ECLI:NL:RBOBR:2023:3929

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummers: SHE 22/1759, 22/1760, 22/1761 en 22/1762

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 augustus 2023 in de zaken tussen

[eiseres] , eiseres 1,

[eiseres], eiseres 2,

[eiseres], eiseres 3,

[eiseres], eiseres 4,

hierna zullen eiseressen 1 tot en met 4 samen eiseressen worden genoemd,

eiseressen zijn gevestigd in [vestigingsplaats]

(gemachtigde: mr. D.A.C. Janssen),

de burgemeester van de gemeente ‘s-Hertogenbosch, de burgemeester

(gemachtigde: mr. F.A. Pommer).

Inleiding

1.1

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseressen tegen de intrekking van de aan hun exploitant verleende Drank- en Horecawet- en de exploitatievergunningen (de vergunningen) en tegen de vaststelling dat gedurende een termijn van vijf jaar de vergunningen voor hun horecabedrijven kunnen worden geweigerd.

1.2

Bij besluit van 3 juni 2021 (eiseres 3) en besluiten van 4 juni 2021 (eiseressen 1, 2 en 4; hierna: primaire besluiten) heeft de burgemeester met onmiddellijke ingang de vergunningen voor onbepaalde tijd ingetrokken. Het gaat om de vergunningen voor de exploitatie van de horecabedrijven [naam] (voorheen: [naam] ), [naam] (voorheen: [naam] ), [naam] en [naam] (hierna gezamenlijk: de horecabedrijven) in [vestigingsplaats] . Ook heeft de burgemeester in de primaire besluiten bepaald dat gedurende een termijn van vijf jaar de vergunningen voor die horecabedrijven kunnen worden geweigerd.

1.3

Eiseressen hebben hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter gevraagd om voorlopige voorzieningen te treffen waarmee de primaire besluiten worden geschorst tot is beslist op hun bezwaren.

1.4

Bij uitspraak van 13 augustus 2021 (met zaaknummers 21/1376, 21/1377, 21/1378 en 21/1379) heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen in zoverre dat de primaire besluiten worden geschorst tot zes weken nadat op de bezwaren is beslist, voor zover het gaat om de vijfjaarstermijn. De verzoeken om een voorlopige voorzieningen zijn afgewezen voor zover het gaat om de intrekking van de vergunningen.

1.5

Met de besluiten van 29 juni 2022 (de bestreden besluiten) heeft de burgemeester de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard. Daarbij is hij bij de intrekking van de vergunningen gebleven en zijn de primaire besluiten, wat betreft de vijfjaarstermijn, aangepast.

1.6

Tegen de bestreden besluiten hebben eiseressen beroep ingesteld. Het beroep van eiseres 1 staat bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer 22/1759, het beroep van eiseres 2 onder zaaknummer 22/1760, het beroep van eiseres 3 onder zaaknummer 22/1762 en het beroep van eiseres 4 onder zaaknummer 22/1761.

1.7

Op 14 maart 2023 heeft de burgemeester een verweerschrift ingediend.

1.8

Op 20 maart 2023 hebben eiseressen de rechtbank verzocht de zitting aan te houden en de zaken eventueel meervoudig te behandelen. Op de verzoeken heeft de burgemeester op dezelfde dag gereageerd. De rechtbank heeft de verzoeken op 21 maart 2023 afgewezen.

1.9

De rechtbank heeft de beroepen op 31 maart 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam] (de exploitant), de gemachtigde van eiseressen, en de gemachtigde van de burgemeester.

Totstandkoming van de bestreden besluiten

2.1

Eiseressen zijn, ten tijde van belang, eigenaressen van respectievelijk [naam] aan [adres] (eiseres 1), [naam] aan [adres] (eiseres 2), [naam] aan [adres] (eiseres 3) en [naam] aan de [adres] in [vestigingsplaats] (eiseres 4). Deze vier horecabedrijven worden alle geëxploiteerd door de exploitant. De burgemeester heeft de exploitant voor deze horecabedrijven op respectievelijk 10 januari 2013, 10 januari 2013, 7 oktober 2020 en 7 februari 2011 vergunningen verleend.

2.2

De politie heeft op 25 november 2020 in de woning van de exploitant en diens partner aan de [adres] in [woonplaats] een hennepkwekerij met 694 hennepplanten aangetroffen. Daarover heeft de politie in een brief van 27 november 2020 onder meer het volgende aan de gemeente ’s-Hertogenbosch gerapporteerd:

“(…) Onder de woning en de garage zat een kelder welke vanuit de ruimte bij de keuken en via de garage kon worden betreden. In de kelder troffen de politieambtenaren twee afgesloten kasten aan. Van de linker kast trilde de deur en vanuit deze kast werd een luchtstroom gevoeld. Tevens werd er een geur van hennep waargenomen.

(…)

Achter deze kast bleek een verborgen ruimte te zitten met een doorgang naar een andere ruimte. In beide ruimten bleek een hennepkwekerij te zitten. In de eerste kweekruimte stonden 316 hennepplanten in bloei. (…) In de tweede kweekruimte stonden 278 hennepplanten in bloei. (…) Hierbij werd geconstateerd dat de stroom voor de hennepkwekerij direct vanuit de meterkast kwam en dat er sprake was van diefstal van stroom.

In de hennepkwekerij bleek dat er sprake was van meerdere oogsten. (…) Er was sprake van bedrijfsmatige en grootschalige hennepkweek, zoals genoemd in artikel 11 lid 3 en lid 5 van de Opiumwet. (…).”

2.3

Bij besluit van 22 januari 2021 heeft de burgemeester besloten de woning van de exploitant en zijn partner op grond van artikel 13b van de Opiumwet met ingang van 1 februari 2021 voor drie maanden te sluiten. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt.

2.4

De burgemeester heeft een op 18 februari 2021 gedateerde bestuurlijke rapportage van de politie ontvangen. Daarin wordt, naast de op 25 november 2020 in de woning van de exploitant en zijn partner aangetroffen hennepkwekerij, melding gemaakt van een op 2 januari 2019 gedane aangifte van (poging tot) verkrachting tegen de exploitant, openbare ordeverstoringen bij [naam] op 11 november 2019 door grote drukte, en geluidsoverlast bij [naam] op 27 november 2020. Over de aangifte van (poging tot) verkrachting tegen de exploitant staat in de bestuurlijke rapportage het volgende:

“Op woensdag 2 januari 2019 werd aangifte gedaan van (poging) verkrachting tegen verdachte [naam exploitant]. In de nacht van oud en nieuw zou in woning, voornoemd [achternaam exploitant], seksueel misbruik hebben plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze aangifte werd door de afdeling zeden, van de politie eenheid Oost Brabant een opsporingsonderzoek opgestart. [Naam exploitant] en diens vriendin, die ook in de woning aanwezig was, hebben zich bij de politie op hun zwijgrecht beroepen. Uit onderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut is gebleken dat aangeefster GHB in haar lichaam had. Aangeefster stelt dat zij dit op geen ander moment heeft gebruikt.

Binnenkort zal het OM aan aangeefster en verdachten op de hoogte brengen over het verdere vervolg in deze zaak.

GHB (gamma-hydroxyboterzuur, zijnde een harddrug) is een middel dat voorkomt op lijst 1 van de Opiumwet.”

En over het incident bij [naam] op 27 november 2020 staat het volgende:

“Op vrijdag 27 november 2020 om 23:03 uur gedurende de COVID-19 maatregelen, (gesloten Horeca) werd er melding gemaakt van geluidsoverlast afkomstig van [naam] , [adres] te ‘ [vestigingsplaats] . [naam] heette voorheen [naam] . Er zouden 8 personen binnen in [naam] zitten en het zou lijken dat ze aan het feesten waren. Door de politie werd om 23:50 uur geconstateerd dat er zes (6) personen aan 1 tafel zaten op minder dan 1,5 meter afstand, Op de tafel stond drank. De lampen en muziek waren aan. De voordeur was gesloten. In het café stond een lichtpaneel en draaitafel met beeldscherm welke aangesloten waren en waarvan de verlichting aan was. Op het beeldscherm stond een webcam van de zaak die ‘real life” was. De verantwoordelijke, niet zijnde [naam] , gaf aan dat ze online een soort van pub quiz hadden gehad en daardoor een draaitafel hadden staan. Er zou gekozen zijn voor een live stream om klanten binding te laten houden met de zaak gedurende corona tijd. Deze live stream was om 22 uur afgelopen en ze waren nog aan het na borrelen. Verder gaf hij aan dat de 4 mannen werkzaam waren binnen [naam] en de aanwezige twee dames twee vriendinnen waren.”

2.5

Vervolgens heeft de burgemeester eiseressen bij brieven van 23 maart 2021 laten weten dat hij het voornemen heeft de vergunningen van eiseressen in te trekken. Bij brief van 19 april 2021 hebben eiseressen hierop hun zienswijze gegeven. Vervolgens zijn de primaire besluiten genomen.

Het standpunt van de burgemeester

3.1

De burgemeester vindt dat de exploitant niet langer voldoet aan de eis dat een leidinggevende niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn als bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet (DHW), gelezen in samenhang met artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW. Ook vindt de burgemeester dat er zich in de betrokken inrichtingen feiten hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunningen gevaar zal opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid (artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW). De burgemeester heeft daarom de DHW-vergunningen met onmiddellijke ingang ingetrokken. De intrekking van de exploitatievergunningen heeft de burgemeester gebaseerd op artikel 2.7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Horecaverordening waarin staat dat de burgemeester de exploitatievergunning intrekt als voor de exploitatie van een horecabedrijf ook een DHW-vergunning is vereist en die vergunning is ingetrokken. De intrekking van de exploitatievergunningen heeft de burgemeester ook gebaseerd op artikel 2.7, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 2.2, derde lid, onder b, van de Horecaverordening ‘s-Hertogenbosch 2017 (Horecaverordening). Subsidiair is die intrekking gebaseerd op artikel 2.7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Horecaverordening.

