ECLI:NL:RBOBR:2022:1175

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/378238 / KG ZA 22-21

Vonnis in kort geding van 25 maart 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GLOSEC NL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaten mrs. U. Aloni en C. de Haan te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOMMELDAL FINANCE B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagde,

advocaat mr. N.J. Jacobs te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Glosec en Dommeldal genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop blijkt uit:

de dagvaarding van 20 januari 2022 met producties 1 tot en met 17;
de brief van 8 februari 2022 van mr. Jacobs met een akte overlegging producties 1 tot en met 33;
de per email ontvangen brief van 9 februari 2022 van mr. Aloni met producties 18 tot en met 21;
de mondelinge behandeling van 9 februari 2022 te 14.00 uur die via een Skypeverbinding heeft plaatsgevonden;
de pleitnota van mr. Aloni namens Glosec;
de pleitnota van mr. Jacobs namens Dommeldal.

1.2.

Partijen hebben na de mondelinge behandeling een korte aanhouding verzocht om met elkaar in overleg te gaan over een minnelijke regeling. Bij e-mail van 21 februari 2022 heeft Glosec laten weten dat partijen er niet in zijn geslaagd een minnelijke regeling te treffen en is verzocht om vonnis te wijzen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Glosec is een onderneming die zich bezighoudt met het uitvoeren van bouwkundige werkzaamheden op het gebied van de burgerlijke en utiliteitsbouw. Ze richt zich met name op grotere bouwprojecten, zoals hotels en appartementencomplexen. Daarnaast houdt zij zich bezig met het aankopen en (her)ontwikkelen van onroerend goed.

2.2.

Dommeldal is een onderneming die zich bezig houdt met het organiseren en aantrekken van gelden ten behoeve van de financiering van - veelal grote - bouwprojecten in - onder meer - Duitsland en andere Europese lidstaten. De heer [A] is bestuurder van Glosec.

2.3.

Dommeldal is – samen met andere (private) investeerders – betrokken bij een project in Lindlar, Noordrijn-Westfalen (Duitsland). Het betreft de ontwikkeling en realisatie van een burn-out kliniek, in de stukken aangeduid als Schloss Heiligenhoven, maar hierna verder aan te duiden als het project. Het project maakt deel uit van meerdere, in Duitsland te realiseren klinieken. Ter zake de ontwikkeling en uitvoering van het project is een Duitse vennootschap opgericht: Projectgesellschaft Schloss Heiligenhoven mbH & Co KG (hierna: Heiligenhoven), gevestigd te Kranenburg, Duitsland.

In 2018 zijn Glosec en Dommeldal voor het eerst met elkaar in contact gekomen over de ontwikkeling en uitvoering van het project.

2.4.

Glosec en Heiligenhoven hebben, nadat zij hun samenwerkingsintenties eerder vastlegden in een Letter of Intent van 30 augustus 2018 en de Points of Mutual Understanding van 9 februari 2019 op 6 juni 2019 een aannemingsovereenkomst (‘Bauvertrag’) gesloten voor de (gefaseerde) uitvoering van het project. Namens Heiligenhoven is deze overeenkomst ondertekend door [A] . Partijen verklaren Duits recht op de overeenkomst van toepassing en wijzen de rechtbank te Kleve aan als bevoegde rechter in geval van geschil. De overeenkomst voorziet in een oplevering per 1 juni 2021.

2.5.

Op 6 juni 2019 zijn voorts een tweetal overeenkomsten van geldlening aangegaan tussen Glosec als geldgever en Dommeldal als geldnemer.

2.5.1.

de eerste geldlening (door partijen aangeduid als Loan Agreement 1) ziet op een bedrag van € 1.000.000,00. Het geld is bestemd om Dommeldal in staat te stellen te voldoen aan de eisen die projectfinancier (de Deutsche Apotheker- und Ärtzebank; kortweg DAAB) stelde aan het eigen vermogen van Heiligenhoven. Afgesproken is dat de geldlening 34 maanden na terbeschikkingstelling ineens zal worden afgelost. De rente beloopt 11% per jaar, te voldoen in halfjaarlijkse termijnen op 30 juni en 31 december. In het kader van deze lening heeft Dommeldal zekerheid verstrekt aan Glosec in de vorm van een (tweede) recht van hypotheek op het project.

