ECLI:NL:RBOBR:2022:2011

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummers: SHE 20/3223 en 20/3266

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 mei 2022 in de zaken tussen

[eiser] , uit [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: [gemachtigde] ),

[eiseres] , uit [woonplaats] , eiseres

(gemachtigden: [gemachtigden] ),

de raad van de gemeente Laarbeek (verweerder)

(gemachtigden: mr. R.M.F. de Martines en mr. M. Oteman).

Procesverloop

Bij besluit van 19 maart 2020 (het vestigingsbesluit) heeft verweerder onder meer twee percelen van eisers aangewezen als gronden waarop een voorkeursrecht van toepassing is. Het gaat om de percelen kadastraal bekend als gemeente Lieshout, sectie [sectienummers] (de percelen).

Eisers hebben bezwaar gemaakt tegen de aanwijzing van hun percelen.

Bij brieven van 24 september 2020 hebben eisers verweerder in gebreke gesteld wegens het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar.

Op 23 september 2020 heeft de commissie bezwaarschriften van de gemeente Laarbeek (bezwaarcommissie) adviezen uitgebracht over de bezwaren van eisers.

Bij besluiten van 8 oktober 2020 heeft verweerder de bezwaren van eisers conform de adviezen van de bezwaarcommissie ongegrond verklaard. Bij besluiten van diezelfde datum heeft verweerder geweigerd om dwangsommen toe te kennen wegens overschrijding van de beslistermijn.

Eisers hebben ieder afzonderlijk beroep ingesteld tegen deze besluiten. Het beroep van eiser is geregistreerd onder zaaknummer SHE 20/3223; het beroep van eiseres als SHE 20/3266.

De rechtbank heeft de beroepen op 30 november 2021 gevoegd op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigden van eisers en de gemachtigden van verweerder.

Beoordeling door de rechtbank

1. De rechtbank oordeelt over de ongegrondverklaring van de bezwaren van eisers tegen de vestiging van het voorkeursrecht op hun percelen. Op grond van artikel 4:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) oordeelt de rechtbank ook over de weigering om eisers een dwangsom toe te kennen. De rechtbank beoordeelt deze besluiten aan de hand van de beroepsgronden die eisers hebben aangevoerd.

1.1.

De rechtbank komt tot het oordeel dat de beroepen ongegrond zijn. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De rechtbank geeft eerst een korte omschrijving van de feiten. Vervolgens bespreekt zij de beroepsgronden.

1.2.

De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wettelijke regels zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Feiten2. Eisers zijn eigenaar van de gronden. In de concept-Regionale Energie Strategie van de metropoolregio Eindhoven (concept-RES) is het gebied ten noorden van het Mariahoutsebos tussen de Rooijseweg en de Zuid-Willemsvaart aangewezen als kansrijk gebied voor een kleinschalig windpark. De percelen van eisers liggen in dit gebied.

2.1.

Met het besluit van 19 maart 2020 heeft verweerder een voorkeursrecht gevestigd op de 142 percelen in dit gebied, waaronder twee percelen van eisers. Verweerder heeft aangegeven dat hij dit heeft gedaan om de regie te houden over de ontwikkeling van het windpark en om grondspeculatie tegen te gaan. Tegen dit besluit zijn bezwaarschriften ingediend, onder meer door eisers.

Had verweerder gelijktijdig moeten beslissen op alle bezwaren?3. Eisers voeren aan dat verweerder ten onrechte niet op alle bezwaren tegelijkertijd heeft beslist. Volgens eiser zijn de bezwaren gericht tegen een ondeelbaar besluit van algemene strekking. Daarom moet bij één besluit op alle bezwaren worden beslist. Doordat verweerder in het bestreden besluit niet heeft beslist op het bezwaar van een derde, ligt er nu wellicht een (ander) besluit op bezwaar dat ook consequenties voor eiser kan hebben. Volgens eiseres heeft geen volledige heroverweging van het bezwaar plaatsgevonden. Zij wijst op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 29 juni 2005.^[1]Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder dwangsommen verschuldigd is wegens niet tijdig beslissen.

4.
Volgens verweerder schrijft artikel 7:11 van de Awb niet voor dat een bestuursorgaan gelijktijdig beslist op alle bezwaren die zijn ingediend tegen een besluit. De uitspraak die eiseres noemt, gaat volgens verweerder niet over een vergelijkbare zaak. Verder is verweerder van mening dat eisers geen belanghebbende zijn bij de besluiten op andere bezwaarschriften.

5. Deze beroepsgronden slagen naar het oordeel van de rechtbank niet.

5.1.

Ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Awb moet op grondslag van een ontvankelijk bezwaar een heroverweging van het bestreden besluit plaatsvinden. Daaruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank geen verplichting voor verweerder voort om gelijktijdig te beslissen op alle bezwaren tegen het vestigingsbesluit. Die verplichting zou bestaan als de bezwaren betrekking zouden hebben op hetzelfde object en daardoor niet los van elkaar zouden kunnen worden beoordeeld en daarop niet afzonderlijk zou kunnen worden beslist. Dat was het geval in de uitspraak van de Afdeling die eiseres noemt. Daarin was sprake van twee aanvragen om een standplaatsvergunning voor dezelfde standplaats (hetzelfde object). Toewijzing van de aanvraag van de een impliceerde afwijzing van de aanvraag van de ander. Dat is in de zaken van eisers echter niet aan de orde. Het besluit tot vestiging van het voorkeursrecht op 142 percelen moet naar het oordeel van de rechtbank als een bundel beschikkingen worden gezien. Weliswaar bestaat er tussen de percelen in zoverre een samenhang dat ze tezamen bij het vestigingsbesluit zijn aangewezen en dat voor de motivering van dat besluit het gebied waarin ze liggen als kansrijk gebied voor de komst van een klein windmolenpark is aangemerkt. Bij het vestigingsbesluit zijn echter, conform artikel 2, gelezen in combinatie met artikel 3, tweede en derde lid, van de Wvg, afzonderlijke percelen aangewezen. Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wvg is het rechtsgevolg daarvan dat eigenaren en beperkt gerechtigden^[2]niet tot overdracht van hun eigendomsrecht of beperkte rechten aan een derde mogen overgaan, als zij hun rechten niet eerst aan de gemeente hebben aangeboden (de zogenoemde aanbiedingsplicht). Elk van die beschikkingen roept dus afzonderlijke rechtsgevolgen in het leven en is gericht tot de eigenaar (of beperkt gerechtigde) van het betrokken perceel. Het is ook niet dat zo dat aanwijzing van het ene perceel tot gevolg heeft dat een ander perceel niet wordt aangewezen.
De bezwaren van eisers zijn gericht tegen de beschikking tot vestiging van het voorkeursrecht op de twee percelen die zij in eigendom hebben. Het bezwaar van de derde waarop verweerder later heeft beslist, gaat over de vestiging van het voorkeursrecht op één of meer andere percelen. Het bezwaar van de derde betreft dus een ander object. Het besluit op het bezwaar van die derde heeft dan ook geen rechtsgevolgen voor het voorkeursrecht op de percelen van eisers. Verweerder was daarom niet verplicht om het bezwaar van die derde gelijktijdig met de bezwaren van eisers te beoordelen en beslissen.

5.2.

Verweerder is naar het oordeel van de rechtbank geen dwangsommen verschuldigd wegens niet tijdig beslissen. Eisers hebben verweerder bij brieven van 24 september 2020 in gebreke gesteld, omdat niet tijdig op hun bezwaren is beslist. De rechtbank gaat ervan uit dat verweerder deze ingebrekestellingen op 25 september 2020 heeft ontvangen. Op grond van artikel 4:17, derde lid, van de Awb is pas een dwangsom verschuldigd vanaf de dag waarop twee weken zijn verstreken na ontvangst van de schriftelijke ingebrekestellingen. Verweerder heeft op 8 oktober 2020 op de bezwaren van eisers beslist en is daarmee binnen de termijn van twee weken gebleven. Daaruit volgt dat verweerder geen dwangsommen heeft verbeurd.
Bevoegdheid verweerder om het voorkeursrecht te vestigen6. Eiseres voert aan dat verweerder niet bevoegd was om gebruik te maken van de vestigingsbevoegdheid. Verweerder is daartoe alleen bevoegd als hij ook bevoegd is om een ruimtelijk besluit te nemen over de latere planologische ontwikkeling waartoe het voorkeursrecht wordt gevestigd. Een kleinschalig windpark heeft een capaciteit van meer dan 5 megawatt (MW). Op grond van artikel 9e, eerste lid, van Elektriciteitswet 1998^[3]zijn provinciale staten het bevoegde gezag om een inpassingspan als bedoeld in artikel 3.26, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening vast te stellen voor windparken tussen de 5 en 100 MW. Ten tijde van de vestiging van het voorkeursrecht kon verweerder volgens eiseres niet met zekerheid stellen dat hij of het college van burgemeester en wethouders uiteindelijk bevoegd zou zijn een kleinschalig windpark planologisch mogelijk te maken.

7. Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor de bevoegdheid tot vestiging van een voorkeursrecht niet relevant is of hij ook bevoegd is tot het nemen van de besluiten die nodig (kunnen) zijn om de beoogde niet-agrarische bestemming te realiseren. Volgens verweerder is het mogelijk dat een voorkeursrecht wordt gevestigd op een moment dat voor de realisering van de beoogde bestemming nog besluiten van een ander bestuursorgaan nodig zijn. Verweerder is verder van mening dat artikel 9e van de Elektriciteitswet alleen in de weg staat aan zijn bevoegdheid tot vaststelling van een bestemmingsplan als een inpassingsplan is vastgesteld. Dat is hier echter niet het geval.

8. De beroepsgrond slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet.

8.1.

Verweerder is op grond van artikel 2 van de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) bevoegd om op gronden een voorkeursrecht te vestigen. In de Wvg zijn verschillende situaties opgenomen waarin van deze bevoegdheid gebruik kan worden gemaakt. Verweerder heeft in dit geval een voorkeursrecht gevestigd op grond van artikel 5 van de Wvg. Dit artikel maakt het mogelijk om een voorkeursrecht te vestigen op gronden die nog niet zijn opgenomen in een bestemmingsplan, inpassingsplan of structuurvisie. Gelet op de omschrijving van de begrippen “inpassingsplan” en “structuurvisie” in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en d, van de Wvg, wordt hieronder (ook) een inpassingsplan of structuurvisie van niet gemeentelijke bestuursorganen verstaan. Verweerder is dus ook bevoegd om een voorkeursrecht te vestigen vooruitlopend op besluitvorming door nietgemeentelijke bestuursorganen. Alleen daarom al slaagt het betoog van eiseres niet.