3.2

Bij de beoordeling of de exploitant van slecht levensgedrag is, heeft de burgemeester niet alleen de in de bestuurlijke rapportage van 18 februari 2021 vermelde gedragingen betrokken, maar ook de in de primaire besluiten benoemde incidenten. De burgemeester heeft op grond van artikel 2.14 van de Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horeca ’s-Hertogenbosch (Uitvoeringsregels) allereerst beoordeeld of zich in een terugkijkperiode van vijf jaar (terugkijktermijn) feiten hebben voorgedaan die te maken hebben met het levensgedrag van de exploitant. Volgens de burgemeester is dat het geval en wijst in dat kader op het volgende:

Waarschuwing van 31 maart 2016 wegens het overtreden van een voorschrift bij de exploitatievergunning van [naam] vanwege geluidsoverlast;
Waarschuwing van 26 juli 2016 wegens het overtreden van een voorschrift bij de exploitatievergunning van [naam] vanwege geluidsoverlast;
Een last onder dwangsom op 16 augustus 2016 wegens het overtreden van een voorschrift bij de exploitatievergunning van [naam] vanwege geluidsoverlast;
Een bestuurlijke boete van 19 mei 2017 vanwege het in [naam] (door)verstrekken van alcoholhoudende dranken aan personen die de leeftijd van 18 jaar nog niet hadden bereikt. Deze boete is betaald;
Waarschuwende brief van 12 december 2017 in verband met vermoedens van het in of vanuit [naam] van zaterdag 4 op zondag 5 november 2017 (door)verstrekken van alcoholhoudende drank aan minderjarigen. De beveiliger heeft niet naar de identiteitsbewijzen gevraagd, terwijl de personen niet kennelijk de leeftijd van 18 jaar hadden bereikt;
Waarschuwing van 28 februari 2018 in verband met verschillende geconstateerde overtredingen in [naam] , waaronder het buiten openingstijden geopend houden van het terras voor publiek, het afwezig zijn van een leidinggevende en het open houden van [naam] voor publiek na 02:00 uur, zonder aanwezigheid van een portier aan de deur (zoals vereist op grond van de weekendontheffing);
Een last onder dwangsom van 2 maart 2019 wegens het open houden van deuren en/of ramen van [naam] na 24:00 uur tijdens carnaval, in strijd met de voorschriften van de exploitatievergunning en de gemaakte afspraken rondom carnaval 2019;
Signalen van burgers door de gemeente en ingezonden reacties in de krant over [naam] op 18 september 2018, 24 september 2018, 31 juli 2018, 7 maart 2019, 12 maart 2019 en 28 april 2019 over de verstrekking van alcoholhoudende dranken aan jongeren onder de 18 jaar. In enkele signalen wordt zelfs gesteld dat jongeren, waarvan een enkeling zelfs pas 13 of 14 jaar zou zijn, expliciet naar [naam] gaan omdat zij daar alcoholhoudende dranken kunnen verkrijgen;
Een bestuurlijke boete van 8 juli 2019 vanwege de verstrekking van alcoholhoudende drank aan een minderjarige bezoeker in [naam] . Deze boete is betaald;
Bestuursdwang op 11 november 2019 in verband met teveel bezoekers in [naam] , althans op het bijbehorende terras tijdens “11-11” (carnaval) met gevaar voor de openbare orde en veiligheid van bezoekers. Daarbij bleek tevens dat leidinggevenden de bevelen van de toezichthouders en de politie niet opvolgden. Hierop is [naam] gesloten;
Een last onder dwangsom van 5 maart 2020 vanwege niet naleving van de voorschriften van de exploitatievergunning van [naam] ter zake de uitoefening van toezicht bij de toe- en uitgangen door ten minste twee personen die beschikken over een vergunning op grond van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus gedurende de periode dat [naam] geopend is. Geconstateerd is dat portiers die toezicht hielden niet in het bezit waren van een dergelijke vergunning;
Politie-informatie ontvangen op 5 december 2020 waaruit blijkt dat op 27 november 2020 omstreeks 23:50 uur gedurende het van kracht zijn van de coronamaatregelen is geconstateerd dat in [naam] zes personen aan één tafel zaten op minder dan 1,5 meter afstand van elkaar. De muziek stond aan hetgeen geluidsoverlast veroorzaakte;
Het besluit sluiting ex artikel 13b van de Opiumwet van 22 januari 2021 naar aanleiding van een op 25 november 2020 in de woning van de exploitant aangetroffen professionele en grootschalige hennepkwekerij.

Omdat volgens de burgemeester de exploitant verdachte is in het strafrechtelijk onderzoek naar de hennepkwekerij en verdachte was van een zedendelict dat inmiddels is geseponeerd heeft hij op grond van de toelichting bij artikel 2.14 van de Uitvoeringsregels verder teruggekeken dan vijf jaar. Gelet daarop vindt de burgemeester dat hij ook de volgende incidenten heeft mogen betrekken bij de beoordeling van het levensgedrag van de exploitant:

Het boeterapport van 8 maart 2013 door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) voor [naam] in verband met overtredingen van artikel 20, tweede en vierde lid, van de DHW;
Waarschuwingsgesprek van 10 juni 2013 naar aanleiding van meerdere incidenten in [naam] tijdens carnaval ter zake de verstrekking van alcohol aan meerdere minderjarigen;
Waarschuwing van 2 juni 2014 vanwege het in [naam] (thans [naam] ) niet aanwezig zijn van een leidinggevende;
Melding bij de politie op 28 juni 2014 vanwege onwel geworden 17-jarige bij [naam] . Haar vriendin verklaarde dat zij de hele avond op stap waren geweest bij [naam] en dat zij aan de 17-jarige alcohol had (door)verstrekt;
Waarschuwing van 5 augustus 2014 wegens het overtreden van een voorschrift bij de exploitatievergunning van [naam] vanwege geluidsoverlast;
Waarschuwing diverse overtredingen op 18 augustus 2014 in [naam] , waaronder vanwege geluidsoverlast, het afwezig zijn van een leidinggevende, het overtreden van de sluitingstijd en het niet kunnen overleggen van een afschrift van de vergunning;
Een last onder dwangsom op 28 augustus 2014 ter zake [naam] in verband met dezelfde feiten als waarvoor de voornoemde waarschuwing werd afgegeven, aangevuld met de constatering op 10 augustus 2014 van geluidsoverlast;
Een gesprek op 10 oktober 2014 over [naam] waarin de exploitant aangaf vaak aanwezig te zijn op het kantoor boven de inrichting en van daaruit via cameratoezicht de horecabedrijven in de gaten houdt. Daarmee zou volgens hem voldaan worden aan de eis van de aanwezigheid van leidinggevenden in het horecabedrijf;
Waarschuwing van 4 december 2014 vanwege de (door)verstrekking van alcoholhoudende dranken aan minderjarigen in [naam] ;
Waarschuwing van 23 januari 2015 vanwege het in strijd met artikel 55 van de HV Horecaverordening toelaten van bezoekers na 03:00 uur in [naam] ;
Informatieve brief van 6 mei 2015 ter zake [naam] vanwege een ontvangen rapportage waaruit blijkt van een vermoeden van het (door)verstrekken van alcohol aan minderjarigen. Uit waarnemingen van de toezichthouder bleek dat het toezicht op de leeftijd van personen die bestellingen deden niet accuraat was;
Een uitnodiging voor een gesprek op 30 juni 2015 in verband met aan de toezichthouder gedane verklaringen over de (door)verstrekking van alcoholhoudende drank aan minderjarige bezoekers van [naam] .

3.3

Ook heeft de burgemeester in de primaire besluiten bepaald dat gedurende een termijn van vijf jaar de vergunningen voor die horecabedrijven kunnen worden geweigerd. op grond van artikel 27, tweede lid, van de DHW en artikel 2.7, derde lid, van de Horecaverordening. In de bestreden besluiten staat vermeld dat de primaire besluiten in stand blijven, onder aanpassing van de termijn.

Beoordeling door de rechtbank

4.1

De rechtbank beoordeelt de intrekking van de vergunningen van eiseressen en de vaststelling dat gedurende een termijn van vijf jaar de vergunningen voor hun horecabedrijven kunnen worden geweigerd. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiseressen hebben aangevoerd, de beroepsgronden.

4.2

De beroepen zijn ongegrond voor wat betreft de intrekking van de vergunningen en gegrond voor wat betreft de vijfjaarstermijn. Ook komen eiseressen in aanmerking voor een schadevergoeding vanwege de overschrijding van de redelijke termijn. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot deze oordelen komt en welke gevolgen deze oordelen hebben.

4.3

De voor de beoordeling van de beroepen wettelijke regels en beleidsregels zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Procesbelang

5. Tijdens de zitting is gebleken dat eiseressen 1,2 en 3 de hen betreffende horecabedrijven hebben verkocht. Deze eiseressen hebben procesbelang, (alleen al) omdat hun beroep mede is gericht tegen het niet vergoeden van de door hen in de bezwaarfase gemaakte proceskosten.

