Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummers: SHE 22/957 (verzoek voorlopige voorziening) en 22/1020 (beroep)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 oktober 2022 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , uit [woonplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. L. Stam),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch(het college)
(gemachtigde: [naam] ).
Inleiding
1. Bij besluit van 22 maart 2022 heeft het college verzoekers echtgenote [naam] (hierna: de moeder) en hun dochter [naam] met ingang van 26 oktober 2021 uitgeschreven uit de basisregistratie personen (BRP) wegens vertrek uit Nederland. Verzoeker heeft bij het college bezwaar gemaakt tegen de uitschrijving van [naam] . Daarbij heeft verzoeker met verwijzing naar artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het college verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. Het college heeft hiermee ingestemd.
2. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de uitschrijving van [naam] uit de BRP wordt geschorst totdat is beslist op het beroep. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek op 19 mei 2022 op een zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker, zijn gemachtigde en de gemachtigde van het college. Aan het eind van de zitting heeft de voorzieningenrechter de behandeling geschorst. Afgesproken is dat het college zal bezien of er mogelijkheden zijn om [naam] ingeschreven te laten staan in de BRP.
3. Bij brief van 29 juni 2022 heeft het college laten weten dat en waarom het college geen mogelijkheden ziet om [naam] ingeschreven te laten staan in de BRP. Bij brief van 3 augustus 2022 heeft verzoeker gereageerd op de brief van 29 juni 2022 van het college.
4. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft omdat partijen – desgevraagd – niet hebben aangegeven gebruik te willen maken van hun recht om op een nadere zitting te worden gehoord. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek vervolgens gesloten.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Is de voorzieningenrechter bevoegd kennis te nemen van deze zaak?
5. Uit de systematiek van de Awb volgt dat de voorzieningenrechter alleen maar bevoegd is te oordelen over besluiten in de zin van de Awb. In artikel 1:3, eerste lid, van de Awb staat dat een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan is, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een beslissing moet dus op rechtsgevolg zijn gericht om als besluit in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 17 november 2021 [1] . De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat een uitschrijving uit de BRP rechtsgevolg heeft en heeft daarbij gewezen op artikel 1.7, eerste lid, van de Wet BRP waarin is bepaald dat het bestuursorgaan dat bij de vervulling van zijn taak informatie over een ingeschrevene nodig heeft die in de vorm van een authentiek gegeven beschikbaar is in de basisregistratie, voor die informatie dat gegeven moet gebruiken. Uitschrijving uit de BRP heeft tot gevolg dat een bestuursorgaan er niet langer van mag uitgaan dat de betrokkene op het woonadres in de uitschrijvingsgemeente woont en ervan moet uitgaan dat de betrokkene is geëmigreerd. Dat is een rechtsgevolg van die uitschrijving. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de beslissing om [naam] uit te schrijven ditzelfde rechtsgevolg heeft en dat dus sprake is van een besluit. De voorzieningenrechter is dan ook bevoegd om kennis te nemen van deze zaak.
Spoedeisend belang?
6. De voorzieningenrechter vindt dat verzoeker een spoedeisend belang heeft. Verzoeker heeft samen met de moeder het ouderlijk gezag over [naam] . [naam] verblijft in Rusland, bij haar moeder. Dit is tegen de wil van verzoeker. Hij heeft er niet mee ingestemd dat de moeder [naam] heeft meegenomen naar Rusland. Verzoeker heeft in maart 2022 aangifte van kinderontvoering gedaan. En eerder, in 2021, heeft hij het Ministerie van Justitie en Veiligheid (De Centrale Autoriteit) verzocht om teruggeleiding van [naam] naar Nederland. Verzoeker heeft tijdens de zitting gesteld dat de uitschrijving van [naam] uit de BRP invloed kan hebben op de teruggeleidingsprocedure. Door de uitschrijving zou bij de Russische autoriteiten de indruk kunnen ontstaan dat de Nederlandse autoriteiten akkoord zijn met het verblijf van [naam] in Rusland. Het college heeft dit tijdens de zitting niet gemotiveerd weersproken. De voorzieningenrechter ziet in deze omstandigheden voldoende reden om aan te nemen dat sprake is van spoedeisend belang bij de beoordeling van de beslissing tot uitschrijving van [naam] uit de BRP.