2.5.2.

de tweede geldlening (Loan Agreement 2) betreft eveneens een hoofdsom van € 1.000.000,00. Net als het eerste geldbedrag heeft Dommeldal ook dit bedrag geleend om te kunnen voldoen aan de kapitaaleisen die DAAB stelt aan het eigen vermogen van Heiligenhoven in het kader van de ter beschikking te stellen projectfinanciering. De lening is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Heiligenhoven uiterlijk op 10 september 2019 een extra aanbetaling op de aanneemsom voldoet ad € 1.000.000,00.

Ter zake de terugbetaling zijn partijen overeengekomen dat de volledige hoofdsom uiterlijk op 15 december 2019, tegelijk met een rentevergoeding van 1,5% per maand, zal worden terugbetaald.

Beide geldleningsovereenkomsten bevatten voorts (gelijkluidende) bepalingen met betrekking tot verzuim en tussentijdse opeisbaarheid (artikel 8: events of default), verschuldigde boete in geval van tekortkomingen (art. 11: penalty; € 3.000,00 per kalenderdag) alsmede (artikel 19) toepasselijk recht (Nederlands) en de bevoegde rechter (rechtbank Oost-Brabant). Deze overeenkomsten (alsmede de hierna te bespreken twee amendementen op Loan Agreement 2) zijn namens Dommeldal ondertekend door [A] .

2.6.

Dommeldal heeft Glosec eind november 2019 gemeld dat zij niet in staat was om Loan Agreement 2 af te lossen voor de fatale termijn van 15 december 2019. Partijen hebben toen afgesproken dat Glosec – wederom ter tijdelijke versterking van het kapitaal van Heiligenhoven - een aanvullende lening zou verstrekken aan Dommeldal van

€ 170.000,00, waarmee de totaal uit hoofde van Loan Agreement 2 verschuldigde hoofdsom uitkwam op € 1.170.000,00 (de zogeheten Extended Loan). De verschuldigde rente over de aanvullende lening is gelijk aan de rente over de initiële lening en diende bij vooruitbetaling voldaan te worden. Partijen kwamen verder overeen dat de aflossingsdatum werd verschoven en dat de Extended Loan, vermeerderd met de verschuldigde rente over de initiële lening, uiterlijk op 1 april 2020 diende te worden terugbetaald. Partijen hebben hun afspraken vastgelegd in de First Amendment to Loan Agreement 2 van 4 december 2019 (hierna te noemen: First Amendment).

2.7.

Eind maart 2020 heeft Glosec wederom ingestemd met een verzoek van Dommeldal tot uitstel van betaling uit hoofde van hetgeen zij uit hoofde van Loan Agreement 2 en de First Amendment verschuldigd was. De aflosdatum werd nader verschoven naar 1 juni 2020 (met een optie tot nadere verlenging tot 31 juli 2020); als onverplichte tegemoetkoming van Glosec tegenover Dommeldal werd afgesproken dat de geldlening niet-rentedragend zou zijn in de periode 1 april 2020 tot 1 juni 2020. Partijen hebben deze afspraken vastgelegd in de Second Amendment to Loan Agreement 2 van 1 april 2020 (hierna te noemen: Second Amendment). In de Second Amendment werd het tot 1 april 2020 verschuldigde bedrag aan rente tussen partijen vastgesteld op € 45.000,00.

2.8.

Bij e-mail van 25 mei 2020 heeft Dommeldal nader uitstel van aflossing verzocht (en verkregen) tot 31 juli 2020.

2.9.

Omdat Dommeldal niet binnen voornoemde termijn tot aflossing is overgegaan, heeft Glosec aan Dommeldal bij e-mail van 3 augustus 2020 met inachtneming van de contractuele termijn van 15 dagen aangezegd zorg te dragen voor terugbetaling van de Extended Loan en de verschenen rente (ad in totaal € 1.215.000,00), de per 1 augustus 2020 verschenen rente alsook de inmiddels door louter tijdverloop verbeurde boete ad € 3.000,00 per dag. Voorts heeft Glosec in die e-mail er op gewezen dat in het geval Dommeldal niet binnen de gestelde termijn zou voldoen aan de sommatie, er sprake zou zijn van een ‘event of default’ in de zin van artikel 8 van de overeenkomst en dat als gevolg daarvan
‘the total outstanding Loan and any other amounts (including accrued penalties)’onmiddellijk opeisbaar zouden worden zonder nadere aanzegging.

2.10.

Overleg tussen partijen heeft er toe geleid dat Glosec bij e-mail van 13 augustus 2020 heeft toegezegd geen executiemaatregelen te nemen om te komen tot uitwinning van haar (tweede) hypotheekrecht onder Loan Agreement 1 tot 10 september 2020.