Onjuiste aan eiseressen gerichte besluiten

6.1

Eiseressen voeren het volgende aan. De burgemeester heeft de primaire besluiten aanvankelijk allemaal op 3 juni 2021 toegezonden aan eiseres 3. Omdat de besluiten onmiddellijke werking hadden, diende eiseres 3 tegen alle vier besluiten, dus ook de besluiten die haar niet aangingen, bezwaar te maken, teneinde te voldoen aan de connexiteitseis die geldt voor een verzoek om een voorlopige voorziening. Nadat de burgemeester tot de conclusie kwam dat de besluiten ook aan eiseres 1, eiseres 2 en eiseres 4 gericht moesten worden, heeft de burgemeester die besluiten een dag later wederom door de politie laten uitreiken aan de exploitant. Eiseres 1, eiseres 2 en eiseres 4 hebben toen alsnog direct bezwaar gemaakt, in verband met de connexiteitseis. Eiseressen vinden dat vanwege deze gang van zaken de burgemeester in het bestreden besluit van 29 juni 2022 ten aanzien van eiseres 3 ten minste de door eiseres 3 tegen de ten onrechte aan haar geadresseerde besluiten gerichte bezwaarschriften gegrond had moeten verklaren, die besluiten had moeten herroepen en de kosten van die bezwaarprocedures had moeten vergoeden aan eiseres 3.

6.2

De rechtbank overweegt als volgt.

6.3

Eiseressen veronderstellen dat een besluit voor de periode waarin deze niet op juiste wijze bekend is gemaakt kan worden herroepen. De rechtbank kan eiseressen daarin niet volgen omdat een herroeping betrekking heeft op de rechtsgevolgen van een besluit. Zolang een besluit niet – op de juiste wijze – bekend is gemaakt treedt zij niet in werking en kan zij geen rechtsgevolgen sorteren.

6.4

Verder bestaat geen grond voor het oordeel dat de burgemeester de proceskosten van de bezwaarprocedures moet vergoeden. Dat de burgemeester aanvankelijk abusievelijk in de aanhef van de op eiseressen 1, 2 en 4 betrekking hebbende besluiten aan eiseres 3 heeft verzonden en die fout een dag later heeft hersteld, maakt niet dat sprake is van een onrechtmatigheid als bedoeld in artikel 7:15 van de Awb. Dat door deze fout eiseressen 1, 2 en 4 een dag later dan eiseres 3 ook bezwaar hebben gemaakt en verzoeken om een voorlopige voorziening hebben ingediend en dit extra werk heeft opgeleverd, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet alleen de primaire besluiten vrijwel inhoudelijk gelijkluidend zijn, maar ook de desbetreffende bezwaar- en verzoekschriften.

6.5

De beroepsgrond slaagt niet.

Onbehoorlijk bestuur door onmiddellijke werking en wijze van bekendmaking besluiten?

7.1.

Eiseressen vinden dat de burgemeester zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. Het primaire besluit ten aanzien van [naam] (eiseres 3) is op donderdagavond 3 juni 2021 door de politie aan de exploitant uitgereikt, terwijl daarvoor geen aanleiding bestond. Daarbij komt dat de horeca de volgende dag, op vrijdag 4 juni 2021, eindelijk weer beperkt open mocht, na een langer periode van sluiting, vanwege coronamaatregelen. Omdat de besluiten onmiddellijke werking hebben, bestond de noodzaak om de volgende dag met de grootste spoed bezwaar te maken en een verzoek om een voorlopige voorziening in te dienen. Eiseressen houden het erop dat de burgemeester deze datum en wijze van uitreiking met opzet heeft gekozen om hen/haar exploitant zoveel mogelijk voor het blok te zetten en een statement te maken, onder meer door een en ander ook direct in de media bekend te maken. Eiseressen vinden dat zij door deze handelwijze, die het bestraffende karakter van de beslissingen onderstrepen, onnodig en onevenredig zwaar in hun belangen zijn geschaad. Niet alleen moesten de horecabedrijven per direct dicht, terwijl die juist weer open mochten, maar er is ook bewust gekozen voor ‘trial by media’. Bij herhaling zijn krantenberichten verschenen, waarbij regelmatig een woordvoerder van de gemeente is aangehaald. In de media heeft de burgemeester regelmatig laten optekenen dat het hem niet te doen is om het sluiten van de horecabedrijven, maar dat de pijlen uitsluitend zijn gericht op de exploitant. De burgemeester heeft de exploitant bewust in een kwaad daglicht gesteld, aldus eiseressen

7.2.

De rechtbank stelt voorop geen twijfels erover te hebben dat burgemeester op 11 maart 2021 de hiervoor genoemde bestuurlijke rapportage van 18 februari 2021 heeft ontvangen. De voornemens tot intrekking dateren van 23 maart 2021 en de zienswijzen van verzoeksters dateren van 19 april 2021. De burgemeester heeft verder toegelicht dat hij in dit geval ervoor wilde zorgen dat de intrekkingsbesluiten bekend waren gemaakt voordat de horeca weer mochten openen na de aangekondigde versoepelingen van eind mei 2021. De burgemeester wilde hiermee juist voorkomen dat eiseressen allerlei kosten zouden maken in verband met de naderende opening. De rechtbank vindt dit een aannemelijke uitleg. En, zoals de burgemeester heeft toegelicht, volgt uit de DHW en de Horecaverordening, dat de intrekking van de vergunningen onmiddellijke werking heeft. Verder hebben eiseressen geen krantenartikelen overgelegd waaruit blijkt dat de burgemeester de exploitant in een kwaad daglicht stelt. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de burgemeester zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. De beroepsgrond slaagt niet.

Intrekking van de vergunningen een punitieve sanctie?

8.1

Eiseressen voeren aan dat de intrekking van de vergunningen grote gevolgen voor hun exploitant en hun horecabedrijven heeft gehad. De intrekking van de vergunningen is erop gericht om de exploitant buiten spel te zetten. De intrekking van de vergunningen is niet alleen gericht op het herstellen van de openbare orde, maar ook op het bewerkstelligen van normconform gedrag en het toevoegen van concreet individueel nadeel. De intrekking van de vergunningen had grote financiële gevolgen. Omdat de horecabedrijven moesten worden verkocht, zijn die verkocht onder de prijs. Eiseressen wijzen er verder op dat de exploitant zijn beroep als horeca-exploitant niet meer kan uitoefenen en hierdoor aanzienlijk op zijn pensioenvoorziening heeft moeten interen. Daarom moet de intrekking van de vergunningen beschouwd worden als een ‘criminal charge’. Eiseressen hebben verder gewezen op het vonnis van de politierechter van de rechtbank Midden-Nederland van 28 januari 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:3006). In die strafzaak werd verdachte door het Openbaar Ministerie (onder meer) vervolgd voor het opzettelijk aanwezig hebben gehad van een hoeveelheid cocaïne. Maar voor dit feit was al een last onder dwangsom van € 5.000 opgelegd. De politierechter oordeelde dat deze last een ‘criminal charge’ is, zodat er strijd ontstaat met het beginsel van ne bis in idem bij strafrechtelijke vervolging voor hetzelfde feitencomplex als waarvoor de last onder dwangsom was opgelegd. De politierechter verklaarde het Openbaar Ministerie daarom ten aanzien van dit feit niet-ontvankelijk. Volgens eiseressen doet die situatie zich in dit geval ook voor. Zij wijzen erop dat de exploitant vanwege de in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij zelfs driemaal wordt bestraft. Immers, de burgemeester heeft zijn woning gesloten én zijn vergunningen ingetrokken én er dreigt strafvervolging.

8.2

De beroepsgrond slaagt niet. Zoals de Afdeling onder meer heeft overwogen in haar uitspraak van 23 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ8321, betreffen de intrekking van een exploitatievergunning en de intrekking van een DHW-vergunning reparatoire sancties, gericht op de bescherming van de openbare orde en zijn deze niet (mede) gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de exploitant opnieuw in aanmerking kan komen voor horecavergunningen en aldus de gevolgen van de intrekking niet voor onbepaalde tijd zijn. Verder valt niet in te zien dat het besluit tot sluiting van de woning van de exploitant van 22 januari 2021 (wel) een criminal charge is (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:509). Met de intrekking van de vergunningen is geen sprake van strijd met het ne-bis-in-idembeginsel.

Onbehoorlijk bestuur vanwege weigering om op bezwaren te beslissen?

9.1

Eiseressen voeren aan dat eiseres 3 bezwaar heeft gemaakt tegen een tweetal besluiten inzake [naam] (voorheen [naam] ). De zaken zijn al op 24 juni 2020 door een bezwaarschriftencommissie behandeld. Op de bezwaren is nog steeds niet beslist. Mede gelet hierop staat het de burgemeester niet meer vrij om de voorvallen die aan de – primaire – besluiten ten grondslag zijn gelegd nog aan de onderhavige intrekking van de vergunningen ten grondslag te leggen.

9.2

De rechtbank stelt vast dat één van de desbetreffende primaire besluiten het besluit van de burgemeester van 6 januari 2020 tot intrekking van de vergunningen met betrekking tot [naam] betreft. Daarover hebben eiseressen ook een andere beroepsgrond aangevoerd die hierna onder 19.1 en verder wordt besproken en die met deze beroepsgrond samenvalt. Omdat die andere beroepsgrond niet slaagt deelt deze beroepsgrond in zoverre hetzelfde lot. Aan het andere primaire besluit ligt (liggen) het incident/de incidenten van 11 november 2019 bij [naam] ten grondslag. Daarover zal de rechtbank hierna onder 12 oordelen dat ervan moet worden uitgegaan dat dat incident niet het levensgedrag van de exploitant en dus niet aan de intrekking van de vergunningen ten grondslag is gelegd. Om die reden behoeft deze beroepsgrond in zoverre geen bespreking meer.

Intermezzo: toetsingskader ‘slecht levensgedrag’

10.1

Eiseressen vinden dat er een grondslag ontbreekt om de vergunningen in trekken vanwege het slecht levensgedrag van de exploitant dan wel vanwege feiten die de vrees rechtvaardigen dat het van kracht blijven van de vergunningen gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Eiseressen hebben hierover een aantal inhoudelijke beroepsgronden aangevoerd.