De inhoudelijke beoordeling
7. Omdat de voorzieningenrechter tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist zij ook op het beroep (SHE 22/1020) van verzoeker daartegen. Artikel 8:86 van de Awb maakt dat mogelijk.
8. De moeder heeft op 26 oktober 2021 digitaal aangifte van emigratie van haarzelf en van [naam] gedaan. Op dat moment verbleven zij al in Rusland (Moskou). Ten tijde van de aangifte verbleef dus alleen verzoeker op het in de BRP opgenomen woonadres.
9. Het college heeft zich in het bestreden besluit allereerst op het standpunt gesteld dat, hoewel [naam] en haar moeder op grond van artikel 2.43, derde lid, van de Wet BRP in persoon hadden moeten verschijnen om aangifte van vertrek te doen en zij dat niet hebben gedaan, zij de aangifte toch in behandeling hebben genomen. Het college vindt dat het redelijkerwijs niet mogelijk is om van [naam] en haar moeder te vragen om in persoon te verschijnen, omdat zij feitelijk in Rusland verblijven. Het college heeft zich in het bestreden besluit vervolgens op het standpunt gesteld dat het gehouden is om [naam] uit te schrijven uit de BRP vanwege haar vertrek uit Nederland. Het college heeft er daarbij op gewezen dat een persoon moet worden uitgeschreven uit de BRP als die persoon naar redelijke verwachting gedurende een jaar ten minste twee derde van de tijd buiten Nederland verblijft. Die situatie doet zich hier voor. Het college komt tot die conclusie op basis van de volgende bevindingen. De leerplichtambtenaar heeft een medewerker van de gemeente ’sHertogenbosch bij e-mail van 30 september 2021 laten weten dat verzoeker haar heeft verteld dat de moeder en [naam] in Rusland verblijven. Naar aanleiding van deze e-mail heeft de gemeente adresonderzoek gedaan. Vervolgens heeft de moeder op 26 oktober 2021 digitaal aangifte van vertrek van haar en [naam] gedaan. Hierin heeft de moeder aangegeven dat zij en [naam] verblijven op het adres [adres] in Moskou. Die aangifte heeft het college betrokken bij het lopende adresonderzoek. Dit onderzoek heeft uitgewezen dat de moeder en [naam] niet langer in Nederland verblijven en in Rusland wonen. Dat is tussen partijen ook niet in geschil.
10. Verzoeker voert aan dat het in strijd met het gezagsrecht is en niet in het belang van het kind om [naam] uit te schrijven zonder dat beide ouders akkoord gaan met die uitschrijving. Hij wijst er daarbij op dat bij het aanvragen van een paspoort voor een kind beide ouders toestemming moeten geven. Ook wijst hij erop dat de identiteit deugdelijk moet worden vastgesteld, waarvoor [naam] ook in persoon had moeten verschijnen. Verzoeker voert ook aan dat het college de teruggeleidingsprocedure moet afwachten en [naam] niet mag uitschrijven zolang die nog loopt. Verzoeker stelt verder voor dat het college een aantekening bij de inschrijving van [naam] kan maken, zodat duidelijk is dat zij nog ingeschreven staat in afwachting van de uitspraak over teruggeleiding naar Nederland. Ook is er volgens verzoeker sprake van uitzonderlijke omstandigheden die reden zijn om af te zien van uitschrijving.
11. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling is het doel van de Wet BRP dat de in de BRP vermelde gegevens zo betrouwbaar en duidelijk mogelijk zijn en dat de gebruikers van de gegevens erop moeten kunnen vertrouwen dat deze in beginsel juist zijn. Met het oog daarop dienen in de BRP gegevens over de feitelijke verblijfplaats van de betrokkene te worden geregistreerd [2] .