8.2.

Eiseres geeft bovendien een onjuiste uitleg aan artikel 9e, eerste lid, van de Elektriciteitswet. Uit deze bepaling volgt niet dat provinciale staten exclusief bevoegd zijn tot het vaststellen van een plan ten behoeve van een windpark met een capaciteit van 5 tot 100 MW. Ingevolge artikel 9e, eerste lid, tweede volzin, van de Elektriciteitswet, is de gemeenteraad voor de duur van tien jaren na de vaststelling van het inpassingsplan niet bevoegd om voor die gronden een bestemmingsplan vast te stellen. In dit geval is echter geen inpassingsplan vastgesteld. Dit betekent dat de bevoegdheid van de gemeenteraad (verweerder) in stand is gebleven. Verweerder is dus nog steeds bevoegd tot het vaststellen van een bestemmingsplan dat voorziet in een kleinschalig windpark.^[4]

Kenbare motivering?9. Eiseres voert aan dat het vestigingsbesluit niet voldoet aan de eis dat het berust op een deugdelijke motivering die voor belanghebbenden kenbaar is. Verweerder heeft de vestiging van het voorkeursrecht onder meer gebaseerd op de concept-RES. De conceptRES was ten tijde van het vestigingsbesluit echter nog niet gepubliceerd. De concept-RES is pas op 27 mei 2020 gepubliceerd, terwijl eiseres uiterlijk 1 mei 2020 bezwaar moest maken. Eiseres vindt dat het haar daardoor onnodig en ontoelaatbaar moeilijk is gemaakt om af te wegen of zij bezwaar wilde maken.
Eiseres voert verder aan dat verweerder weliswaar wijst op het advies van de bezwaarcommissie, maar dat hij dat advies niet ten grondslag heeft gelegd aan het besluit op haar bezwaar.

10. Verweerder stelt dat hij het voorkeursrecht heeft gevestigd in anticipatie op de bekendmaking van het concept-RES. Daarmee wilde hij speculatie, prijsopdrijving en verlies van regie over de ontwikkeling van het windpark voorkomen. De motivering van de vestiging van het voorkeursrecht is te vinden in het raadsvoorstel voor de raadsvergadering van 1 maart 2020, het raadsbesluit inclusief bijlagen, het besluit op bezwaar, het advies van de adviescommissie en het raadsvoorstel voor de vergadering van 8 oktober 2020. De adviezen van de bezwaarcommissie maken volgens verweerder deel uit van de bestreden besluiten. Verder heeft verweerder in bezwaar verwezen naar de concept-RES voor de onderbouwing van het standpunt dat een kleinschalig windpark bijdraagt aan de energiedoelstellingen en het gebied het meest kansrijk is voor vestiging van een dergelijk park.

11. Deze beroepsgrond slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet.

11.1.

Uit artikel 7:11 van de Awb volgt dat eventuele aan het primaire besluit klevende gebreken in bezwaar kunnen worden hersteld. De rechtbank stelt vast dat in het vestigingsbesluit van 19 maart 2020 (het primaire besluit) ter onderbouwing onder meer is verwezen naar de concept-RES. Eiseres stelt terecht dat de concept-RES toen nog niet bekend was gemaakt. De concept-RES is pas bekendgemaakt op 27 mei 2020. Een deel van de motivering van het vestigingsbesluit was dus niet kenbaar. Toen de besluiten op bezwaar werden genomen, was de concept-RES wel bekendgemaakt. Daarmee is het motiveringsgebrek in bezwaar hersteld.

11.2.

De rechtbank is van oordeel dat het advies van de bezwaarcommissie deel uitmaakt van de motivering van het bestreden besluit. Verweerder heeft het besluit tot vestiging van het voorkeursrecht conform het advies van de bezwaarcommissie gehandhaafd met een nadere motivering. Die nadere motivering is in het bestreden besluit weergegeven. Het advies van de bezwaarcommissie is bijgevoegd. In het bestreden besluit is onder het kopje “Motivatie” voor de verder aan het besluit ten grondslag liggende overwegingen expliciet verwezen naar de inhoud van het advies van de bezwaarcommissie. Ook is vermeld dat dit advies wordt geacht te zijn ingevoegd en onderdeel uit te maken van de beslissing op bezwaar.

De keuze voor het gebied en de omvang ervan

12. Eiseres voert aan dat de keuze voor het zoekgebied niet goed is gemotiveerd. Uit de concept-RES kan alleen worden afgeleid dat in Laarbeek twee zoekgebieden worden aangewezen voor de opwekking van duurzame energie door middel van zonne- en windenergie. De concept-RES biedt geen duidelijkheid over welke van de twee zoekgebieden geschikt is voor de grootschalige opwekking van windenergie. Ook is niet duidelijk of het over zonne-energie of windenergie gaat. Verder is uit de concept-RES niet duidelijk af te leiden waarom het aangewezen gebied potentieel geschikter zou zijn dan andere gebieden die ook aan de selectiecriteria van de concept-RES voor een zoekgebied voldoen. Volgens eiseres geeft de concept-RES slechts een eerste beeld van mogelijk geschikte zoekgebieden.

