate een geldvordering meer aannemelijk is wordt het spoedeisend belang eerder aangenomen en is er eerder aanleiding het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling te aanvaarden.
6.10.
[gedaagden] heeft gesteld dat [eiseres sub 2] geen aanspraak kan maken op betaling van de bonus onder verwijzing in de eerste plaats naar de overwegingen van de Ondernemingskamer in de beschikking van 6 april 2023.
De Ondernemingskamer heeft in die beschikking geoordeeld dat [eiseres sub 1] met betrekking tot de bonusregeling voor [eiseres sub 2] telkens een tegenstrijdig belang had en dat [eiseres sub 1] niet de passende zorgvuldigheid heeft betracht. Ook heeft [gedaagden] de stelling van [eiseres sub 2] , dat [A] het recht van [eiseres sub 2] op een bonusuitkering erkend heeft, gemotiveerd weersproken. Over het feit dat de bonus 2021/2022 door [gedaagden] is opgenomen in de jaarrekening 2021/2022 heeft [A] ter zitting verklaard dat dit zekerheidshalve is gedaan, voor het geval in rechte wordt geoordeeld dat deze bonus (toch) moet worden uitbetaald. Deze verklaring van [A] vindt bevestiging in de toevoeging op de jaarrekening die luidt:
‘De vennootschap zal deze provisie pas uitkeren indien blijkt, onder meer uit de
vervolgprocedure bij de Ondernemíngskamer, dat de vennootschap juridisch verplicht is deze provisie uit te keren.’
6.11.
Gelet op het oordeel van de Ondernemingskamer en de stellingen van [gedaagden] omtrent de bonus blijft de aanspraak van [eiseres sub 2] naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk en kan deze vordering de hierboven weergegeven toets waaraan geldvorderingen worden onderworpen niet doorstaan. [eiseres sub 2] heeft op zichzelf terecht aangevoerd dat het oordeel van de Ondernemingskader ziet op de verhouding tussen [eiseres sub 1] en de andere aandeelhouders, en niet zozeer op de verhouding van [gedaagden] met [eiseres sub 2] . Tegelijk zijn de beslissingen van de diverse betrokkenen, die (mogelijk) leiden tot aanspraken van andere betrokkenen, zo nauw met elkaar verbonden dat onvoldoende waarschijnlijkheid over de uitkomst van een bodemprocedure bestaat. Anders gezegd: de vraag of, en zo ja, in hoeverre [eiseres sub 2] terecht aanspraak maakt op betaling van de bonus 2021/2022 is niet zonder nader gerechtelijk onderzoek te beantwoorden. Daarvoor leent een kortgedingprocedure zich niet. De vordering van [eiseressen] . wordt in zoverre dan ook afgewezen.
Managementvergoeding aan [eiseres sub 1] grotendeels niet verschuldigd
6.12.
Voor de vordering van [eiseres sub 1] tot betaling door [gedaagde sub 2] van een bedrag van
€ 42.350,- inclusief BTW aan achterstallige managementvergoeding geldt ook het toetsingskader voor geldvorderingen in kort geding zoals weergegeven in overweging 6.9. Daarbij tekent [eiseres sub 1] aan dat zij haar vordering heeft beperkt tot € 5.000,- per maand, omdat de Ondernemingskamer in elk geval dat bedrag per maand aan managementvergoeding terecht achtte.
Ter onderbouwing van haar vordering stelt [eiseres sub 1] dat de ontbinding door [gedaagde sub 2] van de managementovereenkomst onterecht was omdat geen sprake is van verzuim noch van een tekortkoming die de ontbinding van de managementovereenkomst rechtvaardigt.
[gedaagde sub 2] voert onder verwijzing naar de beschikking van de Ondernemingskamer aan dat de ontbinding wel degelijk gerechtvaardigd was. De Ondernemingskamer heeft immers vastgesteld dat [eiseres sub 1] structureel niet in het belang van [gedaagden] heeft gehandeld. Daarmee is volgens [gedaagden] een bijzonder ernstige tekortkoming gegeven. Op het verweer van [gedaagden] dat er sprake was van een blijvend onmogelijke nakoming zodat geen verzuim vereist is, heeft [eiseres sub 1] aangevoerd dat het enkel wijzen op wanbeleid daarvoor onvoldoende is. Onder de koepelterm ‘wanbeleid’ vallen namelijk verschillende gedragingen die de Ondernemingskamer onder gebruikmaking van het onderzoeksrapport heeft benoemd. Per gedraging zou moeten worden onderzocht of die leidt tot een blijvende onmogelijkheid van nakoming, aldus [eiseres sub 1] .