10.2

Voordat wordt ingegaan op die beroepsgronden verwijst de rechtbank allereerst naar wat de Afdeling in haar uitspraak van 7 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3620, heeft overwogen:

“6. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 25 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1493 strekt het vereiste, dat een leidinggevende of exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, ertoe het belang van de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf te waarborgen. In deze terminologie ligt besloten dat het om eerder getoond gedrag gaat dat in het licht van deze motieven niet past bij de verantwoordelijkheid die op een leidinggevende van een horecabedrijf rust. Bij de invulling van de eis over het levensgedrag komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Wanneer aan een leidinggevende van een horecabedrijf wordt tegengeworpen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet dit per geval door de burgemeester worden onderbouwd. Van geval tot geval zal het verschillen welke feiten en/of omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping van het levensgedrag (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4258).

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1262) is de exploitatie van een horecabedrijf het verrichten van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van het eerste lid van dit artikel moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, zijn deze criteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend gemaakt. Dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft betekent niet dat alleen al daarom moet worden gevreesd voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening, die in strijd zou zijn met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2168). Dat is pas het geval indien van die vrijheid op inconsistente, niet inzichtelijke en niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn verzet zich dus in beginsel niet tegen vergunningscriteria bij de toepassing waarvan het bevoegd gezag beoordelingsruimte toekomt.

Wel vereist artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn dat in zo’n geval vooraf duidelijk is wanneer aan die criteria wordt voldaan (zie punt 58 uit het arrest van het Hof van 8 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:288, Libert). Die specificatie kan zijn vastgelegd in de wettelijke regeling van het vergunningstelsel, maar dit kan ook plaatsvinden op bestuurlijk niveau, zoals in een beleidsregel of een ander beleidsstuk. De Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie staan daaraan niet in de weg. Anders dan in eerdere rechtspraak (onder andere de uitspraak van 10 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1099), waarin is overwogen dat geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken, overweegt de Afdeling dat, gelet op het specialiteitsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, de feiten en omstandigheden die worden meegewogen in het oordeel over het levensgedrag van de vergunningaanvrager relevant moeten zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Die feiten en omstandigheden moeten verband houden met de vraag of het horecabedrijf kan worden geëxploiteerd op een wijze die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Indien de voorwaarde dat een betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn niet nader is gespecificeerd in een wettelijke regeling, beleidsregels of een ander beleidsstuk en de burgemeester een betrokkene in een concreet geval slecht levensgedrag wil tegenwerpen, moet de motivering van de burgemeester in ieder geval aan de volgende eisen voldoen. Ten eerste moet de burgemeester motiveren waarom de feiten en omstandigheden die aan zijn oordeel over het levensgedrag ten grondslag liggen in dat concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Ten tweede moet de burgemeester motiveren hoe de betrokkene vooraf had kunnen weten dat hij, gezien die feiten en omstandigheden, niet aan de voorwaarde voldoet. Daarmee geeft de Afdeling een nadere invulling aan eerdere rechtspraak, waarin werd geoordeeld dat, indien de voorwaarde dat een betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn niet nader is gespecificeerd, uitsluitend die gedragingen meewegen op grond waarvan het voor een ieder evident is dat daarmee niet aan die voorwaarde is voldaan.

Verder mag de toepassing van de voorwaarde dat een betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is op grond van het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel niet verder gaan dan nodig is om te waarborgen dat horecabedrijven worden geëxploiteerd op een wijze die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat (artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn). Dit betekent dat geringe feiten en omstandigheden die te maken hebben met het levensgedrag op zichzelf bezien niet mogen leiden tot een weigering van een vergunning en dat feiten en omstandigheden die wel kunnen leiden tot het oordeel dat de aanvrager van slecht levensgedrag is, niet gedurende een onredelijke lange periode in de weg mogen blijven staan aan verlening van de gevraagde vergunning. De burgemeester moet daarom motiveren waarom de feiten en omstandigheden waarop hij zijn weigering baseert niet gering zijn en waarom zij, ondanks een bepaald tijdsverloop, nog steeds iets zeggen over de betrouwbaarheid van betrokkene om een horecabedrijf op verantwoorde wijze uit te oefenen.

7. Bij of krachtens de Drank- en Horecawet is geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Het criterium 'niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn' is in de artikelsgewijze toelichting op de Uitvoeringsregels Handhaving DHW 2013 wel van een nadere uitleg voorzien. Uit deze toelichting volgt dat in beginsel gedragingen en veroordelingen die in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het besluit hebben plaatsgevonden, worden meegenomen in de beoordeling omtrent het levensgedrag. Indien binnen deze periode sprake is van strafbare feiten die leiden tot een beoordeling van het levensgedrag, kunnen gedragingen van langer dan vijf jaar voorafgaand aan het besluit in de beoordeling worden betrokken. Dat geldt ook als iemand de afgelopen vijf jaar in verband met een strafbaar feit is aangehouden of in hechtenis heeft gezeten. In deze toelichting staat verder dat aansluiting wordt gezocht bij het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999, dat is gebaseerd op de Drank- en Horecawet. Gelet op deze toelichting van de regelgever is naar het oordeel van de Afdeling in algemene zin duidelijk en vooraf kenbaar onder welke omstandigheden het levensgedrag wordt tegengeworpen en hoe de burgemeester dit beoordeelt. Het gaat daarbij om gedragingen die relevant zijn voor het functioneren van een leidinggevende, oftewel die naar hun aard de vrees rechtvaardigen dat de aanwezigheid van de leidinggevende als verantwoordelijke voor de exploitatie van de horeca-inrichting een bedreiging vormt voor de openbare orde, veiligheid of de kwaliteit van het woon- en leefklimaat in de buurt waarin de horeca-inrichting is gelegen.”

De bestuurlijke rapportage van 18 februari 2021.

11. De rechtbank zal eerst ingaan op de beroepsgronden waarmee eiseressen aan de orde stellen dat de burgemeester de in de bestuurlijke rapportage vermelde gedragingen/incidenten ten onrechte zijn betrokken bij de beoordeling van het slecht levensgedrag van de exploitant.

Het zedendelict

11.1

Eiseressen wijzen erop dat de aangifte van het zedendelict is geseponeerd. Ten onrechte heeft de burgemeester de aangifte betrokken in zijn besluitvorming.

11.2

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester de aangifte van (poging tot) verkrachting tegen de exploitant niet mogen betrekken. In de bezwaarfase is namelijk gebleken dat het Openbaar Ministerie de aangifte heeft geseponeerd wegens gebrek aan bewijs. De desbetreffende passage uit de bestuurlijke rapportage, zoals hiervoor onder 2.4 is weergegeven, bevat onvoldoende steun voor het oordeel dat het toch aannemelijk is dat de exploitant zich schuldig heeft gemaakt aan een zedendelict. Anders dan de burgemeester meent, is de omstandigheid dat in het lichaam van de aangeefster GHB is aangetroffen en dat zij heeft gesteld dat zij dit op geen ander moment heeft gebruikt, daartoe onvoldoende. En ook de omstandigheid dat de aangeefster na de sepotbeslissing haar aangifte niet heeft ingetrokken, kan niet gelden als concreet bewijs. Met betrekking tot zijn betoog dat een aangifte wel betrokken kan worden bij de beoordeling, heeft de burgemeester gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2169). Die verwijzing kan de burgemeester niet baten. In die zaak speelde dat het Openbaar Ministerie heeft besloten de betrokkene niet voor fraude te vervolgen. De Afdeling dichtte daaraan beperkte betekenis toe, omdat de betrokkene voor de desbetreffende fraude wel een transactie had aanvaard. Zo’n situatie is in de voorliggende zaak niet aan de orde. Wat het voorgaande betekent voor het standpunt van de burgemeester over het slecht levensgedrag, zal de rechtbank hierna onder 23 bespreken.

Incidenten bij [naam] op 11 november 2019

12. Ten aanzien van de openbare ordeverstoringen bij [naam] op 11 november 2019 door grote drukte, stelt de rechtbank met eiseressen vast dat in het advies van de commissie van advies voor de bezwaarschriften aan de burgemeester (commissie) van 28 maart 2022 staat (op pagina 12) dat dat incident bij de beoordeling of de exploitant van slecht levensgedrag is, geen rol kan en mag spelen. Door dat advies als motivering voor de bestreden besluiten over te nemen moet ervan worden uitgegaan dat de burgemeester dat ook vindt. In het verweerschrift wenst de burgemeester kennelijk hiervan terug te komen door te stellen dat de commissie niet is uitgegaan van een juiste en volledige weergave van de situatie op 11 november 2019 en dat de feiten die op die dag hebben geleid tot charges wel moeten worden betrokken. De burgemeester ziet er echter aan voorbij dat de rechtmatigheid van de bestreden besluiten voorligt en dat hij met dit standpunt buiten de grenzen van het geschil treedt. Om die reden laat de rechtbank dit standpunt buiten beschouwing. Wat het voorgaande betekent voor het standpunt van de burgemeester over het slecht levensgedrag, zal de rechtbank hierna onder 23 bespreken.