13. Verweerder is van mening dat in de concept-RES wel is onderbouwd hoe de keuze voor zoekgebieden is gemaakt. Het aangewezen gebied is in de concept-RES aangemerkt als zoekgebied voor grootschalige energie-opwekking, specifiek voor “energie voor versterking agrarische economie” (het gele zoekgebied). Daarnaast bevat de concept-RES een zoekgebied dat specifiek is voor “energie voor natuur” (het groene zoekgebied). De zoekgebieden zijn gebieden met eigen kenmerken, die in de bijlage bij de concept-RES zijn beschreven. Gelet op deze kenmerken heeft verweerder het gele zoekgebied veel geschikter geacht voor de mogelijke realisering van een kleinschalig windmolenpark dan het groene zoekgebied.

14. De beroepsgrond slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet.

14.1.

Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende toegelicht waarom hij op basis van de concept-RES heeft gekozen voor de aanwijzing in het gele zoekgebied. In het concept-RES heeft verweerder gemotiveerd uiteen gezet dat hij en waarom hij het gele gebied als het meest kansrijk beschouwt om daar een kleinschalig windpark te realiseren. Gezien de kenmerken van het gele gebied ten opzichte van de kenmerken in het groene gebied, zoals die in de bijlage van de concept-RES zijn opgenomen, heeft verweerder op het moment dat het vestigingsbesluit werd genomen dat standpunt kunnen innemen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de integraal te maken keuze tussen de gebieden niet aan de orde is bij het vestigingsbesluit. Die keuze wordt gemaakt en uitgewerkt bij het maken van het gemeentelijk beleid en vastgelegd in het bestemmingsplan. Dat geldt ook voor de vraag of bij de concept-RES de juiste kenmerken aan het gele of het groene gebied zijn gegeven.

15. Eiseres voert aan dat verweerder niet heeft gemotiveerd waarom hij 142 percelen met een oppervlakte van ruim 451 hectare heeft aangewezen voor de realisering van een kleinschalig windpark.^[5]Verweerder had gronden buiten de aanwijzing moeten laten als er overduidelijke redenen zijn die aan de beoogde bestemming in de weg staan. Verder bestaat bij toegangswegen en ongunstig gelegen en/of kleine percelen volgens eiseres geen gevaar voor speculatie.

16. Verweerder is van mening dat hij gerechtigd was om het hele zoekgebied aan te wijzen. Er bestond slechts een globaal beeld van de toekomstige bestemming. Daardoor was niet duidelijk welke percelen uiteindelijk nodig zouden zijn om die bestemming te realiseren. Bij aanwijzing van een deel van het zoekgebied zou, in het niet aangewezen gedeelte, prijsopdrijving, speculatie en verlies van regie van de gemeente kunnen optreden. Dat geldt volgens verweerder ook voor toegangswegen en ongunstig gelegen en/of kleine percelen.

17.
De beroepsgrond slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet.

17.1.

Verweerder heeft gebruik gemaakt van de bevoegdheid in artikel 5, eerste lid, van de Wvg om al voor de aanvang van de procedure tot vaststelling van een bestemmingsplan een voorkeursrecht te vestigen. Hiermee kan verweerder in een vroeg stadium slagvaardig optreden om te voorkomen dat de verwezenlijking van de toegedachte bestemming wordt belemmerd, bijvoorbeeld doordat prijsopdrijvende transacties plaatsvinden die de financiële uitvoerbaarheid van het plan onder druk zetten. Gelet op het doel van de wettelijke bevoegdheid en het vroege stadium waarin deze bevoegdheid wordt uitgeoefend, mocht verweerder de 142 percelen in het gebied aanwijzen. De keuze voor de plek waar het windpark in het gebied precies zal worden gevestigd, is immers nog niet gemaakt. Dat gebeurt bij de voorbereiding van het bestemmingsplan. Verweerder is niet gehouden om op perceelsniveau aan te geven welke bestemming zal worden toegekend. Ook hoeft niet voor elk in de aanwijzing betrokken perceel duidelijk te zijn of het kan worden ingepast in het plan tot ontwikkeling van een kleinschalig windpark. Gelet hierop is de keuze van verweerder om het voorkeursrecht te vestigen op alle 142 percelen, niet in strijd met de tekst of doelstelling van artikel 5, eerste lid, van de Wvg.^[6]

De concreetheid van de toegedachte niet-agrarische bestemming18. Volgens eiseres heeft verweerder onvoldoende duidelijkheid geboden over wat de toegedachte niet-agrarische bestemming inhoudt. Ook de omschrijving dat kleinere of minder gunstig gelegen percelen deel kunnen uitmaken van een windmolenpark, bijvoorbeeld met een functie als toegangsweg, verdeelstation of als onderdeel van de ruimtelijke inpassing, is volgens eiseres te vaag. Ten tijde van de vestiging van het voorkeursrecht was niet duidelijk of verweerder daadwerkelijk het voornemen had om het kleinschalige windpark ten noorden van Mariahout planologisch mogelijk te maken. Verweerder spreekt immer over een
mogelijkeontwikkeling van een kleinschalig windpark, aldus eiseres.