De discussie over de al dan niet terechte ontbinding van de managementovereenkomst moet in de bodemprocedure gevoerd worden. In deze kortgedingprocedure kan zonder verder onderzoek naar de feiten en omstandigheden niet worden vastgesteld of aan de managementovereenkomst met [eiseres sub 1] een (onmiddellijk) einde is gekomen door ontbinding, dan wel (indien de ontbinding niet terecht is geweest) door opzegging, waarbij in dat laatste geval een opzegtermijn van zes maanden in acht had moeten worden genomen. Aldus blijft ook in het midden of [eiseres sub 1] recht heeft op betaling van de managementvergoeding over de opzegtermijn. Dit deel van de vordering wordt dan ook als voorshands onvoldoende aannemelijk afgewezen.
Ook de vordering van € 5.000,- over de laatste maand (juni 2022) wordt om dezelfde reden grotendeels afgewezen. Als immers wordt geoordeeld dat de ontbinding met onmiddellijke ingang van 13 juni 2022 (wel) gerechtvaardigd was, dan heeft [eiseres sub 1] daarna geen recht op betaling van de managementvergoeding. Was ontbinding niet gerechtvaardigd dan komt de opzegging en de opzegtermijn in beeld. Over de eerste 12 dagen van juni 2022 bestaat echter wel aanspraak op managementvergoeding omdat onbetwist is dat de managementovereenkomst tot die datum heeft geduurd en dat niet is gebleken van andere gronden om over deze periode niet te hoeven betalen. De voorzieningenrechter zal 12/30e x
€ 5.000,- is € 2.000,- toewijzen.
€ 5.000,- is € 2.000,- toewijzen.
Geen schorsing van [A] als tijdelijk bestuurder
6.13.
[eiseressen] . hebben tenslotte gevorderd om [A] te schorsen als tijdelijk bestuurder dan wel om aan hem zekere beperkingen op te leggen.
Op grond van artikel 2:349a lid 2 en lid 3 BW kan de Ondernemingskamer een onmiddellijke voorziening treffen indien deze vereist is gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie zijn betrokken. In het kader van dit artikel is [A] bij beschikking van 20 mei 2021 benoemd als (tijdelijk) bestuurder van [gedaagde sub 2] .
Op verzoek van één van de partijen, die vindt dat de door de Ondernemingskamer benoemde functionaris (hierna: OK-functionaris) zijn taak niet naar behoren vervult, kan de Ondernemingskamer de aanstelling van deze functionaris beëindigen. In zijn Novero-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen dat dergelijke verzoeken slechts voor toewijzing in aanmerking kunnen komen indien blijkt dat de OK-functionaris kennelijk onredelijk heeft gehandeld, of, naar redelijkerwijs valt te verwachten, kennelijk onredelijk zal handelen. Daarbij wordt ook verwezen naar de onafhankelijkheid van een OK-functionaris; het is immers niet aan de Ondernemingskamer, maar aan de OK-functionaris om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen, en zo ja, die te treffen. [3]
De Ondernemingskamer toetst een dergelijk verzoek terughoudend. Of een dergelijk verzoek toewijsbaar is, is mede afhankelijk van een afweging van de betrokken belangen, waaronder het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Het verzoek dient te worden beoordeeld in het licht van de taken van de bestuurder en de omstandigheden waaronder hij die taken diende te verrichten. [4] De rechter in kort geding is bevoegd een voorlopige voorziening in de vorm van een ordemaatregel te treffen, vooruitlopend op een verzoek om een voorziening aan de Ondernemingskamer. Bij de beoordeling of een ordemaatregel moet worden opgelegd, zoals de schorsing van een OK-functionaris of het opleggen van beperkingen bij de uitoefening van diens functie, zal de voorzieningenrechter aan de criteria uit de Novero-beschikking moeten toetsen. Hierbij moet de voorzieningenrechter een terughoudend standpunt in acht nemen en de duur van een eventueel door hem te treffen voorziening in beginsel in tijd beperken totdat de Ondernemingskamer op een verzoek tot het treffen van een voorziening heeft beslist. [5]
6.14.