12. De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van de Wet BRP niet is vereist dat beide ouders toestemming geven voor de uitschrijving uit de BRP van hun kind. De voorzieningenrechter wijst in dat verband op rechtspraak van de Afdeling [3] en de brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 7 april 2014 [4] met als onderwerp “Internationale kinderontvoering” waarin onder meer het volgende is vermeld:
“Het uitschrijven uit de Basisregistratie Personen door een van de ouders
Voorts heeft u mij gevraagd u te informeren over de mogelijkheid van het geven van toestemming door beide ouders bij het uitschrijven van kinderen naar het buitenland uit de Basisregistratie Personen (BRP, voorheen de GBA).
Ik heb hierover overleg gevoerd met de Minister van Binnenlandse Zaken
en Koninkrijksrelaties die de BRP in portefeuille heeft.
(…) In een bevolkingsadministratie wordt door de overheid een aantal feitelijke gegevens van personen geregistreerd. Voor zover het gaat om ingezetenen (personen met een bestendig adres in een gemeente) is deze registratie altijd dwingend. Dit betekent dat een ingezetene verplicht is bij vertrek uit Nederland daarvan aangifte te doen. Blijft de aangifte van vertrek achterwege dan zal het vertrek, indien dit feitelijk heeft plaatsgevonden, ambtshalve worden opgenomen in de basisregistratie. In het geval van minderjarigen legt de Wet BRP, net als de Wet GBA, de plicht tot het doen van een aangifte bij ieder van de ouders. Aangezien het om wettelijke aangifteverplichtingen (dan wel ambtshalve handelingen) gaat, die inherent zijn aan het voeren van een bevolkingsadministratie, is het
geven van toestemming (door ouders, betrokkene zelf of wie dan ook) per
definitie niet aan de orde. (…)”
13. Het is dus niet vereist dat ook verzoeker als ouder toestemming geeft voor de uitschrijving van [naam] . Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of het college [naam] heeft kunnen uitschrijven zonder dat zij en haar moeder daarvoor in persoon bij de gemeente zijn verschenen.
14. Ook in dit verband wijst de voorzieningenrechter op de brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 7 april 2014. Hierin is namelijk ook het volgende vermeld:
“Binnen de kaders van de Wet BRP zijn er wel mogelijkheden voor een ambtenaar, die bij een aangifte van vertrek vermoedt dat er iets mis zou kunnen zijn, een signaal af te geven. De handelwijze is daarbij als volgt.
Hoewel de ambtenaar in het kader van de uitvoering van de Wet BRP geen uitvraag mag doen naar redenen van vertrek naar het buitenland (het is immers zijn taak de feitelijke situatie te registreren) kan het niettemin gebeuren dat bij de betrokken ambtenaar, mede naar aanleiding van de verschijning in persoon van degene die vertrekt, het vermoeden rijst of wordt bevestigd dat er sprake is van huwelijksdwang of toekomstige achterlating en in dat kader wellicht ook van kinderontvoering. Om die reden is in het kader van de aangifte van vertrek in bepaalde gevallen een persoonlijke verschijningsplicht in de Wet BRP vastgelegd. De regeling houdt in dat, wanneer niet alle bewoners van hetzelfde adres tegelijkertijd naar het buitenland vertrekken, degenen die wel vertrekken in persoon
moeten verschijnen bij de gemeente om in persoon aangifte van vertrek te doen. Daarbij moeten minderjarige kinderen ook verschijnen. Indien de ambtenaar, mede naar aanleiding van de persoonlijke verschijning, huwelijksdwang of mogelijke achterlating vermoedt, mag hij op basis van de Wet verplichte meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling, zijn
beroepsgeheim doorbreken en zijn vermoedens (doen) melden bij een Steunpunt Huiselijk Geweld.