19. Volgens verweerder is een algemene omschrijving van de toegedachte bestemming, aanvaardbaar. De toegedachte bestemming is die van een kleinschalig windmolenpark. Dat betekent dat percelen niet alleen gebruikt zouden kunnen worden voor de plaatsing van windmolens, maar ook dat zij als buffer zouden kunnen dienen, dat woningen molenaarswoningen zouden kunnen zijn en dat er percelen nodig zijn met andere functies die verband houden met het windpark, zoals toegangswegen. Volgens verweerder kon hij de toegedachte bestemming ten tijde van het bestreden besluit niet concreter toelichten.

20. De beroepsgronden slagen naar het oordeel van de rechtbank niet.

20.1.

De stelling dat de toegedachte bestemmingen niet voldoende concreet zijn, leidt niet tot de conclusie dat verweerder niet bevoegd was om het gebied aan te wijzen op grond van artikel 5, eerste lid, van de Wvg. Op grond van artikel 5, eerste lid van de Wvg is verweerder bevoegd om gronden aan te wijzen die nog niet zijn opgenomen in een bestemmingsplan, maar waarbij in het besluit tot aanwijzing aan de betrokken gronden een niet-agrarische bestemming wordt toegedacht en waarvan het gebruik afwijkt van die bestemming. Een kleinschalig windpark is een niet-agrarische bestemming. Het bestaande gebruik wijkt af van de toegedachte niet-agrarische bestemming. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de voorwaarden voor vestiging van een voorkeursrecht in artikel 5, eerste lid, van de Wvg.
.

20.2.

Aan de vestiging van een voorkeursrecht vóór de aanvang van de procedure tot vaststelling van een bestemmingsplan is inherent dat alleen een globaal beeld bestaat van de beoogde bestemming. De aard van de bevoegdheid brengt met zich dat nog niet op perceelsniveau vaststaat hoe het uiteindelijke grondgebruik eruit zal zien.^[7]

20.3.

De systematiek van de Wvg brengt mee, dat op het moment dat het voorkeursrecht kan worden aangewend, veelal nog niet zeker zal zijn of de beoogde bestemming feitelijk zal kunnen worden gerealiseerd.^[8]Dat is zeker het geval bij de toepassing van artikel 5, eerste lid, van de Wvg. Op het moment van de vestiging van het voorkeursrecht wordt immers nog geen bestemmingsplan voorbereid. De vestigingsbevoegdheid is bedoeld om al in een vroegtijdig stadium te voorkomen dat de gemeente regie verliest en om speculatie met de grondprijs te voorkomen. Gelet op de aard en het doel van deze vestigingsbevoegdheid hoeft ten tijde van de vestiging nog geen zekerheid te bestaan over de verwezenlijking van de beoogde bestemming. Dat sprake is van een
mogelijkeontwikkeling van een kleinschalig windpark, staat dus niet in de weg aan de vestiging van een voorkeursrecht.

Belemmeringen om ter plaatse een kleinschalig windpark te realiseren

21. Eisers voeren argumenten aan over de (on)mogelijkheid om ter plaatse een kleinschalig windpark aan te leggen. Zij wijzen in dit verband op de aantasting van natuurwaarden, de aantasting van de habitat van struweelvogels, verstoring van het radarzoneringsgebied van vliegbasis Volkel en doorkruising van bestaande functies en ontoelaatbare overlast en schade voor bestaande functies. Volgens eisers schiet de motivering van het bestreden besluit op diverse punten tekort, is geen sprake van een zorgvuldige belangenafweging en is het verbod van willekeur geschonden.

22. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat nog niet zeker is of in het aangewezen gebied een kleinschalig windpark zal worden gerealiseerd en, zo ja, wat de locatie en de hoogte van de windmolens zal zijn. Daarover zal nog nadere besluitvorming plaatsvinden, zoals wijziging van het bestemmingsplan in het gebied en vergunningsprocedures. In dat kader zullen de belangen van eisers worden afgewogen. De omstandigheden die eisers aanvoeren maken volgens verweerder niet dat het realiseren van een kleinschalig windmolenpark onmogelijk zou zijn of dusdanig onwaarschijnlijk is dat hij niet in redelijkheid kon overgaan tot vestiging van een voorkeursrecht.

23. De beroepsgronden slagen naar het oordeel van de rechtbank niet.

23.1.