2.11.

Omdat Dommeldal niet binnen de gestelde termijn tot betaling is overgegaan heeft Glosec bij e-mail van 17 november 2020 wederom een sommatie gezonden. Glosec heeft in de e-mail een tabel opgenomen met de per die datum volgens haar verschuldigde bedragen voor de Loan Agreements, inclusief rente en verschuldigde boetes, in totaal salderend op een bedrag van € 3.001.745,00.

2.12.

Dommeldal heeft gereageerd bij brief van 23 november 2020, waarin zij onder meer schreef:
‘We cannot repay the loans’. Dommeldal stelde zich op het standpunt dat – bezien vanuit het totale project, dus met inbegrip van de betalingen van Heiligenhoven aan Glosec in het kader van de aannemingsovereenkomst – er geen sprake is van enige betalingsachterstand. Dommeldal schrijft verder dat zij haar mede-aandeelhouders heeft gevraagd om extra geld, maar
“they have not honoured this despite their previous commitments to our board, which we have always taken into account when talking about this loan. In addition, we have tried to sell the project to parties that have serious interest in acquiring it. Here too, it would be said that your loan II would be repaid. Corona has thrown us a year back in time in a few weeks”.

2.13.

Bij brief van 25 november 2020 heeft mr. Aloni namens Glosec gereageerd en de door Dommeldal gestelde juridische en financiële samenhang tussen de aannemingsovereenkomst en de geldleningsovereenkomsten van de hand gewezen. Dommeldal is wederom gemaand tot nakoming van haar financiële verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten.

2.14.

Vervolgens is er tussen partijen naar oplossingen gezocht. In dat verband heeft Dommeldal eind 2020/begin 2021 onder meer voorstellen gedaan om in het kader van een te sluiten drie-partijen overeenkomst de financiële verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst en de geldleningsovereenkomsten onderling te verrekenen. Nadat Dommeldal bij email van 6 mei 2021 heeft verzocht om 10 dagen respijt in verband met lopende onderhandelingen met een in overname van het project geïnteresseerde partij is Dommeldal namens Glosec bij brief van 19 mei 2021 opnieuw, vanwege de nog steeds uitblijvende betaling, gemaand om over te gaan tot betaling van hetgeen zij uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten c.a. verschuldigd is.

2.15.

Omdat dat niet tot betaling heeft geleid, heeft Glosec bij brief van 30 december 2021 Dommeldal een laatste termijn tot betaling gegund tot 7 januari 2022.

3.Het geschil

3.1.

Glosec vordert bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om Dommeldal te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis:

I. tot betaling aan Glosec van de hoofdsommen van Loan Agreement 1, Loan Agreement 2 en de First Amendment ad in totaal € 2.170.000,00;

II. tot betaling aan Glosec van de contractuele rente van 11% per jaar ten aanzien van Loan Agreement 1 vanaf 1 januari 2020 tot aan de dag van algehele voldoening, begroot op € 220.008,00 per 31 december 2021;

III. tot betaling aan Glosec van de contractuele rente van 1,5% per maand ten aanzien van Loan Agreement 2 vanaf 1 januari 2020 tot aan de dag van algehele voldoening, begroot op € 360.000,00 per 31 december 2021;

IV. tot betaling aan Glosec van de contractuele rente van 1,5% per maand ten aanzien van de First Amendment to Loan Agreement 2 vanaf 1 april 2020 tot aan de dag van algehele voldoening, begroot op € 53.550,00 per 31 december 2021;

V. tot betaling aan Glosec van de contractuele boete, tot op 31 december 2021 begroot op € 3.468.000,00;

VI. tot betaling aan Glosec van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775,00;

VII. tot betaling aan Glosec van de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nakosten.

3.2.

Glosec legt daaraan het volgende ten grondslag.

Dommeldal is al geruime tijd in verzuim met betrekking tot de betalingsverplichtingen onder de Loan Agreements. Het betreffen substantiële bedragen en Dommeldal geeft niet thuis. Glosec vordert betaling van de verschuldigde hoofdsommen, contractuele rente en boetes, alsook buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding.

3.3.