In dit geval ziet de voorzieningenrechter mede gelet op de terughoudende toets die hij moet betrachten, geen aanleiding tot het treffen van de door [eiseressen] . gevraagde ordemaatregel. Voorshands en zonder nader onderzoek is niet met voldoende zekerheid vast te stellen dat [A] met besluiten die hij heeft genomen kennelijk onredelijk heeft gehandeld. Dat de slechte financiële situatie waarin [gedaagden] zich nu bevindt is toe te schrijven aan de beslissingen van [A] en de keuzes die hij maakt in de (juridische) strijd tegen [eiseressen] . – zoals [eiseressen] . suggereert – is onvoldoende aannemelijk. In dit verband wordt opgemerkt dat de kosten van de juridische strijd tussen partijen niet de enige omstandigheden zijn die bijdragen aan het slechte bedrijfsresultaat.
Voorts is niet gebleken dat [A] de ruimte die hij heeft als OK-functionaris om beslissingen voor [gedaagden] te nemen, heeft overschreden, anders dan (vooralsnog) de beslissing tot beëindiging van de managementovereenkomst met [eiseres sub 2] .
Er is dan ook geen aanleiding om vooruit te lopen op het schorsingsverzoek dat volgens [eiseres sub 1] binnen een maand bij de Ondernemingskamer zal worden ingediend.
6.15.
Nu het merendeel van de vorderingen van [eiseressen] . wordt afgewezen, zal [eiseressen] . als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten zullen worden begroot als hierna bepaald. Het salaris advocaat zal als te doen gebruikelijk worden bepaald op basis van het liquidatietarief. Voor een veroordeling in de werkelijke advocaatkosten zoals door [gedaagden] gevorderd is geen aanleiding nu niet gebleken is dat [eiseressen] . nodeloos kosten heeft veroorzaakt.
De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- griffierecht € 5.737,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
1.618,00
1.618,00
Totaal € 7.355,00
7.De beoordeling in reconventie
[eiseres sub 1] moet managementvergoeding deels terugbetalen
7.1.
De vordering tegen [eiseres sub 1] strekt tot betaling aan [gedaagde sub 2] van in totaal een bedrag van € 845.000,- aan uitbetaalde managementfees, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen over verschillende bedragen over de boekjaren 2014/2015 tot en met 2019/2020 zoals in de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie is weergegeven.
7.2.
Vooropgesteld wordt dat voor deze vordering het toetsingskader voor geldvorderingen in kort geding geldt zoals weergegeven in overweging 6.9 hierboven, waarbij tevens geldt dat de bij de geldvorderingen in kort geding gehanteerde beoordelingspunten communicerende vaten zijn; naarmate een geldvordering meer aannemelijk is wordt het spoedeisend belang bij betaling eerder aangenomen en is er eerder aanleiding het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling te aanvaarden.
7.3.
Pertrias heeft niet betwist dat zij in de boekjaren 2014/2015 tot en met 2019/2020 de door [gedaagden] gestelde bedragen aan managementfees (tot een bedrag van in totaal € 845.000,-) ontvangen heeft.
Uit artikel 2:245 BW volgt dat de ava de bezoldiging vaststelt. [eiseres sub 1] stelt dat aan het vereiste van instemming door de ava is voldaan doordat [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1] hebben ingestemd met de managementvergoeding van [eiseres sub 1] , eerst in 2011 en later via de jaarrekening.
[gedaagden] stelt, mede onder verwijzing naar hetgeen de Ondernemingskamer in haar beschikking van 23 april 2023 heeft overwogen, dat er vanaf uiterlijk 1 april 2014 geen sprake meer kan zijn geweest van instemming van de ava met de managementvergoedingen omdat er vanaf dat moment meerdere bestuurders aan het roer stonden van [gedaagden] en de taken en bevoegdheden als bestuurder aldus niet langer alleen maar op de schouders van [eiseres sub 1] (in de persoon van [B] ) drukten.
7.4.
In de beschikking van 6 april 2023 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat het handhaven van de managementvergoedingen voor [eiseres sub 1] na 1 april 2014 op dezelfde hoogte als daarvoor, niet gerechtvaardigd was, en dat op het punt van de bezoldiging van [eiseres sub 1] onzorgvuldig is gehandeld. Als voorziening gaat de Ondernemingskamer vervolgens over tot het partiële vernietiging van het besluit van de ava van 12 oktober 2020 tot vaststelling van de managementvergoeding van [eiseres sub 1] over de jaren 2016-2017 tot en met 2020-2021, voor zover die vergoeding een jaarlijks bedrag van € 60.000,- (exclusief BTW) te boven gaat (zie ook overweging 3.11).
7.5.
Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter die in kort geding beslist het vonnis dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Deze afstemmingsregel brengt in deze procedure met zich mee dat de voorzieningenrechter zijn oordeel dient af te stemmen op de beschikking van de Ondernemingskamer van 6 april 2023.
In het kader van deze vordering is de partiële vernietiging door de Ondernemingskamer van het ava-besluit van 12 oktober 2020 van belang. Voor zover [eiseres sub 1] heeft gesteld dat vervolgens het ava-besluit uit 2011 herleeft, en dat dit besluit aldus de grondslag vormt voor de managementvergoedingen boven de € 60.000,-, wijst de voorzieningenrechter op overweging 4.50 van de Ondernemingskamer in de beschikking van 6 april 2023. Hierin heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de afspraken die in 2011 tussen de aandeelhouders zijn gemaakt over de bezoldiging van [eiseres sub 1] zijn ingehaald door de nieuwe situatie die was ontstaan vanaf 2014, waarin [E] naast [eiseres sub 1] als bestuurder van [gedaagde sub 2] aantrad, en later de situatie waarin [C] feitelijk als bestuurder van [gedaagde sub 1] is gaan fungeren.
Gelet op dit oordeel van de Ondernemingskamer kan het ava-besluit van 2011 evenmin een betaling van een managementvergoeding boven € 60.000,- per jaar dragen, in ieder geval niet over de boekjaren waarop de partiële vernietiging door de Ondernemingskamer ziet.
[eiseres sub 1] heeft de instemming van de (andere) aandeelhouders ook nog afgeleid uit het feit dat zij diverse jaarrekeningen hebben vastgesteld, waarin ook de managementvergoeding was opgenomen, zonder dat daarover ooit een vraag door de aandeelhouders is gesteld.
Het enkele vaststellen van verschillende jaarrekeningen met daarin steeds, onder het kopje ‘bestuurdersbeloningen’, opgenomen een totaalbedrag
“voor de bezoldiging van (voormalige) bestuurders”is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende om daarin een ava-besluit te lezen waarbij de individuele managementvergoeding van [eiseres sub 1] voor een bepaald boekjaar is vastgesteld.
“voor de bezoldiging van (voormalige) bestuurders”is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende om daarin een ava-besluit te lezen waarbij de individuele managementvergoeding van [eiseres sub 1] voor een bepaald boekjaar is vastgesteld.
7.6.
[eiseres sub 1] heeft nog naar voren gebracht dat de Ondernemingskamer in zijn beschikking van 6 april 2023 niet heeft geoordeeld dat het meerdere boven € 60.000 door [eiseres sub 1] moet worden terugbetaald. [gedaagden] heeft er echter terecht op gewezen dat met de partiële vernietiging van het ava-besluit van 12 oktober 2020, de rechtsgrond voor betaling van dat meerdere is vervallen. Omdat er voor het meerdere ook geen andere rechtsgrond is aangevoerd stelt de voorzieningenrechter voorshands vast dat [gedaagden] een belangrijk deel van de managementvergoedingen onverschuldigd heeft betaald. Het betreft dan het meerdere boven € 60.000 over de boekjaren 2016/17 (zijnde € 180.000,-), 2017/18 (zijnde € 180.000,-), 2018/19 (zijnde € 105.000) en 2019/20 (zijnde € 20.000,-), tot een totaalbedrag van
€ 485.000,-.
Gelet op al hetgeen hierboven is overwogen kan met een grote mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen dat de rechter in een bodemprocedure de vordering van [gedaagden] tot tenminste dit bedrag zal toewijzen.
7.7.
Uit de conclusie van antwoord van [gedaagden] volgt dat [eiseres sub 1] in de inmiddels lopende bodemprocedure over de verschuldigde managementvergoedingen nog verweren voert die in deze kortgedingprocedure niet aan de orde zijn gekomen. Het gaat daarbij om de rechtsgeldigheid van de gesloten managementovereenkomst en de verrekening van de vordering rond managementvergoeding. Gelet hierop en omdat de Ondernemingskamer geen beslissing heeft genomen over de managementvergoedingen over de boekjaren 2014/15 en 2015/16, is in deze kort gedingprocedure niet vast te stellen dat er geen rechtsgrond is voor betaling van de managementvergoedingen over die boekjaren. Daarover zal in bodemprocedure moeten worden beslist. Hetzelfde geldt voor de vordering om over de toegewezen bedragen de wettelijke handelsrente toe te kennen. Dat die verschuldigd zou zijn is door [eiseres sub 1] gemotiveerd betwist, waardoor de voorzieningenrechter niet vooruit kan lopen op een oordeel daarover in de bodemprocedure.