De hennepkwekerij

13.1

Eiseressen betwisten niet dat op 25 november 2020 een hennepkwekerij in de woning van de exploitant en zijn partner is aangetroffen. Zij ontkennen echter dat de exploitant enige bemoeienis met de hennepkwekerij heeft gehad. Zij wijzen er in dit verband op dat de exploitant nog niet strafrechtelijk is vervolgd, laat staan is veroordeeld ter zake de hennepkwekerij. Volgens eiseressen baseert de burgemeester zijn conclusie dat de exploitant betrokken was bij de hennepkwekerij louter op flinterdunne en suggestieve aannames. De burgemeester hecht aan de formele rechtskracht van het sluitingsbevel van 22 januari 2021. De burgemeester miskent hiermee echter dat de formele rechtskracht uitsluitend betrekking heeft op het besluit en niet op de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het besluit

13.3

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester mogen vinden dat aannemelijk is dat de exploitant bij de hennepkwekerij betrokken is geweest. Nog daargelaten welke betekenis toekomt aan de omstandigheid dat het besluit tot sluiting van de woning van 22 januari 2021 rechtens onaantastbaar is, bevat desbetreffende passage uit brief van de politie van 27 november 2020, zoals die hiervoor onder 2.2 staat weergegeven, voldoende steun hiervoor. De hennepkwekerij bevond zich direct onder de woning en bijbehorende garage. Die garage kon ook via de woning worden betreden. Ook de kelderruimte onder de garage en woning was via een ruimte bij de keuken van de woning te bereiken. Er stond een metalen kast voor de toegang tot de kelder, maar die kast lijkt daar bewust te zijn geplaatst om die toegang te verhullen. De burgemeester heeft mogen vinden dat dit al duidt op wetenschap. Ook duidt op wetenschap dat er op verschillende plekken rond en in de woning een hennepgeur was te ruiken: op het dak, bij de lucht toevoer en afvoer onder de veranda in de tuin en in de kelderruimte zelf. In die kelderruimte vond bedrijfsmatige opslag van horecamaterialen plaats en de burgemeester mocht aannemelijk vinden dat die opgeslagen spullen van de exploitant zelf waren en dat hij dus gebruik maakte van de kelderruimte. Ook mocht de burgemeester relevant vinden dat er vanuit de meterkast in de woning stroomtoevoer is aangelegd richting de kweekruimten en dat Enexis een zeer hoog stroomverbruik heeft gemeten. Ook heeft de burgemeester erop kunnen wijzen dat er meerdere oogsten zijn geweest en dat er in de woning grote contante geldbedragen aanwezig waren. De in de brief van 27 november 2020 gerapporteerde waarnemingen van de politie hebben eiseressen niet ontkracht met tegenbewijs. Anders dan eiseressen stellen berust het standpunt van de burgemeester dat de exploitant betrokken is geweest bij de hennepkwekerij niet op flinterdunne en suggestieve aannames. Dat de exploitant (nog) niet strafrechtelijk is veroordeeld, leidt niet tot een ander oordeel. Anders dan waar eiseressen kennelijk van uitgaan, gelden in een bestuursrechtelijke procedure als deze geen strafrechtelijke bewijsregels.

13.4

Verder wijzen eiseressen erop dat de burgemeester naar aanleiding van de aangetroffen kwekerij alle vier de horecabedrijven heeft laten controleren. Er is toen niets aangetroffen wat met de hennepkwekerij in verband kan worden gebracht. Uit niets blijkt dat die horecaondernemingen vanwege slecht levensgedrag niet langer kunnen worden geëxploiteerd.

13.5

Ook hierin volgt de rechtbank eiseressen niet. Aannemelijk is immers dat de exploitant daadwerkelijk betrokken is geweest bij een hennepkwekerij. Dat is op zichzelf een antecedent dat leidt tot het standpunt dat hij van slecht levensgedrag is (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 3 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2247). Het handelen van de exploitant is bepalend en niet dat niets in zijn horecabedrijven is aangetroffen dat met de hennepkwekerij in verband kan worden gebracht.

13.6

De beroepsgrond slaagt niet.

Het incident bij [naam] op 27 november 2020

14.1

Ten aanzien van dit incident merken eiseressen op dat er toen in die voor de horeca zeer moeilijke tijd een online-activiteit plaatsvond, te weten een pubquiz, welke vanuit het gesloten café werd georganiseerd. De exploitant was daarbij niet aanwezig, de gestelde geluidsoverlast blijkt uit niets en er is toen verder niet ook niet handhavend opgetreden, omdat geen sprake is van een overtreding. Het gaat slechts om een zeer marginaal en incidenteel voorval.

14.2

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester het incident bij [naam] op 27 november 2020 mee kunnen wegen bij de beoordeling van het levensgedrag van de exploitant. Hierbij is geconstateerd dat er geluidsoverlast was en dat er binnen personen aanwezig waren, terwijl de onderneming gesloten moest zijn in verband met coronamaatregelen. Eiseressen hebben ook erkend dat er moment van het voorval personen in de inrichting aanwezig waren in verband met een online pubquiz. Dat er geen sprake was van geluidsoverlast hebben eiseressen niet aannemelijk gemaakt.

14.3

De beroepsgrond slaagt niet.

Alleen gedragingen van ná 7 oktober 2020?

15.1

Eiseressen vinden dat de burgemeester bij de beoordeling van het levensgedrag alleen feiten mag betrekken van ná de vergunningverlening aan [naam] op 7 oktober 2020. Zij wijzen erop dat de exploitant het concept van [naam] volledig heeft gewijzigd en dat bedrijf grondig heeft verbouwd en dat de burgemeester voor het nieuwe concept, [naam] , op 7 oktober 2020 een nieuwe horecavergunning heeft verleend. Daarom kan de burgemeester wat betreft de terugkijktermijn uitsluitend de periode van na 7 oktober 2020 betrekken. Bij de beoordeling van het levensgedrag van de exploitant mogen alleen de op 25 november 2020 in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij en de ongeregeldheden in [naam] op 27 november 2020 worden betrokken.

15.2

De rechtbank volgt eiseressen hierin niet. Hoewel de burgemeester bij die vergunningverlening op 7 oktober 2020 nog tot de conclusie is gekomen dat het levensgedrag van de exploitant niet aan vergunningverlening in de weg stond en hij dus nog voldeed aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn, hoefde de burgemeester dat niet meer als uitgangspunt te nemen nadat hij bij brief van 27 november 2020 op de hoogte is gesteld van de aangetroffen hennepkwekerij in de woning van de exploitant. De burgemeester heeft mogen vinden dat met dit incident een grens is overschreden en bij de beoordeling van het levensgedrag van de exploitant alsnog de eerdere incidenten in aanmerking heeft mogen nemen.

Is de toelichting bij de Uitvoeringsregels in strijd met de Dienstenrichtlijn, het Unierecht en het willekeurverbod?

16.1

Eiseres vinden de toelichting bij de Uitvoeringsregels zeer algemeen en onduidelijk. Om die reden vinden zij dat het beleid van de burgemeester in strijd is met de Dienstenrichtlijn, het Unierecht en het willekeurverbod.

16.2

Dit betoog slaagt niet. Uit de hiervoor weergegeven rechtsoverweging 7 van de uitspraak van de Afdeling van 7 december 2022 volgt dat met de toelichting bij de Uitvoeringsregels (wel) in algemene zin duidelijk en vooraf kenbaar is onder welke omstandigheden het levensgedrag wordt tegengeworpen en hoe de burgemeester dat beoordeelt. Van strijd met de Dienstenrichtlijn, het Unierecht en het willekeurverbod is geen sprake.

Mogen gedragingen ouder dan vijf jaar worden betrokken?

17.1

Eiseressen voeren aan dat de burgemeester niet langer mag terugkijken dan vijf jaar, omdat de exploitant binnen de terugkijktermijn van vijf jaar geen strafbare feiten heeft begaan.

17.2

De rechtbank volgt eiseressen hierin niet. Uit de artikelsgewijze toelichting op de Uitvoeringsregels Handhaving DHW 2013 volgt dat indien binnen de periode van vijf jaar voorafgaand aan het besluit sprake is van strafbare feiten die leiden tot een beoordeling van het levensgedrag, gedragingen van langer dan vijf jaar voorafgaand aan het besluit in de beoordeling kunnen worden betrokken. Dat geldt ook als iemand de afgelopen vijf jaar in verband met een strafbaar feit is aangehouden of in hechtenis heeft gezeten. Omdat in dit geval vaststaat dat binnen de terugkijktermijn van vijf jaar de exploitant verdachte is in het strafrechtelijk onderzoek naar de hennepkwekerij, heeft de burgemeester verder mogen terugkijken dan vijf jaar. Dit betekent dat de burgemeester ook de oudere incidenten die zich volgens de burgemeester bij de horecabedrijven hebben voorgedaan, mocht meewegen bij de beoordeling van het levensgedrag van de exploitant.

Mogen feiten en omstandigheden die zich bij het ene horecabedrijf hebben plaatsgevonden niet opgaan voor de andere horecabedrijven?

18.1

Verder vinden eiseressen dat alle horecabedrijven over één kam worden geschoren, terwijl de burgemeester zich beroept op feiten en omstandigheden die hoofdzakelijk betrekking hebben op het door eiseres 3 geëxploiteerde horecabedrijf. De burgemeester mag niet op basis van incidenten die zich hebben voorgedaan in de ene onderneming besluiten om ook de vergunningen van de andere ondernemingen in te trekken.

18.2

Het betoog van eiseressen ziet eraan voorbij dat het gaat om het levensgedrag van de exploitant. De vier horecabedrijven hebben alle vier dezelfde exploitant en de gedragingen in die horecabedrijven vinden onder zijn verantwoordelijkheid plaats. Om die reden zijn de incidenten uit de verschillende ondernemingen, gevoegd bij de betrokkenheid bij de hennepkwekerij, relevant bij de beoordeling van het levensgedrag van de exploitant. De beroepsgrond slaagt niet.

Andere voorvallen bij de vier horecabedrijven

19 De rechtbank zal hierna ingaan op de beroepsgronden waarmee de andere voorvallen dan vermeld in de bestuurlijke rapportage van 18 februari 2021 aan de orde worden gesteld.

[naam] (voorheen [naam] )

19.1

Eiseressen betwisten de constateringen dat in [naam] alcohol aan minderjarigen is geschonken en die ten grondslag zijn gelegd aan het besluit van de burgemeester van 6 januari 2020 tot intrekking van de vergunningen met betrekking tot die horecagelegenheid. Daarbij wijzen zij erop dat de voorzieningenrechter bij uitspraak van 20 februari 2020 (ECLI:NL:ROBR:2020:1306) heeft geoordeeld dat geen sprake is van vrees in de zin van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW. [naam] dat een jonger publiek aantrok is in de bezwaarfase grondig verbouwd. De burgemeester heeft nog steeds niet op het bezwaar tegen die intrekking beslist. In de bezwaarfase is het bedrijfsconcept van deze horecagelegenheid onder de naam [naam] gewijzigd en is deze vooral gericht op een ouder publiek. De burgemeester heeft op 7 oktober 2020 nieuwe vergunningen afgegeven, waarbij hij van oordeel was dat ten aanzien van de exploitant geen sprake was van slecht levensgedrag. Sindsdien hebben zich geen andere voorvallen voorgedaan die intrekking van de vergunningen rechtvaardigen.

19.2

De rechtbank stelt voorop dat het gaat om de volgende incidenten:

- Waarschuwingsgesprek van 10 juni 2013 naar aanleiding van meerdere incidenten in [naam] tijdens carnaval ter zake de verstrekking van alcohol aan meerdere minderjarigen;

- Waarschuwing van 4 december 2014 vanwege de (door)verstrekking van alcoholhoudende dranken aan minderjarigen in [naam] ;

- Informatieve brief van 6 mei 2015 ter zake [naam] vanwege een ontvangen rapportage waaruit blijkt van een vermoeden van het (door)verstrekken van alcohol aan minderjarigen. Uit waarnemingen van de toezichthouder bleek dat het toezicht op de leeftijd van personen die bestellingen deden niet accuraat was;

- Een uitnodiging voor een gesprek op 30 juni 2015 in verband met aan de toezichthouder gedane verklaringen over de (door)verstrekking van alcoholhoudende drank aan minderjarige bezoekers van [naam] .

19.3

De rechtbank geen redenen om te twijfelen dat destijds in [naam] alcohol aan minderjarigen is geschonken. Eiseressen hebben het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Aan genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 februari 2020 komt niet de gewenste waarde toe, omdat daarin geen oordeel is gegeven over de aannemelijkheid van de hier aan de orde zijnde incidenten. Verder doet aan het voorgaande niet af dat de procedure over het besluit tot intrekking van de vergunningen van 6 januari 2020 nog loopt en de burgemeester op 7 oktober 2020 voor deze horeca-inrichting opnieuw vergunningen heeft verleend. Zoals hiervoor is overwogen heeft de burgemeester nadat hij na de vergunningverlening op de hoogte is geraakt van de aangetroffen hennepkwekerij in de woning van de exploitant, mogen vinden dat met dit incident een grens is overschreden en daarbij de eerdere incidenten alsnog in aanmerking mogen nemen. De incidenten betreffende het schenken van alcohol aan minderjarigen in [naam] heeft de burgemeester dan ook mogen betrekken bij de beoordeling over het levensgedrag van de exploitant.

19.4

De beroepsgrond slaagt niet.

[naam] (voorheen [naam] )

20.1

Volgens eiseressen betrekt de burgemeester ten onrechte de feiten die ten grondslag liggen aan de met betrekking tot [naam] opgelegde last onder dwangsom van 5 maart 2020. De burgemeester heeft immers zelf dat besluit onrechtmatig gevonden. De andere voorvallen met betrekking tot dit café uit maart en augustus 2016 zijn uiterst marginaal en kunnen ruim vijf jaar later niet meer leiden tot intrekking van de vergunningen. Dat geldt ook voor de voorvallen aangaande [naam] uit 2014, 2015 en 2016.

20.2

De burgemeester heeft met betrekking tot het incident waarvoor op 5 maart 2020 een last onder dwangsom is opgelegd terecht erop gewezen dat deze last is ingetrokken, enkel omdat de last onvoldoende duidelijk was geformuleerd en niet omdat het incident niet zou hebben plaatsgevonden. De andere incidenten met betrekking tot deze horecagelegenheid uit 2014, 2015 en 2016 hebben eiseressen niet gemotiveerd betwist. Het zijn relevante incidenten die de burgemeester bij zijn beoordeling van het levensgedrag van de exploitant heeft kunnen betrekken, waarbij in aanmerking wordt genomen wat hiervoor over gedragingen ouder dan vijf jaar is overwogen. De beroepsgrond slaagt niet.

[naam]

21.1

Eiseressen vinden dat buiten de terugkijktermijn vallende voorvallen sowieso buiten beschouwing moeten blijven. Het gaat om een gesprek uit 2014 waaraan voor de intrekking van de vergunningen geen waarde kan worden gehecht.

21.2

De rechtbank stelt met de burgemeester vast dat ten aanzien van [naam] ook incidenten zijn betrokken die binnen de terugkijktermijn van vijf jaar zijn betrokken. De burgemeester heeft deze incidenten en ook het incident uit 2014 in onderlinge samenhang met de andere incidenten mogen betrekken bij de beoordeling of sprake is van een bepaald gedragspatroon bij de exploitant.

[naam]

22.1

Ten aanzien van [naam] voeren eiseressen aan dat het voorval waarvoor op 2 maart 2019 een last onder dwangsom is opgelegd, een op zichzelf staand incident is en al bestuursrechtelijk is afgedaan.

22.2

De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat het voorval dat aan de last onder dwangsom ten grondslag is gelegd, het openlaten van een luik na 24:00 uur tijdens carnaval betreft. De burgemeester heeft dit incident in onderlinge samenhang met de andere incidenten mogen betrekken bij de beoordeling of sprake is van een bepaald gedragspatroon bij de exploitant. Hieraan doet niet af dat de burgemeester met betrekking tot dit incident al bestuursrechtelijk heeft opgetreden. Het gaat erom of het incident heeft plaatsgevonden en dat, zoals gezegd, niet in geschil.

Tussenconclusie met betrekking tot het levensgedrag

23. Gelet op het voorgaande heeft de burgemeester alle gedragingen, zoals die hiervoor onder 3.2 zijn geschetst, uitgezonderd het gestelde zedendelict en het incident op 11 november 2019, mogen betrekken bij de beoordeling over het levensgedrag van de exploitant. De burgemeester heeft genoegzaam gemotiveerd dat deze gedragingen tezamen en in onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat de exploitant niet voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Ook als het gestelde zedendelict en het incident op 11 november 2019 buiten beschouwing worden gelaten, is er sprake van een patroon van relevante incidenten, dat, ondanks de op 8 oktober 2020 verleende vergunningen voor [naam] , door nieuwe incidenten is bevestigd. Daarbij is van belang dat de exploitant had kunnen weten dat zijn gedragingen tot intrekking van de vergunningen konden leiden, gelet op de artikelsgewijze toelichting van de Uitvoeringsregels.

Evenredigheid

24.1

Eiseressen betogen dat de burgemeester heeft nagelaten de intrekking van de vergunningen vol aan het evenredigheidsbeginsel te toetsen overeenkomstig de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. G. Snijders van 18 mei 2022, ECI:NL:RVS:2022:1441. Het kan en mag niet zo zijn dat een instrumentele wet- en regeltoepassing ertoe leidt dat de horecabedrijven van de exploitant de facto te gronde worden gericht en de exploitant door toedoen van de burgemeester na ruim 25 jaar succesvol horecaondernemer in Den Bosch te zijn geweest plotsklaps met onmiddellijke ingang zijn gehele vermogen wordt ontnomen en brodeloos wordt gemaakt. Dit is in het licht van de relevante feiten en omstandigheden van deze zaak volstrekt onevenredig.

24.2

De rechtbank acht dat wat de Afdeling in genoemde 7 december 2022, rechtsoverweging 8, heeft overwogen in dit geval van overeenkomstige toepassing. Dat de intrekking van de vergunningen voor de exploitant ingrijpende gevolgen heeft, is weliswaar aannemelijk, maar maakt de intrekking onder de gegeven omstandigheden niet onevenredig. Daarbij is van belang dat de exploitant opnieuw in aanmerking kan komen voor horecavergunningen en aldus de gevolgen van de intrekking niet voor onbepaalde tijd zijn. Wel kan de burgemeester op grond van artikel 2.2, derde lid, van de Horecaverordening een nieuwe exploitatievergunning voor een periode van vijf jaar weigeren, indien zich in of in de nabijheid van dat horecabedrijf feiten hebben voorgedaan, die naar zijn oordeel de vrees wettigen, dat het verlenen van die vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, de veiligheid, de volksgezondheid, het woon- en leefklimaat of de zedelijkheid. In het licht van het evenredigheidsbeginsel staat overigens niet op voorhand vast dat een vergunning ook voor die gehele periode mag worden geweigerd, noch dat een vergunning die binnen de vijfjaarsperiode aangevraagd is altijd geweigerd mag worden. De uitkomst van de in dat kader te verrichten belangenafweging is mede afhankelijk van wat zich in de tussentijd heeft voorgedaan en of het onverantwoordelijke gedragspatroon van de exploitant zich al dan niet heeft voortgezet.

Vertrouwensbeginsel

25.1

Eiseressen wijzen erop dat mr. A. Posset, de toenmalige gemachtigde van de exploitant, op 3 maart 2021 naar aanleiding van de aangetroffen hennepkwekerij telefonisch contact heeft gezocht met [naam] , hoofd van de afdeling Openbare orde en Veiligheid van de gemeente ’s-Hertogenbosch (hierna: de ambtenaar). Die ambtenaar heeft toen aangegeven dat er, nu er bij controles van de horecabedrijven niets is aangetroffen en de aangetroffen hennepkwekerij daarmee ook op geen enkele wijze in verband kon worden gebracht, geen verdere actie zal worden ondernomen. De bestuurlijke rapportage van 18 februari 2021 lag er toen al enkele weken. Daaruit valt geen enkele informatie af te leiden die nog niet bekend was of als nieuw feit mag worden verondersteld.