Dommeldal voert verweer. Zij bestrijdt het spoedeisend belang van Glosec bij de gevraagde voorzieningen en wijst op de samenhang tussen de geldleningsovereenkomsten en de met Glosec gesloten aannemingsovereenkomst. Volgens Dommeldal verkeert Glosec in schuldeisersverzuim doordat door haar toedoen vertragingen zijn opgelopen in het bouwproject en Glosec voorts – ondanks vergaande afspraken daartoe – weigert om de geldleningsovereenkomsten over te doen hevelen naar Heiligenhoven zodat de verplichtingen uit dien hoofde verrekend kunnen worden met de overbetalingen die Heiligenhoven heeft gedaan onder de aannemingsovereenkomst. Dommeldal was en is altijd bereid (geweest) om de leningsovereenkomsten, al dan niet door verrekening, in te lossen. Vanwege de samenhang met de aannemingsovereenkomst mocht Dommeldal de nakoming van haar verplichtingen uit de leningsovereenkomsten, opschorten, voor zover die opeisbaar waren. Dommeldal betwist voorts de gevorderde rente; Glosec ziet er aan voorbij dat de rente over de tweede geldlening in het Second Amendment tot 1 april 2020 is gefixeerd op

€ 45.000,00. Dommeldal voert voorts feiten en omstandigheden aan die aanleiding geven tot matiging van de boete en die aan toewijzing van enig bedrag in dit kort geding in de weg staan.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

spoedeisend belang

De vorderingen van Glosec in kort geding zijn voldoende spoedeisend te achten om haar daarin te kunnen ontvangen; Glosec stelt opeisbaar substantiële bedragen te vorderen te hebben van Dommeldal die al langere tijd onbetaald worden gelaten en slechts voor een beperkt deel gesecureerd zijn middels een hypotheekrecht.

Dommeldal heeft aangekondigd doende te zijn met de verkoop van het project waardoor het (volgens Glosec) enige aan Dommeldal te linken verhaalsobject verloren dreigt te gaan. De vraag of (daarnaast of daarenboven) ook sprake is van feiten en omstandigheden die met zich brengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is zal hierna worden beantwoord.

4.2.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.3.

samenhang/lotsverbondenheid

Alvorens de vorderingen van Glosec tegen de achtergrond van dit toetsingskader nader te beoordelen zal de voorzieningenrechter eerst ingaan op het door Dommeldal opgeworpen (hoofd-)verweer dat er – kort gezegd – op neerkomt dat de geldleningsovereenkomsten tussen partijen feitelijk én juridisch zodanig samenhangen met de tussen Glosec en Heiligenhoven gesloten aannemingsovereenkomst dat de beoordeling van de vorderingen van Glosec uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten niet los kunnen worden gezien van de rechten en plichten van Glosec uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. Dommeldal beroept zich in dat verband op het leerstuk van de lotsverbondenheid, op grond waarvan gebeurtenissen in de ene overeenkomst gevolgen kunnen hebben voor de andere overeenkomst tussen dezelfde (of deels) andere partijen. Dommeldal stelt dat de overstand in de betalingen van Heiligenhoven aan Glosec uit hoofde van de aannemingsovereenkomst betrokken dient te worden in de beoordeling of sprake is van tekortkomingen van Dommeldal uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten (de stellingen van Dommeldal komen er op neer dat er ‘gesaldeerd’ naar moet worden gekeken). Dommeldal stelt verder dat tekortkomingen van Glosec uit hoofde van de aannemingsovereenkomst Dommeldal het recht geven om de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst op te schorten.

Glosec betwist dat de overeenkomsten in juridische zin met elkaar samenhangen; die samenhang blijkt ook niet uit de tekst van de schriftelijke contracten, integendeel: die contracten worden door verschillende rechtsregimes (Duits en Nederlands recht) beheerst en sluiten uitdrukkelijk ook niet op elkaar aan voor wat betreft de uit die overeenkomsten over en weer voortspruitende verbintenissen. Glosec bestrijdt bovendien dat sprake is van tekortkomingen in de nakoming van verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst en wijst er daarenboven op dat – zo al sprake is van tekortkomingen – het verzuim van Dommeldal uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten van oudere datum is zodat Dommeldal hoe dan ook geen opschortingsrecht toekomt.

4.4.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is van een zodanig feitelijke en juridische samenhang tussen de aannemingsovereenkomst enerzijds en de geldleningsovereenkomsten anderzijds dat dit leidt tot lotsverbondenheid tussen de beide rechtsverhoudingen geen sprake. Ter toelichting dient het volgende

4.4.1.