7.8.
Ten aanzien van het spoedeisend belang aan haar zijde heeft [gedaagden] gesteld dat zij in een slechte financiële situatie verkeert, welke stelling zij heeft onderbouwd met een melding aan de fiscus van betalingsonmacht en een liquiditeitsprognose. Deze stelling van [gedaagden] heeft [eiseres sub 1] niet betwist. Integendeel, [eiseres sub 1] stelt dat de bedrijfsresultaten drastisch zijn verslechterd sinds [C] aan de zijlijn is gezet, waarbij zij heeft gewezen op het e-mailbericht van 25 oktober 2023 van [A] aan de aandeelhouders van [gedaagde sub 2] .
Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en onderbouwd is het spoedeisend belang aan de zijde van [gedaagden] bij betaling van haar vordering voldoende aannemelijk.
7.9.
Zoals hierboven reeds is overwogen geldt dat naarmate een geldvordering, en het spoedeisend belang bij betaling daarvan, meer aannemelijk zijn, het restitutierisico bij de belangenafweging minder zwaar weegt. Of [gedaagden] daadwerkelijk op een faillissement afstevent, zoals [eiseres sub 1] naar voren brengt, is in deze kortgedingprocedure zonder een vollediger inzicht in de financiële huishouding van [gedaagden] (dat ontbreekt) niet vast te stellen.
[eiseres sub 1] verzoekt tenslotte een eventuele veroordeling tot terugbetaling van de managementvergoedingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren aangezien zij bij een veroordeling in hoger beroep zou willen gaan. Door het restitutierisico zou zo’n hoger beroep mogelijk zinloos zijn.
Het niet uitvoerbaar verklaren bij voorraad van de veroordeling in kort geding zou het doel van deze veroordeling, namelijk spoedige betaling van een geldsom waarvan is vastgesteld dat deze in hoge mate aannemelijk is, teniet doen. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter nog dat bij de belangenafweging in de kortgedingprocedure kansen in hoger beroep niet worden meegewogen. [6]
7.10.
De vordering van [gedaagden] tot terugbetaling door [eiseres sub 1] van de managementvergoeding boven € 60.000,- over de jaren 2016/2017 tot en met 2019/2020 wordt dan ook toegewezen en de veroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het staken van de executie door [eiseres sub 2] van het vonnis van 28 september 2023
7.11.
Over de vordering van [gedaagden] om [eiseres sub 2] te veroordelen tot het staken van de executie van het vonnis van 28 september 2023 en tot het terug draaien van de getroffen executiemaatregelen, waaronder het opheffen van de gelegde executoriale beslagen, wordt als volgt geoordeeld.
Vooropgesteld wordt dat een partij het recht heeft om een rechterlijke uitspraak ten uitvoer te leggen. Dit is slechts anders als degene die het vonnis ten uitvoer legt misbruik maakt van zijn bevoegdheid, zodat (verdere) tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is. Daarnaast kan een belangenafweging tot schorsing van executie leiden, als er nog een mogelijkheid bestaat om tegen het vonnis in hoger beroep te gaan, en het vonnis zonder motivering uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
In dit geval is niet gesteld, laat staan onderbouwd, noch gebleken dat [eiseres sub 2] misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. Evenmin is gesteld of gebleken dat een belangenafweging in het voordeel van [gedaagden] zou moeten uitvallen en zou moeten leiden tot het staken van de executie van het vonnis door [eiseres sub 2] . Deze vordering wordt dan ook afgewezen.
7.12.
Omdat elk van partijen op enig punt in het ongelijk wordt gesteld is, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
8.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
8.1.
bepaalt dat de dwangsom ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , zoals vermeld onder 6.2 van het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 september 2023 (C/01/394695 / KG ZA 23-338), wordt verhoogd tot een maximum van
€ 1.000.000,-;
€ 1.000.000,-;
8.2.
veroordeelt [gedaagde sub 2] B.V. om aan [eiseres sub 1] een bedrag te betalen van € 2.000,- exclusief BTW aan managementvergoeding over de eerste twaalf dagen van juni 2022;
8.3.
veroordeelt [eiseressen] . in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 7.355,-,
8.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
8.6.
veroordeelt [eiseressen] . om aan [gedaagde sub 1] c.s. te betalen een bedrag van € 485.000,00 (vierhonderdvijfentachtig duizend euro),
8.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.8.
compenseert de kosten van de procedure in reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
8.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A. Diebels en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2023.