De rechtbank stelt voorop dat de bevoegdheid tot het vestigen van het voorkeursrecht een discretionaire bevoegdheid is, waarvan de uitoefening in beginsel door de rechter terughoudend wordt getoetst.^[9]Daarbij is van belang dat er nog nadere besluitvorming dient plaats te vinden voordat de toegedachte bestemming kan worden gerealiseerd. In dat kader dienen de door eisers aangevoerde belangen en argumenten mee te wegen. De vestiging van het voorkeursrecht is geen planologisch besluit. Het is uitsluitend een besluit om de regierol van de gemeente te waarborgen en om buitensporige prijsopdrijving te voorkomen. Het is dan ook niet de bedoeling dat in de procedure tegen een vestigingsbesluit al wordt beoordeeld of de bestemming wel in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening of wordt voldaan aan de milieunormen. Dat neemt niet weg dat de aspecten die eisers noemen een rol kunnen spelen bij de vestiging van een voorkeursrecht, maar die rol is beperkt tot de uitvoerbaarheid van de toegedachte bestemming. Voor het oordeel dat verweerder in redelijkheid niet tot de vestiging van het voorkeursrecht heeft kunnen komen, bestaat slechts grond, indien het op voorhand duidelijk zou zijn dat het beoogde kleinschalige windpark niet gerealiseerd zou worden.^[10]Het gaat dus om evidente belemmeringen om ter plaatse een kleinschalig windpark te realiseren.

23.2.

Eisers wijzen erop dat hun percelen in het geldende bestemmingsplan “Buitengebied Gemeente Laarbeek” de bestemming “Agrarisch” hebben met de functieaanduiding: specifieke vorm van agrarisch met waarden – struweelvogels. Deze bestemming staat naar het oordeel van de rechtbank echter niet in de weg aan de vestiging van het voorkeursrecht. Het voorkeursrecht is juist bedoeld voor gronden waaraan – zoals in dit geval – een niet-agrarische bestemming wordt toegedacht en waarvan het gebruik afwijkt van die bestemming. Dat is immers één van de eisen waaraan op grond van artikel 5, eerste lid, van de Wvg moet zijn voldaan voordat verweerder een voorkeursrecht mag vestigen.

23.3.

Anders dan eisers menen, zijn er geen beleidsdocumenten die in de weg staan aan de realisering van een kleinschalig windpark in het betrokken gebied. De Beleidsnota Windenergie 2002 van de provincie Noord-Brabant is niet meer actueel. De concept-RES is een nieuwer beleidsdocument en is mede opgesteld door de provincie. In de concept-RES is het aangewezen gebied aangemerkt als zoekgebied voor grootschalige windenergie. Eisers wijzen ook op de Visie grootschalige opwek van duurzame energie in Laarbeek van augustus 2019. De rechtbank stelt vast dat daarin onder meer is bepaald dat bouwen binnen een beschermingsgebied voor struweelvogels onwenselijk is, tenzij onderbouwd kan worden hoe het project bijdraagt aan natuurontwikkeling. Dit betekent dat verweerder het beschermingsgebied voor struweelvogels dient mee te nemen in de nog te verrichten planologische afweging. Het bouwen van windmolens in een beschermingsgebied voor struweelvogels is echter niet uitgesloten.

23.4.

Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat er milieunormen zijn die op voorhand een belemmering vormen voor de realisering van een kleinschalig windmolenpark. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat nog niet vaststaat wat de exacte hoogte, locatie en kenmerken van de windmolens in het mogelijk te realiseren windpark zullen zijn. Als al die gegevens bekend zijn, kan in het kader van de nadere besluitvorming toetsing aan de normen voor geluid, slagschaduw en veiligheid plaatsvinden. Dit is nu niet aan de orde. Hetzelfde geldt voor de vraag of sprake is van een goede ruimtelijke ordening. Ook die kwestie is in latere besluitvorming aan de orde. Dit betekent dat de argumenten van eisers met betrekking tot nadelen en schade voor de huidige functies hier niet kunnen worden besproken. De rechtbank ziet geen reden om aan te nemen dat op voorhand duidelijk is dat de nadere besluitvorming tot de conclusie zal leiden dat ter plaatse geen kleinschalig windpark kan worden gerealiseerd.

23.5.

De relatieve nabijheid van vliegbasis Volkel, en het daarom heen gelegen radarzoneringsgebied, maakt het voorgaande niet anders. Ten eerste staat, zoals hiervoor overwogen in 23.4, nog niet vast wat de hoogte en exacte locatie zou zijn van de windmolens in het eventueel te realiseren windpark. Daarom staat evenmin vast of en in welke mate de windmolens de maximale hoogte uit de Regeling algemene regels ruimtelijke ordening (Rarro) zouden overschrijden. Bovendien leidt overschrijding van de maximumhoogte uit de Rarro niet tot een absoluut verbod om het windpark te realiseren. De Rarro, en ook het Besluit ruimtelijke regels ruimtelijke ordening (Barro), is gebaseerd op artikel 4.1, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening. Het bevat zogenoemde instructieregels die door de gemeenteraad in acht moeten worden genomen bij de voorbereiding en vaststelling van een bestemmingsplan, maar niet bij het vestigingsbesluit. Op grond van de toepasselijke regels in het Barro en het Rarro leidt overschrijding van de maximale hoogte er alleen toe dat een rapport moet worden opgesteld, waarin wordt neergelegd in welke mate het radarbeeld wordt verstoord. Vervolgens moet de minister van Defensie de aanvaardbaarheid van de gevolgen van de windturbine voor de werking van de radar beoordelen.^[11]Zelfs als de maximale hoogte wordt overschreden, leidt dit er dus niet automatisch toe dat het kleinschalige windpark niet gerealiseerd kan worden.

23.6.

Ook verder hebben eisers naar het oordeel van de rechtbank geen evidente belemmeringen naar voren gebracht om ter plaatse een kleinschalig windpark te realiseren of argumenten naar voren gebracht die leiden tot het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot vestiging van het voorkeursrecht kon overgaan.

Conclusie en gevolgen

24. De beroepen zijn ongegrond. Dit betekent dat het voorkeursrecht op de percelen van eisers blijft rusten. Omdat eisers geen gelijk krijgen, krijgen zij het griffierecht niet terug. Zij krijgen ook geen vergoeding van hun proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.W. Huijben, voorzitter, en mr. D.J. Hutten en mr. D.J. de Lange, leden, in aanwezigheid van R.G. van der Korput, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2022.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Als partijen het niet eens zijn met deze uitspraak, kunnen zij een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarin zij uitleggen waarom zij het niet eens zijn met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kunnen zij de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kunnen zij de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage – wettelijke regels

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Op grond van artikel 4:17, eerste lid, van de Awb verbeurt het bestuursorgaan een dwangsom aan de aanvrager, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen.

Op grond van artikel 4:17, derde lid is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

Op grond van artikel 4:19, eerste lid, heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking op de aanvraag mede betrekking op een beschikking tot vaststelling van de hoogte van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

Op grond van artikel 7:11, eerste lid, van de Awb vindt, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.

Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg)

Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en d, van de Wvg wordt onder:
- een inpassingsplan verstaan: inpassingsplan als bedoeld in artikel 3.26 onderscheidenlijk 3.28 van de Wet ruimtelijke ordening;

- een structuurvisie verstaan: structuurvisie als bedoeld in artikel 2.1, 2.2 onderscheidenlijk 2.3 van de Wet ruimtelijke ordening.
Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, wordt onder vervreemder verstaan: eigenaar van een onroerende zaak of rechthebbende op een beperkt recht als bedoeld in onderdeel f die tot vervreemding wenst over te gaan, alsmede degene die bij ontbinding van een gemeenschap met de vereffening is belast en tot vervreemding wenst over te gaan.

Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder f., wordt onder vervreemding verstaan: overdracht in eigendom of verdeling van een onroerende zaak alsmede overdracht of verdeling dan wel vestiging van een recht van opstal, erfpacht, beklemming of vruchtgebruik, waaraan een onroerende zaak is onderworpen.

Op grond van artikel 2 van de Wvg kan de gemeenteraad gronden aanwijzen waarop de artikelen 10 tot en met 15, 24 en 26 van toepassing zijn.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wvg komen voor aanwijzing in aanmerking gronden waaraan bij het bestemmingsplan of inpassingsplan een niet-agrarische bestemming is toegekend en waarvan het gebruik afwijkt van dat plan.

Op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wvg vermeldt een besluit tot aanwijzing ten aanzien van de onroerende zaken waarop het betrekking heeft:

a. de kadastrale aanduiding;

b. de grootte van elk van de desbetreffende percelen volgens de kadastrale registratie;

c. de grootte van een perceelsgedeelte, indien de aanwijzing betrekking heeft op een gedeelte van een onroerende zaak, en

d. de namen van de eigenaren van de desbetreffende onroerende zaken en van de rechthebbenden op de beperkte rechten waaraan die zaken zijn onderworpen.

Op grond van artikel 3, derde lid, behoort bij het besluit een kadastraal overzicht waarop duidelijk zijn aangegeven de gronden waarop de aanwijzing betrekking heeft en de bijbehorende percelen of perceelsgedeelten.

Op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wvg, komen, in afwijking van artikel 3, eerste lid, voor aanwijzing voorts in aanmerking gronden die zijn begrepen in een structuurvisie, waarbij aanwijzingen zijn gegeven voor de bestemming en waaraan bij de structuurvisie een niet-agrarische bestemming is toegedacht en waarvan het gebruik afwijkt van de toegedachte bestemming.

Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Wvg komen, in afwijking van de artikelen 3, eerste lid, en 4, eerste lid, voor aanwijzing ook in aanmerking gronden die nog niet zijn opgenomen in een bestemmingsplan, inpassingsplan, of structuurvisie, maar waarbij in het besluit tot aanwijzing aan de betrokken gronden een niet-agrarische bestemming wordt toegedacht en waarvan het gebruik afwijkt van die bestemming. In het besluit tot aanwijzing wordt aangegeven of nadien nog zal worden overgegaan tot het vaststellen van een structuurvisie.
Op grond van artikel 5, tweede lid, zijn artikel 3, tweede en derde lid, van de Wvg van toepassing.

Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wvg, kan een vervreemder eerst tot vervreemding overgaan nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld het desbetreffende goed te verkrijgen.

Elektriciteitswet 1998Op grond van artikel 9, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, zijn provinciale staten bevoegd voor de aanleg of uitbreiding van een productie-installatie voor opwekking van duurzame elektriciteit met behulp van windenergie met een capaciteit van ten minste 5 maar niet meer dan 100 MW, met inbegrip van de aansluiting van die installatie op een net, gronden aan te wijzen en daarvoor een inpassingsplan als bedoeld in artikel 3.26, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening vast te stellen. De gemeenteraad is voor de duur van tien jaren na de vaststelling van het inpassingsplan niet bevoegd voor die gronden een bestemmingsplan vast te stellen.

Wet ruimtelijke ordening (Wro)

Op grond van artikel 4.1, eerste lid, van de Wro kunnen, indien nationale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk maken, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, op voordracht van Onze Minister of van Onze Minister die het aangaat in overeenstemming met Onze Minister, regels worden gesteld omtrent de inhoud van bestemmingsplannen, van provinciale inpassingsplannen en van omgevingsvergunningen waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onderdeel a, onder 2° of 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, alsmede omtrent de inhoud van beheersverordeningen. Daarbij kan worden bepaald dat een regel slechts geldt voor een daarbij aangegeven gedeelte van het land. Bij de maatregel kan voorts worden bepaald onder welke voorwaarden en omstandigheden bij provinciale verordening van de krachtens dit lid gestelde regels ontheffing kan worden verleend, die regels in die verordening worden uitgewerkt of in die verordening aanvullende regels worden gesteld
.

Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (Barro)Op grond van artikel 2.6.2, negende lid, van het Barro, worden als radarverstoringsgebieden aangewezen de in de ministeriële regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Ministers van Defensie en van Infrastructuur en Waterstaat, genoemde radarverstoringsgebieden, waarvan de geometrische plaatsbepaling is vervat in het daarachter genoemde GML-bestand bij dit besluit en is verbeeld op de daarachter genoemde kaart.
Op grond van artikel 2.6.9, tweede lid, van het Barro, worden bij de eerstvolgende herziening van een bestemmingsplan dat betrekking heeft op een radarverstoringsgebied voor een radarstation, geen bestemmingen opgenomen die het oprichten van bouwwerken mogelijk maken die onaanvaardbare gevolgen kunnen hebben voor de werking van de radar.

Op grond van artikel 2.6.9, derde lid, worden bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Ministers van Defensie en van Infrastructuur en Waterstaat, worden de maximale bouwhoogten binnen de radarverstoringsgebieden, bedoeld in artikel 2.6.2, negende lid, vastgesteld.

Op grond van artikel 2.6.9, vierde lid, van het Barro, wordt bij de voorbereiding van een bestemmingsplan dat betrekking heeft op gronden als bedoeld in het tweede lid, waarbij wordt overwogen het oprichten van bouwwerken mogelijk te maken die de maximale hoogte, bedoeld in het derde lid, overschrijden, een beoordeling gemaakt van de mate waarin het radarbeeld door die bouwwerken wordt verstoord.

Op grond van artikel 2.6.9, vijfde lid, kan onze Minister in overeenstemming met de Ministers van Defensie en van Infrastructuur en Waterstaat, regels stellen met betrekking tot de wijze waarop de gevolgen, bedoeld in het vierde lid, bij die beoordeling worden bepaald en beschreven. Die regels kunnen mede betreffen de wijze van de totstandkoming van de beoordeling.

Op grond van artikel 2.6.9, zesde lid, Onze Minister van Defensie, waar nodig in overeenstemming met Onze Minister van Infrastructuur en Waterstaat, beoordeelt de toereikendheid van de beoordeling, bedoeld in het vierde lid, en de aanvaardbaarheid van de daarin beschreven gevolgen voor de werking van de radar

Regeling algemene regels ruimtelijke ordening (Rarro)Op grond van artikel 2.1, negende lid, van de Rarro, worden als radarverstoringsgebied, bedoeld in artikel 2.6.2, negende lid, van het besluit, aangewezen de in bijlage 9 vermelde gebieden.
Het radarverstoringsgebied rondom de vliegbasis Volkel is verbeeld op bijlage 8.4 van de Rarro.

Op grond van artikel 2.5, eerste lid, van de Rarro, wordt de mate waarin het radarbeeld wordt verstoord door bouwwerken dan wel windturbines die de maximale hoogte, bedoeld in artikel 2.4, eerste, onderscheidenlijk tweede lid, overschrijden, neergelegd in een rapport.

Op grond van artikel 2.5, derde lid, zorgt de gemeente die het bestemmingsplan voorbereidt, ervoor dat het rapport, bedoeld in het eerste lid, ter beoordeling aan de Minister van Defensie en waar nodig aan de Minister van Infrastructuur en Waterstaat wordt voorgelegd.

Op grond van artikel 2.5, vierde lid, beoordeelt de Minister van Defensie, waar nodig in overleg met de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, beoordeelt de toereikendheid van het rapport en de aanvaardbaarheid van de gevolgen van het bouwwerk dan wel de windturbine voor de werking van de radar. De Minister van Defensie, waar nodig in overleg met de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, deelt de uitkomst van de beoordeling mee aan burgemeester en wethouders van de gemeente, die het betreffende bestemmingsplan voorbereidt.

Op grond van artikel 2.6, eerste lid, van de Rarro, beoordeelt de Minister van Defensie, waar nodig in overleg met de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, de aanvaardbaarheid van de gevolgen van het bouwwerk dan wel de windturbine voor de werking van de radar op basis van de eventuele overschrijding van de referentiewaarden voor de radardetectiekans in een radardetectiegebied.
Op grond van artikel 2.6, zevende lid, kan de Minister van Defensie, waar nodig in overleg met de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, in bijzondere omstandigheden afwijken van de in het eerste tot en met het zesde lid opgenomen regels.