Om te beginnen levert de tekst van de ter zake de aannemingsovereenkomst en de geldleningsovereenkomst opgestelde schriftelijke contracten geen aanknopingspunten op voor de door Dommeldal gestelde partijbedoeling om de beide overeenkomsten als met elkaar samenhangende rechtsverhoudingen te beschouwen. De enkele omstandigheid dat de geldleningsovereenkomsten in de considerans verwijzen naar het door Heiligenhoven uitgevoerde bouwproject en de in dat kader door DAAB gestelde kapitaaleisen waarin de geldlening aan Dommeldal beoogde te voorzien levert geen bruikbaar aanknopingspunt op nu in het algemeen geldt dat geldleningsovereenkomsten veelal (zo niet meestal) een opgave bevatten van het doel waarvoor de gelden ter beschikking worden gesteld. Daar komt bij dat de – gelijktijdig – tot stand gekomen aannemingsovereenkomst géén verwijzingen bevat naar (het bestaan van of bepalingen uit) de geldleningsovereenkomsten die duiden op enige partijbedoeling om de contracten in juridische samenhang met elkaar aan te gaan. Verder valt op dat ook bij de formulering van de verbintenissen uit de geldleningsovereenkomsten (uitgezonderd de besteding van de ontvangen gelden) geen verband wordt gelegd met de verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst en visa versa.

Een verdere aanwijzing dat de betrokken partijen de aannemingsovereenkomst enerzijds en de geldleningsovereenkomsten anderzijds als (juridisch) separate rechtsverhoudingen hebben bedoeld kan ontleend worden aan het feit dat de beide rechtsverhoudingen krachtens expliciet tot uitdrukking gebrachte partijbedoelingen beheerst worden door verschillende rechtsregimes: op de aannemingsovereenkomst is Duits recht van toepassing waarbij de rechtbank te Kleve als bevoegde rechter is aangewezen; bij de geldleningsovereenkomsten is Nederlands recht van toepassing verklaard en is de rechtbank Oost-Brabant aangewezen als bevoegde rechter. Dommeldal heeft bij haar stellingen omtrent samenhang en lotsverbondenheid niet uitgelegd of toegelicht hoe haar stellingen naar Duits recht dienen te worden beoordeeld en of het Duitse recht – net als het Nederlandse – het leerstuk van de lotsverbondenheid kent en zo ja welke eisen vanuit die rechtssfeer worden gesteld om lotsverbondenheid aan te nemen. Dit gegeven alleen al maakt het aannemen van lotsverbondenheid tussen rechtsverhoudingen die aldus door verschillende rechtsregimes worden beheerst een hachelijke onderneming, zeker in kort geding. Daaraan valt nog de procesrechtelijke kanttekening toe te voegen dat Heiligenhoven in onderhavig kort geding geen partij is terwijl honorering van het verweer van Dommeldal haar materiele en formele positie rechtstreeks raakt. Niet uit te sluiten valt dat Heiligenhoven wellicht goede redenen heeft om niet betrokken te worden in de (rechts- en financiële) verhouding tussen haar aannemer en (een van haar) participanten. Kortom: aan de tekst van de schriftelijke overeenkomsten zijn geen aanwijzingen te ontlenen voor een gezamenlijke partijbedoeling die ertoe strekt om de aannemings- en geldleningsovereenkomst als juridisch samenhangende rechtsverhoudingen tot stand te laten komen.

4.4.2.

Behalve de tekst van de schriftelijke overeenkomsten komt het voor de uitleg van de betrokken rechtsverhoudingen daarnaast (ook) aan op de zin die partijen ten tijde van het tot stand komen van de rechtsverhouding in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten^[1].

4.4.3.

In dat verband heeft Dommeldal gewezen op de totstandkomingsgeschiedenis van de aannemingsovereenkomst en – met name – het feit dat die totstandkoming in belangrijke mate samenhing met (zelfs afhankelijk was van) de mogelijkheden om het project ook gefinancierd te krijgen.

Duidelijk wordt uit die wordingsgeschiedenis dat de financier (DAAB) eisen stelde aan het eigen vermogen van Heiligenhoven waaraan zijzelf kennelijk niet kon voldoen. In dat verband is tussen Dommeldal (als een van de participanten in Heiligenhoven) en Glosec gesproken en besloten over geldleningen aan Dommeldal waarmee zij kapitaalstortingen kon doen in Heiligenhoven om daarmee te voldoen aan de door de bank gestelde kapitaaleisen. Doel en strekking van de aldus ter beschikking gestelde gelden blijkt ook duidelijk uit de considerans van de respectieve Loan Agreements 1 en 2 en blijkt ook uit de opmerking van Glosec in de door Dommeldal aangehaalde e-mail van 28 mei 2019:
‘this contract have connection to the loan or its repayment’. Het maakt duidelijk dat er feitelijke samenhang bestaat tussen beide rechtsverhoudingen, maar er kan niet uit worden afgeleid dat partijen de bedoeling hebben gehad om daarmee ook juridisch met elkaar samenhangende rechtsverhoudingen in het leven te roepen (althans dat Dommeldal de bedoelingen van Glosec aldus heeft mogen begrijpen).