Deze handelwijze staat beschreven in een recente circulaire over huwelijksdwang en achterlating die ik samen met de Minister van BZK aan gemeenten heb verzonden (…)
Er zal gekeken worden of het mogelijk is de circulaire aan te passen en ook het vermoeden van kinderontvoering daarin op te nemen als mogelijke aanleiding voor een melding aan een Steunpunt Huiselijk Geweld of aan het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling. (…)”
15. De circulaire die wordt genoemd, is de Circulaire Handelwijze bij vermoedens van huwelijksdwang en achterlating, kinderontvoering, uitbuiting, onttrekking van kinderen aan overheidstoezicht en aangifte van geboorte en medische verklaring (hierna: Circulaire) [5] . In die Circulaire is omschreven hoe een gemeente moet handelen als, zoals in deze zaak, aangifte van vertrek wordt gedaan door één of meer ingezetenen met hetzelfde woonadres, maar niet voor alle ingezetenen met dat woonadres (paragraaf 3 van de Circulaire: Aangifte van vertrek of verhuizing namens anderen). In die paragraaf is vermeld dat er in zo’n situatie een persoonlijke verschijningsplicht bestaat voor degenen die vertrekken. Ook is hierin het volgende vermeld:
“4. Indien degenen die persoonlijk moeten verschijnen zich niet melden bij het loket, is er wat betreft die personen geen sprake van een aangifte. Volledigheidshalve: dit geldt dus ook wanneer de vertrekker in kwestie zelf de schriftelijke aangifte heeft gedaan.
5. Degenen die niet zijn verschenen, worden in dat geval opgeroepen alsnog te verschijnen.
6. Als een ingeschrevene, al dan niet na een oproep daartoe, niet verschijnt kan dit een signaal zijn voor mogelijke ontvoering of voorgenomen dan wel plaatsgevonden hebbende achterlating van die persoon in het land van herkomst. Overigens kan het zo zijn dat, ook als iemand wel verschijnt, de gedragingen van die persoon aan het loket aanleiding kunnen geven voor een vermoeden van ontvoering of achterlating. Indien het vermoeden bestaat dat aangifte van vertrek wordt gedaan teneinde de ingeschrevenen te onttrekken aan overheidsbemoeienis kan daarvan melding worden gedaan (zie paragraaf 2).
7. Indien een bewoner van het adres op wie de verplichting rust om in persoon te verschijnen wel een schriftelijke aangifte doet van vertrek maar zich niet meldt bij het loket, zal adresonderzoek kunnen uitwijzen dat die persoon feitelijk van het adres is vertrokken. Dit betekent niet dat het vertrek van een ingezetene die niet in persoon is verschenen pas in de BRP zou kunnen worden verwerkt, nadat deze zich alsnog persoonlijk heeft
gemeld. Wordt bijvoorbeeld vastgesteld dat die persoon daadwerkelijk is vertrokken, dan zal het vertrek ambtshalve worden verwerkt in de basisregistratie.
8. Indien na vertrek alsnog, vanuit het buitenland, door of namens betrokkene mededeling van vertrek wordt gedaan (bv. digitaal), kan de inhoud van die mededeling bij een (lopend) onderzoek worden betrokken. Deze mededeling is echter niet te beschouwen als een (verlate) aangifte van vertrek als bedoeld in de Wet BRP, omdat de persoon in kwestie niet in persoon is verschenen. De opneming van het gegeven van vertrek geschiedt in deze gevallen dus ambtshalve. Als datum van vertrek uit Nederland wordt de dag opgenomen waarop van het voornemen tot ambtshalve opneming van gegevens over het vertrek aan de ingeschrevene schriftelijk mededeling is gedaan.”
In paragraaf 4 van de Circulaire is verder nog vermeld dat in de BRP alsnog ambtshalve opneming van het gegeven van het vertrek van deze personen uit Nederland zal moeten plaatsvinden als is vastgesteld dat de betrokken personen inmiddels in het buitenland verblijven, ook al is dat buiten hun wil, omdat de betrokken personen immers feitelijk niet meer in Nederland verblijven.