25.2

Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moeten drie stappen worden doorlopen. Allereerst moet de betrokkene aannemelijk maken dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Dat is het geval als de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht veronderstellen dat degene die de uitlating deed of de gedraging verrichtte de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte. Als beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. Dat sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen betekent namelijk niet dat daaraan altijd moet worden voldaan. Zwaarder wegende belangen, zoals het algemeen belang of de belangen van derden, kunnen daaraan in de weg staan (zie de uitspraken van de Afdeling van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694 en van 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2606) .

25.3

Ten aanzien van de eerste stap overweegt de rechtbank als volgt.

25.3.1

In het door Posset opgestelde en op 15 juni 2021 gedateerde gespreksverslag over het telefoongesprek met de ambtenaar staat het volgende:

“Vanwege berichten in het Brabants Dagblad over de mogelijke intrekking van zijn Drank- en horecavergunningen naar aanleiding van de vondst van een hennepkwekerij in een garage bij zijn privéwoning heb ik in opdracht van mijn cliënt dhr. [naam] gebeld met de gemeente Den Bosch.

Op 3 maart 2021 heb ik telefonisch gesproken met [naam] . [naam] is sinds 2009 dus bijna 12 jaar- Hoofd Openbare orde & Veiligheid bij de gemeente Den Bosch. In die hoedanigheid is hij directe adviseur van de burgemeester op gebied van openbare orde en veiligheid. Onder dit beleidsterrein vallen onder andere dossiers in het kader van de APV, Drank- en Horecawet en de Opiumwet. Ik heb bewust [naam] persoonlijk en rechtstreeks benaderd omdat ik iemand wilde spreken die het dossier van mijn cliënt kent en op niveau met de burgemeester, collega’s en politie spreekt.

Mijn intentie van het gesprek was om – gezien de verontrustende krantenberichten – een afspraak met [naam] te maken om de ontwikkelingen te bespreken.

Ik heb in het telefoongesprek de aanleiding van het contact toegelicht en de belangen van mijn cliënt naar voren gebracht. Daarbij heb ik benoemd dat [naam] onschuldig is en vermeld dat de strafzaak nog loopt. Daarnaast heb ik aangegeven dat er geen enkele link is tussen het aantreffen van de hennepkwekerij in de privéwoning en de horecazaken van mijn cliënt. Dit werd door [naam] beaamt. Er waren namelijk recentelijke controles door de gemeente uitgevoerd bij de horecazaken naar aanleiding van de aangetroffen hennepkwekrij en daarbij was niets aangetroffen.

Ook heb ik in het gesprek het belang van mijn cliënt toegelicht, namelijk dat er circa 60 mensen werken in zijn zaken. Reden waarom hij zich ongerust maakt over de krantenberichten. Tot slot heb ik benoemd dat ik graag een afspraak met [naam] wilde maken om de zaak te bespreken.

[naam] gaf aan dat – ook gezien het feit dat de recente controles bij de horecazaken niets aan het licht hebben gebracht – de gemeente geen actie onderneemt en dus niet voornemens was de vergunningen in te trekken. Als reden werd aangegeven dat er geen link tussen de hennepkwekerij en de horecazaken was volgens de gemeente. Daarbij werd door [naam] benoemd dat als er in de strafzaak toch nieuwe informatie naar voren zou komen, of als de politie met een bestuurlijke rapportage zou komen met nieuwe feiten, de gemeente mogelijk wel stappen zou ondernemen. Op dat moment was een afspraak volgens [naam] daarom niet nodig.”

25.3.2

Uit dit gespreksverslag blijkt dat de ambtenaar aan Posset te kennen heeft gegeven dat de gemeente niet van plan was om de vergunningen in trekken, omdat controles bij de vier horecabedrijven niets hebben opgeleverd wat in verband kan worden gebracht met de in de woning van de exploitant aangetroffen hennepkwekerij. Dat is een concrete toezegging. Maar de ambtenaar heeft daarbij ook te kennen gegeven dat als er in de strafzaak toch nieuwe informatie naar voren zou komen of als de politie met een bestuurlijke rapportage zou komen met nieuwe feiten, de gemeente mogelijk wel stappen zou ondernemen. Hij houdt kennelijk een slag om de arm omdat de gemeente (lees: de burgemeester), als het gaat om het levensgedrag van de exploitant, mogelijk niet van alle relevante feiten en omstandigheden op de hoogte is. Het voorgaande betekent dat de toezegging (al) niet meer geldt als alsnog blijkt van relevante feiten en omstandigheden die de burgemeester eerder niet bekend waren.

25.3.3

De rechtbank heeft geen redenen om te twijfelen dat de burgemeester (pas) op 11 maart 2021 de bestuurlijke rapportage heeft ontvangen. Vervolgens is het de vraag of daarin relevante feiten en omstandigheden staan vermeld waarvan de burgemeester ten tijde van de toezegging op 3 maart 2021 nog niet op de hoogte was.

25.3.4

Niet in geschil is dat de vondst van de hennepkwekerij op 25 november 2020 in de woning van de exploitant en zijn partner op het moment van de toezegging op 3 maart 2021 bekend was bij de burgemeester en dus geen nieuw feit is. Dat geldt ook voor het incident (de incidenten) bij [naam] op 11 november 2019, aangezien vast staat dat de burgemeester daartegen al op dezelfde dag handhavend heeft opgetreden (door het café onmiddellijk te sluiten tot 12 november 2019 om 02.00 uur). Verder blijkt uit de primaire besluiten en het verweerschrift dat de burgemeester op 5 december 2020 politie-informatie heeft ontvangen over het incident in [naam] op 27 november 2020. Dus ook dat incident was bij de burgemeester al bekend op 3 maart 2021 en niet nieuw.

25.3.5

Dan blijft over de tegen de exploitant gedane aangifte op 2 januari 2019 van (poging tot) verkrachting. De rechtbank heeft geen redenen om te twijfelen dat de burgemeester niet eerder dan 11 maart 2021 van die aangifte op de hoogte was. Die aangifte heeft betrekking op het gedrag van de exploitant en is om die reden relevant. Dat betekent dat de aangifte een relevante omstandigheid is waarvan de burgemeester ten tijde van de toezegging op 3 maart 201 niet op de hoogte was. Dat betekent ook dat met de ontvangst van de bestuurlijke rapportage op 11 maart 2021 de toezegging niet meer geldt.

25.3.6

Het voorgaande betekent dat aan de eerste stap niet wordt voldaan. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.

25.4

De beroepsgrond slaagt niet.

De vijfjaarstermijn van artikel 27, tweede lid, van de DHW

26.1

Eiseressen voeren aan, kortgezegd, dat de burgemeester ten onrechte heeft bepaald dat pas na vijf jaar nieuwe vergunningen mogen worden aangevraagd.

26.2

De rechtbank overweegt als volgt.

26.2.1

De burgemeester heeft in de primaire besluiten bepaald dat gedurende een termijn van vijf jaar de vergunningen voor de horecabedrijven kunnen worden geweigerd op grond van artikel 27, tweede lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) en artikel 2.7, derde lid, van de Horecaverordening ‘s-Hertogenbosch 2017 (Horecaverordening). Daarbij is in de primaire besluiten is toegelicht dat voor de horecabedrijven de komende vijf jaar geen nieuwe DHW-vergunningen kunnen worden verleend, gelet op artikel 27, tweede lid, van de DHW. Zodoende heeft de burgemeester op grond van de hem in artikel 27, tweede lid, van de DHW toekomende bevoegdheid vastgesteld dat gedurende een periode van vijf jaar eiseressen voor hun horecabedrijven een drank- en horecavergunning wordt geweigerd. Het rechtsgevolg van die vaststelling is dat eiseressen gedurende vijf jaar niet voor een drank- en horecavergunning in aanmerking komen. Anders dan de burgemeester betoogt heeft hij daarmee besluiten genomen als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 25 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1498, rechtsoverweging 5.2).

26.2.2

De burgemeester heeft met de bestreden besluiten de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard. Ook staat in de bestreden besluiten vermeld dat het primaire besluit in stand blijft, onder aanpassing van de termijn. Daarbij verwijst de burgemeester naar het advies van de commissie. In dat advies staat over de vijfjaarstermijn onder meer het volgende:

“(…)

Tijdens de hoorzitting heeft de burgemeester desgevraagd herhaald dat het nimmer de bedoeling is geweest om de verkoop van de horecabedrijven van bezwaarmaker met het opleggen van dit voorschrift te bemoeilijken zoals ook door de burgemeester in de voorlopige voorzieningenprocedure al is aangegeven. Ook is namens de burgemeester op de hoorzitting aangegeven dat deze genoemde beperking door de burgemeester niet in stand wordt gelaten.

(…)”

In het verweerschrift wijst de burgemeester erop dat hij tijdens de hoorzitting bij de commissie de beperking aangaande de vijfjaarstermijn heeft laten vallen en dat wat in het bestreden besluit over de vijfjaarstermijn is opgetekend een overweging ten overvloede is.

26.2.3

De rechtbank kan de mededeling van de burgemeester dat hij de vijfjaarstermijn laat vallen, gelet op wat in 26.2.1 is overwogen, niet anders opvatten dan als zijn bedoeling om de primaire besluiten, voor zover zij gaan over de vijfjaarstermijn, te herroepen. De gevolgen hiervan zal de rechtbank hierna uiteenzetten onder 28.2 van deze uitspraak. De beroepsgrond van eiseressen die is gericht tegen de vijfjaartermijn behoeft, gelet op wat hiervoor is overwogen, geen verdere bespreking meer.

Schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn

27.1

Eiseressen voeren dat zij vanwege de lange looptijd van de procedure op grond van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden recht hebben op een schadevergoeding.

27.2

Voor zaken als deze geldt in beginsel een redelijke termijn van zes maanden voor de bezwaarfase, te rekenen vanaf de indiening van de bezwaarschriften, en een aansluitende termijn van anderhalf jaar voor het doen van uitspraak in eerste aanleg. De rechtbank ziet geen reden een langere termijn als redelijk aan te merken. Bij het vaststellen van de voor vergoeding in aanmerking komende overschrijding wordt de gehele termijn van twee jaren als redelijk in ogenschouw genomen. Voor zover deze twee jaren worden overschreden maken eisende partijen aanspraak op € 500,- per half jaar overschrijding of een gedeelte daarvan. Bij de toerekening wordt gekeken naar de mate van overschrijding per instantie. Bij de aanvang van de redelijke termijn wordt in samenhangende zaken gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerst aangewende rechtsmiddel.

27.3

In dit geval zijn de bezwaarschriften tegen de primaire besluiten op 7 juni 2021 door de burgemeester ontvangen. De rechtbank heeft op 4 augustus 2023 uitspraak gedaan. De redelijke termijn is dus met ruim 8 weken overschreden. Er bestaat dus aanleiding voor een schadevergoeding. De bezwaarfase heeft bijna 1 jaar en 1 maand geduurd in plaats van de toegestane zes maanden. De rechterlijke fase heeft minder dan een jaar geduurd. Dat betekent dat de overschrijding moet worden toegerekend aan de burgemeester. De burgemeester moet dus een schadevergoeding betalen aan eiseressen. Uitgaande van een forfaitair tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, bedraagt het toe te kennen bedrag

€ 500,-. In beginsel bedraagt de aan elk van de eiseressen in beroep toe te kennen schadevergoeding € 500,-. Echter, omdat de zaken nauw met elkaar samenhangen, ziet de rechtbank aanleiding om dit bedrag aldus te matigen, dat het totaalbedrag van € 500,- in gelijke delen over eiseressen wordt verdeeld.

Conclusie en gevolgen

28.1

Gelet op het voorgaande zijn de beroepen tegen de bestreden besluiten, voor zover die zien op de intrekking van de vergunningen, ongegrond. De beroepen tegen de bestreden besluiten, voor zover die zien op de vijfjaarstermijn, zijn gegrond en de bestreden besluiten moeten in zoverre worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en de bezwaren tegen de primaire besluiten, voor zover die zien op de vijfjaarstermijn, gegrond verklaren en de primaire besluiten in zoverre herroepen.

28.2

Gelet op wat onder 27.3 is overwogen zal de rechtbank de burgemeester veroordelen tot betaling van € 125,- aan elk van de eiseressen;

28.3

Omdat de beroepen gegrond zijn, moet de burgemeester het door eiseressen betaalde griffierecht vergoeden, in totaal een bedrag van € 1.460,- (viermaal € 365,-).

28.4

De rechtbank veroordeelt de burgemeester in de door eiseressen gemaakte kosten in bezwaar en beroep. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op in totaal € 4.302,-, op basis van de volgende berekening:

Bezwaar:

- 1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften;

- 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting van 16 februari 2022;

- waarde per punt € 597,-;

- wegingsfactor 1,5;

- samenhangende zaken (artikel 3 van het Bpb)

Beroep:

- 1 punt voor het indienen van de beroepschriften;

- 1 punt voor het verschijnen op de zitting van 31 maart 2023;

- waarde per punt € 837,-;

- wegingsfactor 1,5;

- samenhangende zaken (artikel 3 van het Bpb).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen tegen de bestreden besluiten, voor zover die zien op de intrekking van de vergunningen, ongegrond;
verklaart de beroepen tegen de bestreden besluiten, voor zover die zien op de vijfjaarstermijn, gegrond en vernietigt de bestreden besluiten in zoverre;
verklaart de bezwaren tegen de primaire besluiten, voor zover die zien op de vijfjaarstermijn, gegrond en herroept de primaire besluiten in zoverre,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten, voor zover die zien op de vijfjaarstermijn;
veroordeelt de burgemeester tot betaling van € 125,- aan elk van de eiseressen;
bepaalt dat de burgemeester aan elke eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 365,- (in totaal € 1.460,-) vergoedt;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van

€ 4.302,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.D.M. Michael, rechter, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 4 augustus 2023.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

BIJLAGE

Richtlijn 2006/123/EG van het Europees parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn)

Artikel 10

1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.

2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:

a. niet-discriminatoir;

b. gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c. evenredig met die reden van algemeen belang;

d. duidelijk en ondubbelzinnig;

e. objectief;

f. vooraf openbaar bekendgemaakt;

g. transparant en toegankelijk.

Drank- en Horecawet (DHW, thans de Alcoholwet)

Artikel 8, eerste lid

Leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf voldoen aan de volgende eisen:

a. (…);

b. zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag;

c. (…).

Artikel 27, tweede lid

Een vergunning ten aanzien van een inrichting, waarvan de vergunning op grond van artikel 31, eerste lid, onder c, is ingetrokken, kan gedurende een bij die intrekking vastgestelde termijn van ten hoogste vijf jaar worden geweigerd.

Artikel 31, eerste lid

Een vergunning wordt door de burgemeester ingetrokken, indien:

a. (…);

b. niet langer wordt voldaan aan de bij of krachtens artikelen 8 en 10 geldende eisen;

c. zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid;

d. (…).

Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 (HV)

Artikel 2.2, derde lid

Indien één of meer leidinggevenden niet voldoen aan de volgende eisen weigert de burgemeester de betreffende leidinggevende bij te schrijven op het aanhangsel:

a. (…);

b. zij mogen niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn;

c. (…).

Artikel 2.7, eerste lid

De burgemeester trekt de exploitatievergunning in indien:

a. (…);

b. een leidinggevende niet langer voldoet aan de eisen, zoals die zijn vermeld in artikel 2.2 derde lid;

c. zich in of in de nabijheid van het horecabedrijf feiten hebben voorgedaan, die – naar het oordeel van de burgemeester – de vrees wettigen, dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, de veiligheid, de volksgezondheid, het woon- en leefklimaat of de zedelijkheid;

d. voor de exploitatie van een horecabedrijf tevens een vergunning op basis van de Drank- en Horecawet is vereist en deze vergunning is ingetrokken.

Artikel 2.7, derde lid

Ten aanzien van horecabedrijven waarvan de exploitatievergunningen ingevolge eerste lid onder c van dit artikel wordt ingetrokken kan tevens worden bepaald dat een exploitatievergunning voor de desbetreffende locatie gedurende een bepaalde termijn van maximaal vijf jaar kan worden geweigerd.

Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horeca 's-Hertogenbosch 2013 (Uitvoeringsregels)

2.14

Leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag

Leidinggevende voldoet hierdoor niet (langer) aan de zedelijkheidseisen. Wet en verordening schrijven voor, dat:

a. indien het de exploitant zelf betreft, de vergunning(en) wordt ingetrokken;

b. indien het een personeelslid betreft, de ondernemer binnen één maand deze leidinggevende van de vergunning doet afschrijven; zo niet, volgt intrekking van de vergunning

Toelichting:

In zowel de DHW als de Hv is dwingendrechtelijk opgenomen, dat de vergunningen moeten worden ingetrokken indien de leidinggevende(n) niet meer voldoen aan de zedelijkheidseisen. Dit is het geval als zij in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Artikel 31 lid 1 onder b in combinatie met artikel 8 lid 1, 2 en 3 DHW laten geen andere keuze dan intrekking. Hetzelfde is het geval op basis van artikel 2.7 lid 1 onder b in samenhang met artikel 2.2 lid 3 HV. Ingevolge artikel 2.7 lid 2 onder c HV wordt een exploitant wel in de gelegenheid gesteld een leidinggevend personeelslid uit zijn functie te zetten en van de vergunning te doen afschrijven. Hij kan aldus de ‘rotte appel’ verwijderen teneinde zijn vergunning te behouden.

Bij de beoordeling van het levensgedrag wordt niet alleen gekeken naar onherroepelijke veroordeling. Aan het college en de burgemeester komt – ingevolge vaste jurisprudentie – een grote beleidsvrijheid toe bij de beoordeling van het levensgedrag. Waarbij wordt benadrukt, dat naast toetsing aan het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet ook andere gedragingen mogen worden meegewogen. Alle gedragingen die relevant zijn voor het functioneren van een leidinggevende kunnen worden meegewogen. In eerste instantie wordt gekeken naar gedragingen uit de afgelopen vijf jaar. Echter wanneer blijkt, dat een persoon in deze vijf jaar strafbare feiten heeft begaan, kan verder worden teruggekeken. Het kan ook voorkomen dat iemand de afgelopen vijf jaar in verband met een strafbaar feit is aangehouden of in hechtenis heeft gezeten. Ook dan zal verder terug worden gekeken.

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Artikel 3:4

1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Artikel 3:41

1. De bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.

2. Indien de bekendmaking van het besluit niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid, geschiedt zij op een andere geschikte wijze.

Artikel 7:15, tweede lid

De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

Beroep tegen intrekking van Drank- en Horecawet- en exploitatievergunningen en vaststelling van vijfjaarstermijn voor vergunningweigering

Uitspraak

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 augustus 2023 in de zaken tussen

[eiseres] , eiseres 1,

de burgemeester van de gemeente ‘s-Hertogenbosch, de burgemeester

Inleiding

Totstandkoming van de bestreden besluiten

Het standpunt van de burgemeester

Beoordeling door de rechtbank

Conclusie en gevolgen

Beslissing

Informatie over hoger beroep

Drank- en Horecawet (DHW, thans de Alcoholwet)

Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 (HV)

Algemene wet bestuursrecht (Awb)