4.4.4.

De omstandigheid dat Glosec met het ter beschikking stellen van de gelden tevens ook haar eigen belangen diende (en de ter beschikking stelling daarvan zelfs afhankelijk maakte) doordat de geldleningen aan Dommeldal Heiligenhoven in staat stelde aan de door de bank gestelde kapitaaleisen te voldoen en waardoor zij Glosec met de bouwopdracht kon belasten levert evenmin een omstandigheid op die bij Dommeldal het vertrouwen heeft kunnen wekken dat Glosec beoogde om aldus toe te treden tot in juridische zin met elkaar samenhangende rechtsverhoudingen.

4.4.5.

Dommeldal heeft voorts een beroep gedaan op betalingsschema’s van 8 januari 2019 en 5 juni 2019, waaruit de samenhang met de geldleningsovereenkomsten zou blijken (in plaats van 20 gelijke termijnen werd het schema zodanig aangepast dat de eerste 3 termijnen werden verhoogd), maar dat kan haar niet baten reeds nu Glosec bestrijdt dat de aanpassing van het betalingsschema verband hield met de verplichtingen die Dommeldal daags daarna aanging bij het sluiten van de geldleningsovereenkomsten. Dommeldal legt ook niet uit hoe die aanpassing van het betalingsschema zich dan verhoudt tot de verplichtingen die zij uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten aanging jegens Glosec.

4.4.6.

Voor zover Dommeldal zich beroept op interne stukken van Glosec (zoals bijvoorbeeld de voortgangsrapportage van 3 februari 2020) geldt dat deze dateren van na de totstandkoming van de overeenkomsten (en dus in beginsel geen rol spelen bij de verwachtingen van Dommeldal ten tijde van die totstandkoming). Het feit dat Glosec de financiële verhoudingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst en de overeenkomsten van geldlening heeft ondergebracht in één spreadsheet maakt niet (veel) meer duidelijk dan dat Glosec haar financiële belangen in het project aldus in één oogopslag inzichtelijk had.

4.4.7.

Dommeldal heeft verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aangenomen mag worden dat zij er ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten op heeft mogen vertrouwen dat Glosec de bedoeling had om via de geldleningsovereenkomsten en de aannemingsovereenkomsten in juridische zin met elkaar samenhangende rechtsverhoudingen tot stand te brengen. Evenmin heeft Dommeldal feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zij achteraf heeft mogen menen dat bij Glosec ten tijde van de totstandkoming van de rechtsverhoudingen die bedoeling heeft voorgezeten.

4.4.8.

Dat in de (aanvankelijke) visie van Dommeldal zelf ook geen sprake was van (in juridische zin) met elkaar samenhangende rechtsverhoudingen blijkt wel uit het feit dat Dommeldal in januari 2020 (nadat de initieel overeengekomen aflossing van Loan Agreement 2) zelf de vraag aan de orde stelde om deze lening over te hevelen naar Heiligenhoven zodat langs die weg verrekening mogelijk gemaakt kon worden met hetgeen Heiligenhoven had overbetaald uit hoofde van de aannemingsovereenkomst.

Dommeldal stelt dat partijen daartoe eind 2021, begin 2021 zelfs vergaande afspraken over hadden gemaakt, maar dat is gemotiveerd door Glosec weersproken. Dat Glosec daar op enig moment schriftelijk mee heeft ingestemd (een vereiste krachtens artikel 14 van de geldleningsovereenkomsten) is overigens ook niet gebleken. Dommeldal is zich pas tegen het einde van 2020, nadat Glosec beide leningen had opgeëist en inspanningen van Dommeldal om haar medeparticipanten aan te spreken op kennelijk toegezegde kapitaalstortingen vergeefs bleken^[2], voor het eerst op het standpunt gaan stellen dat sprake was van – in juridische zin – met elkaar samenhangende rechtsverhoudingen die niet los van elkaar kunnen worden beoordeeld en dat de financiële verhoudingen binnen de aannemingsovereenkomst en de geldleningsovereenkomst in samenhang moeten worden bezien. Dat de beide rechtsverhoudingen feitelijk en economisch zodanig met elkaar samenhangen dat de (nakoming van de) daaruit voortvloeiende verbintenissen slechts in onderling verband en samenhang kunnen worden beoordeeld (en op die grond sprake is van lotsverbondenheid) acht de voorzieningenrechter gezien het voorgaande en gelet op hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd evenmin aannemelijk geworden.