16. De voorzieningenrechter constateert dat in de regelgeving expliciet aandacht is geweest voor uitschrijving uit de BRP bij mogelijke kinderontvoering. Uit voorgaande overwegingen blijkt dat ook in die situatie de feitelijke situatie leidend is en dat bij daadwerkelijk verblijf in het buitenland uitschrijving zal moeten plaatsvinden, op aangifte of ambtshalve.
17. Uit de hiervoor weergegeven passages van de Circulaire blijkt dat omdat de moeder en [naam] niet in persoon zijn verschenen om aangifte te doen van emigratie, het college de digitale aangifte ten onrechte heeft aangemerkt als aangifte. Het college had [naam] en haar moeder daarom moeten oproepen om in persoon te verschijnen en als zij daar geen gevolg aan zouden geven, had het college hen ambtshalve moeten uitschrijven. In zoverre is sprake van een zorgvuldigheidsgebrek in het bestreden besluit.
De voorzieningenrechter ziet echter aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Het college heeft zich immers tijdens de zitting ook op het standpunt gesteld dat als het college de aangifte van vertrek niet opgevolgd zou hebben, zij op grond van artikel 2.21, tweede lid, van de Wet BRP en pagina 11 en 12 van de Circulaire Adresonderzoek BRP gehouden zou zijn om [naam] ambtshalve uit te schrijven. De voorzieningenrechter volgt het college in dit standpunt. In dit geval is immers duidelijk dat [naam] en haar moeder feitelijk niet langer in Nederland, maar in Rusland verblijven en is voldaan aan het bepaalde in artikel 2.21, eerste lid, van de Wet BRP dat een persoon moet worden uitgeschreven uit de BRP als die persoon naar redelijke verwachting gedurende een jaar ten minste twee derde van de tijd buiten Nederland verblijft. Het college heeft [naam] dus terecht uitgeschreven uit de BRP.
18. Uit voorgaande overwegingen volgt ook dat het college geen aanleiding heeft hoeven zien om te wachten met uitschrijven en een aantekening bij de inschrijving van [naam] te plaatsen zolang de teruggeleidingsprocedure loopt. Het college was immers gehouden om [naam] ambtshalve uit te schrijven omdat duidelijk is dat zij ten minste twee derde van een jaar buiten Nederland verblijft.
19. De voorzieningenrechter vindt het ten slotte nog van belang om op te merken dat sprake is van een zeer ingrijpende en vervelende situatie, waarin [naam] zonder toestemming van haar vader in Rusland verblijft. Zoals uit de brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie en de Circulaire blijkt, is de situatie van uitschrijving uit de BRP bij mogelijke kinderontvoering uitdrukkelijk onder ogen gezien en dient ook in die situatie de feitelijke verblijfplaats te worden geregistreerd. Het college heeft in de omstandigheden van dit geval dan ook geen aanleiding hoeven zien om [naam] niet uit te schrijven.
Conclusie en gevolgen
20. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de uitschrijving van [naam] in stand blijft. Omdat nu een uitspraak is gedaan op het beroep, heeft verzoeker geen belang meer bij het treffen van een voorlopige voorziening hangende dat beroep. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening dan ook af.
21. De voorzieningenrechter ziet in het geconstateerde zorgvuldigheidsgebrek wel aanleiding om het college te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Die kosten zijn volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand € 2.656,50,– (1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de zitting, 0,5 punt voor de schriftelijke reactie van 3 augustus 2022, met een waarde per punt van € 759,– en een wegingsfactor 1).
22. Ook moet het college het door verzoeker betaalde griffierecht in de beroepsprocedure en de voorlopige voorzieningenprocedure aan hem terugbetalen.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 368,– (2 x € 184,–) aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt het college in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 2.656,50,–.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 4 oktober 2022.
griffier
De voorzieningenrechter is buiten staat de uitspraak te ondertekenen
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open.