Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 21/2749
proces-verbaal van de mondeling uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 januari 2023 in de zaak tussen
[eiseres] Vof, uit [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. C.J.M. van den Bos - Ackermans),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister
(gemachtigde: mr. B.H.C. de Bruijn).
Procesverloop
In het besluit van 20 september 2021 (het primaire besluit) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 6.937,00,-.
Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Met het bestreden besluit van 1 november 2021 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Door middel van een brief van 5 december 2022 heeft de rechtbank nadere vragen aan eiseres gesteld. Eiseres heeft daar bij brief van 29 december 2022 op gereageerd.
De rechtbank heeft het beroep op 16 januari 2023 op zitting behandeld. Eiseres heeft zich, met voorafgaand bericht van verhindering, niet op zitting laten vertegenwoordigen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Na afloop van de zitting heeft de rechtbank onmiddellijk uitspraak gedaan.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Overwegingen
1. De rechtbank geeft hiervoor de volgende motivering.
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.1
Door eiseres is op 6 april 2020 een aanvraag ingediend om verlening van een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-1, vanwege een verwacht omzetverlies van 60% per 1 maart 2020.
2.2
Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister eiseres een tegemoetkoming verleend van € 48.360,- vanwege verwacht omzetverlies over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 (de meetperiode), en hiervan een bedrag van € 38.688,- als voorschot betaald.
2.3
Op 25 augustus 2021 heeft eiseres de aanvraag voor de definitieve tegemoetkoming NOW-1 ingediend. Dat heeft geleid tot de besluitvorming zoals vermeld onder ‘procesverloop’.
3. In het bestreden besluit heeft de minister toegelicht dat het de bedoeling van de NOW-regeling is dat de loonsom in de NOW-periode zoveel mogelijk gelijk blijft ten opzichte van de maand januari 2020. Als de loonsom toch lager is geworden, zoals in het geval van eiseres is gebeurd, heeft dat gevolgen voor de definitieve tegemoetkoming. Daarbij maakt het niet uit om welke reden de loonsom lager is geworden. Er is wel rekening mee gehouden dat er geen sprake is geweest van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Verder kan extra loon dat in januari 2020 is betaald buiten beschouwing gelaten worden, bijvoorbeeld een dertiende maand die is uitbetaald. Andere incidentele betalingen kunnen niet uit de loonsom van januari 2020 gefilterd worden. In het geval van eiseres is geen sprake van incidentele betalingen.
4. Eiseres is van mening dat er aanleiding is om de definitieve tegemoetkoming op een andere wijze te berekenen. Op basis van de artikelen 3:4 en 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient maatwerk door het bestuursorgaan te worden geleverd, dient het bestuursorgaan de belangen af te wegen en mogen de nadelige gevolgen voor een belanghebbende van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding met de beleidsregel te dienen doelen. In het geval van eiseres is geen maatwerk geleverd, terwijl daar wel aanleiding voor was omdat de incidentele beloningen hebben geleid tot een niet-representatieve loonsom in de maand januari 2020. Eiseres heeft in december 2019 immers veel oproepkrachten aan het werk gehad om verband met de drukke decembermaand, en die zijn in januari 2020 uitbetaald.
5. De rechtbank merkt allereerst op dat eiseres in het beroepsschrift heeft verwezen naar de bezwaargronden. Op deze bezwaargronden is door de minister in het bestreden besluit gereageerd. Van eiseres mag verwacht worden dat zij in beroep concreet aangeeft waarom zij het met het bestreden besluit en de motivering niet eens is. Een algemene verwijzing naar de bezwaargronden volstaat niet.
6. De minister heeft in het verweerschrift – anders dan in het bestreden besluit – aangegeven tot een individuele beoordeling van de situatie van eiseres over te willen gaan om te bezien of er sprake is van bijzondere beloningen waardoor geen sprake is van een representatieve loonsom in januari 2020. De minister heeft echter ook aangegeven dat eiseres weliswaar heeft gesteld dat van zo’n situatie sprake is, maar dat zij dit niet met stukken heeft onderbouwd.