4.4.9.

Concluderend kan worden gesteld dat – ondanks de feitelijke samenhang – er geen sprake is van juridisch met elkaar samenhangende rechtsverhoudingen die leiden tot lotsverbondenheid. Dat betekent dat aan alle aan die gestelde lotsverbondenheid ontleende verweren van Dommeldal in het hiernavolgende voorbij zal worden gegaan, daargelaten de verdere merites van die verweren.

4.5.

Gezien het hiervoor onder 4.2 geschetste toetsingskader dat geldt voor geldvorderingen in kort geding dient allereerst het bestaan van de vorderingen getoetst te worden. Het bestaan van de vordering wordt - daar waar het de hoofdsommen betreft - als zodanig niet betwist door Dommeldal. Glosec en Dommeldal zijn verschillende leningsovereenkomsten aangegaan die opeisbaar zijn geworden, doordat Dommeldal niet aan de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen heeft voldaan. Voor zover Loan Agreement 1 niet reeds opeisbaar is geworden op grond van het niet-nakomen door Dommeldal van de verplichtingen uit Loan Agreement 2 valt die opeisbaarheid in elk geval te baseren op de uitlating van Dommeldal op 23 november 2020, waarin zij aangeeft de leningen niet terug te kunnen betalen, welke uitlating valt binnen het bereik van artikel 8 lid 1 sub c: er is sprake van verzuim (en volledige opeisbaarheid zonder nadere kennisgeving) ingeval de geldlener aankondigt niet te kunnen (en dus zullen) betalen.

4.6.

Niet alleen het bestaan van de vorderingen is maatgevend voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding, maar daarnaast dient ook sprake te zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. In dat kader dient de voorzieningenrechter de belangen van partijen te wegen en bij de beoordeling te betrekken.

4.7.

Dommeldal heeft in dit verband terecht aangevoerd dat bij de uitoefening van contractuele bevoegdheden ook de redelijkheid en billijkheid in acht moeten worden genomen en dat daarbij tevens acht moet worden geslagen op de – kenbare – belangen van derden, zoals in casu Heiligenhoven, met wie Glosec gelijktijdig een bouwovereenkomst heeft gesloten ten behoeve van de financiering waarvan gelden ter beschikking zijn gesteld. In dat kader bestaat aanleiding om onderscheid te maken tussen enerzijds Loan Agreement 1 en anderzijds Loan Agreement 2.

Loan Agreement 1 had een initiële looptijd van 34 maanden en zou pas ruim 10 maanden na de initiële opleverdatum opeisbaar worden. Ter verzekering van de aflossing is voor Loan Agreement 1 een hypotheekrecht overeengekomen, welk hypotheekrecht, zo verklaarden partijen ter zitting, ook daadwerkelijk is gevestigd. Een dergelijk (of vergelijkbaar) zekerheidsrecht is niet voor Loan Agreement 2 overeengekomen, hetgeen, gezien de initieel (zeer) korte looptijd, ook niet verwonderlijk is; het bedrag zou aanvankelijk al enkele maanden na de terbeschikkingstelling worden terugbetaald, vermeerderd met de daarop gekweekte rente. Gegeven de initiële looptijd van Loan Agreement 1, de ingrijpende gevolgen die de daadwerkelijke invordering van de hoofdsom zal hebben op het project (en Heiligenhoven als in deze direct betrokken derde/hypotheekgever) én het feit dat voor de terugbetaling ervan zakelijke zekerheid is gesteld, bestaat op dit moment onvoldoende spoedeisend belang aan de zijde van Glosec om de hoofdsom thans op te kunnen eisen, te meer nu onweersproken is gesteld dat Dommeldal doende is om het project te verkopen, in welk geval Glosec uit de opbrengst zal kunnen (en omdat zij hypotheekhouder is ook moeten) worden voldaan.

4.8.

Het voorgaande geldt evenwel niet voor de opeisbare rente over Loan Agreement 1; deze dient conform de daaromtrent geldende bepalingen in de overeenkomst betaald te worden. Bij betaling daarvan bestaat wel een voldoende spoedeisend belang in kort geding, nu deze rente immers niet gedekt wordt door het hypotheekrecht of enig ander zekerheidsrecht. Dommeldal heeft tegen deze gevorderde rente ook geen verweer gevoerd. Voor zover zij zich heeft verweerd met een beroep op de overbetalingen in de bouwovereenkomst kan haar dit niet baten in de verhouding Glosec - Dommeldal; ter zake verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen hij hiervoor heeft overwogen onder 4.3 en 4.4.

4.9.

Loan Agreement 2 is al (zeer) geruime tijd opeisbaar. Op grond van deze overeenkomst was het ook de bedoeling dat de hoofdsom al weer na korte tijd terugbetaald te worden; aan te nemen valt dat om die reden daarvoor ook geen zekerheid is bedongen. Verder valt aan het feitenoverzicht de conclusie te ontlenen dat Glosec Dommeldal ook meer dan voldoende gelegenheid heeft geboden om dit bedrag terug te betalen, waarmee Glosec er blijk van heeft gegeven zich ook in voldoende mate de belangen van Dommeldal te hebben aangetrokken. De rente acht de voorzieningenrechter toewijsbaar met inachtneming van hetgeen Dommeldal hieromtrent heeft opgemerkt en dat zal hierna bij de bespreking van de afzonderlijke vorderingen aan bod komen.

4.10.

Dit betekent voor de vordering onder I. dat deze vordering wordt afgewezen waar het betreft de hoofdsom van Loan Agreement 1. Het deel van de vordering onder I. dat ziet op de veroordeling tot betaling van de hoofdsommen van Loan Agreement 2 ten bedrage van € 1.000.000,00 en de First Amendment ad € 170.000,00 wordt toegewezen.

4.11.

Het voorgaande betekent verder voor de vorderingen onder II. (de rente over Loan Agreement 1), III. (de rente over Loan Agreement 2) en IV. (de rente over First Amendement) het volgende. De gevorderde rente over Loan Agreement 1, zoals gevorderd

onder II. wordt toegewezen. Ook de vorderingen onder III. en IV. worden toegewezen, met dien verstande dat daarbij aansluiting wordt gezocht bij de niet-weersproken stellingen hieromtrent van Dommeldal.

Zij stelt immers dat in de Second Amendment met betrekking tot Loan Agreement 2 is overeengekomen dat de verschuldigde rente tot 1 april 2020

€ 45.000,00 was en dat er over de maanden april en mei 2020 geen rente verschuldigd zou zijn. De vorderingen onder III. en IV. worden daarom toegewezen voor een bedrag van

€ 45.000,00, te vermeerderen met 1,5% per maand vanaf juni 2020 over beide bedragen;

€ 1.000.000,00 (Loan Agremeent 2) en € 170.000,00 (First Amendment).

4.12.

De gevorderde boete wordt bij gebrek aan voldoende spoedeisend belang afgewezen. Bovendien wordt door Dommeldal een beroep op matiging gevoerd waarvan de beoordeling zich niet goed leent voor behandeling in kort geding.

4.13.

Bij gebreke van enige betwisting worden de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, zoals gevorderd onder VI. toegewezen.

4.14.

Gezien de beoordeling moet Dommeldal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt zodat zij ook veroordeeld zal worden in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van Glosec als volgt begroot:

kosten dagvaarding € 108,41
griffierecht € 8.519,00
salaris advocaat

€ 9.643,41

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert^[3]

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Dommeldal om aan Glosec te betalen een bedrag van € 1.170.000,00,

5.2.

veroordeelt Dommeldal om aan Glosec te betalen de contractuele rente van 11% per jaar ten aanzien van Loan Agreement 1 vanaf 1 januari 2020 tot aan de dag van algehele voldoening, begroot op € 220.008,00 per 31 december 2021,

5.3.

veroordeelt Dommeldal om aan Glosec te betalen de contractuele rente van 1,5% per maand ten aanzien van Loan Agreement 2 én de First Amendment to Loan Agreement 2, tot 1 april 2020 belopend een bedrag van € 45.000,00 en voorts vermeerderd met de verschenen rente vanaf 1 juni 2020 tot aan de dag van algehele voldoening,

5.4.

veroordeelt Dommeldal om aan Glosec te betalen ter zake buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 6.775,00,

5.5.

veroordeelt Dommeldal in de proceskosten, tot heden aan de zijde van Glosec begroot op € 9.643,41,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2022.