6.1.
Nadat de rechtbank eiseres expliciet in de gelegenheid heeft gesteld om die onderbouwing aan te leveren, heeft eiseres bij haar aanvullend beroepschrift van 29 december 2022 onderbouwd met twee tabellen. De eerste tabel betreft een overzicht van de betaalde brutolonen in het jaar 2019, uitgesplitst naar vaste krachten en oproepkrachten, en de tweede tabel bevat eenzelfde specificatie maar dan voor het betaalde brutoloon in de maand januari 2020. Eiseres heeft toegelicht dat hieruit volgens haar blijkt dat de loonsom in januari 2020 hoger is door de inzet van meer oproepkrachten tijdens de kerstdagen en dat eenzelfde piek in de maanden mei en juni 2019 te zien zou zijn in verband met de periode rond Hemelvaart.
6.2.
In de eerste plaats merkt de rechtbank op dat het verschil tussen oproepkrachten en vaste krachten in beginsel niet van belang is. Het gaat immers om de totale loonsom die is betaald. Daar komt bij, dat als wel gekeken wordt naar de loonsom van de oproepkrachten, het de rechtbank niet blijkt dat de loonsom van januari 2020 niet-representatief is. De gemiddelde loonsom voor oproepkrachten in 2019 bedroeg € 1.933,90 per maand. De betreffende loonsom van januari 2020 komt slechts beperkt boven dit gemiddelde uit. Ook blijkt dat in 2019 in de maanden januari, juni, juli, augustus september en november boven het gemiddelde bedrag aan oproepkrachten is verloond. Gelet hierop kan naar oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat de loonsom van januari 2020 een dusdanig niet-representatief beeld geeft dat de betalingen aan oproepkrachten buiten beschouwing moeten worden gelaten. Daarmee is geen sprake van een belangenafweging die onevenredig in het nadeel van eiseres is.
7. Tot slot merkt de rechtbank op dat eiseres in het aanvullend beroepschrift van 29 december 2022 heeft aangevoerd dat de minister rekening had moeten houden met het feit dat drie werknemers hebben opgezegd per het einde van de respectievelijke maanden januari, februari en maart 2020. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. In het verslag van de hoorzitting in bezwaar staat vermeld dat eiseres begrijpt dat er een mindering van de subsidie is als gevolg van de vertrekkende drie werknemers, en dat de gemachtigde van eiseres heeft aangegeven dat dit logisch is, omdat er geen loonkosten zijn geweest voor deze werknemers. De rechtbank is van oordeel dat hieruit blijkt dat namens eiseres de hiervoor genoemde grond in de bezwaarfase expliciet en zonder voorbehoud is prijsgegeven. Uit vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep volgt dat het een partij vrij staat om in (hoger) beroep nieuwe beroepsgronden aan te voeren, maar dat geldt niet ten aanzien van beroepsgronden die in een eerdere fase van de procedure welbewust zijn prijsgegeven. [1] Dat in dit geval van deze situatie sprake is blijkt verder uit het hoorverslag waarin staat dat namens eiseres is aangegeven dat het haar alleen nog te doen is om de € 5.000 waarmee de subsidie lager is vastgesteld in verband met he hiervoor besproken punt over de betaalde salarissen van de oproepkrachten. Gelet hierop behoeft de genoemde beroepsgrond geen nadere bespreking meer.
De rechter deelt mede dat van deze uitspraak een proces-verbaal wordt opgemaakt dat binnen twee weken aan partijen zal worden toegestuurd.
De rechter wijst erop dat partijen het recht hebben om tegen deze uitspraak hoger beroep in te stellen bij de Centrale Raad van Beroep. Het hoger beroep moet zijn ingesteld binnen zes weken na de dag van verzending van dit proces-verbaal.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Vink, rechter, in aanwezigheid van mr. S.L. Burg, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 16 januari 2023.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op: