Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/356196 / HA ZA 20-168
Vonnis van 29 september 2021
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,
tegen
vennootschap naar buitenlands recht
F1 MARKETS LIMITED,
gevestigd te Limassol (Cyprus),
gedaagde,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en F1 genoemd worden.
1.De zaak in het kort
1.1.
[eiser] heeft in september 2019 online een klantovereenkomst gesloten met F1 (ook handelend onder de naam Investous) waardoor hij toegang kreeg tot het handelsplatform van F1 waar hij kon gaan beleggen in CFD’s.
1.2.
Een CFD (Contract for Difference) is een onderhandse overeenkomst waarbij de aanbieder en de belegger afspreken om het verschil te verrekenen tussen de prijs van een onderliggende waarde (bijvoorbeeld aandelen, valuta of grondstoffen) op het moment van openen van de CFD en op het moment van sluiten van de CFD. Er wordt dus gespeculeerd op koersstijgingen en koersdalingen van de onderliggende waarde, zonder dat de belegger zelf eigenaar wordt van de onderliggende waarde. CFD’s staan bekend als complex en risicovol, vooral wanneer met een hefboom (leverage) wordt gewerkt. Een hefboom zorgt er voor dat de belegger met meer geld kan handelen dan hij (vooraf) feitelijk inlegt.
1.3.
[eiser] heeft zich aangemeld bij F1 en toen eerst een retail account gekregen met een hefboomwerking van maximaal 1:30. Dit account is vervolgens omgezet in een account voor professionele beleggers met een veel hogere en dus risicovollere leverage van maximaal 1:400. In een periode van omstreeks drie maanden heeft [eiser] op het online handelsplatform van F1 beleggingen in CFD’s gedaan en daarbij zijn inleg van € 261.000,- nagenoeg volledig verloren.
1.4.
[eiser] meent dat de klantovereenkomst met F1 op basis van oneerlijke handelspraktijken van F1 tot stand is gekomen en is uitgevoerd, en dat F1 onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in strijd te handelen met een besluit van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). [eiser] heeft deze overeenkomst in de dagvaarding buitengerechtelijk vernietigd. [eiser] vordert nu onder meer dat de rechtbank voor recht verklaart dat hij dit beroep op vernietiging terecht heeft gedaan, althans dat de rechtbank de overeenkomst vernietigt en F1 veroordeelt tot terugbetaling van zijn inleg. [eiser] heeft ook een aantal vorderingen tegen F1 ingesteld die zien op een tegenprocedure die F1 inmiddels tegen hem aanhangig heeft gemaakt bij de rechter op Cyprus.
1.5.
De rechtbank oordeelt dat F1 oneerlijke handelspraktijken heeft gebruikt bij het sluiten van de overeenkomst met [eiser] door hem onterecht aan te merken als een professionele belegger en te laten beleggen met een daarbij behorende hogere leverage, wat ook in strijd is met een AFM-besluit. [eiser] kan daarom met succes een beroep doen op vernietiging van de overeenkomst die hij met F1 sloot, en F1 moet al het geld dat [eiser] per saldo heeft ingelegd en is kwijtgeraakt, terugbetalen. Dat is een bedrag van € 260.791,-.
2.procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt onder meer uit:
- het incidenteel vonnis van 23 september 2020 (beroep op onbevoegdheid),
- het incidenteel vonnis van 2 december 2020 (verzoek om aanhouding),
- de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis,
- de conclusie van antwoord, tevens antwoordakte wijziging van eis,
- de akte van [eiser] van 12 juli 2021 met aanvullende producties,
- de akte van F1 van 3 augustus 2021 met aanvullende producties,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 16 augustus 2021, met daaraan gehecht de pleitnota’s van de advocaten.
2.2.
Bij het sluiten van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank bepaald dat op 29 september 2021 vonnis zal worden gewezen.
3.De feiten
3.1.
Hier volgt een weergave van feiten die tussen partijen vaststaan en relevant zijn voor de beoordeling van de zaak.
3.2.
F1 is een Cypriotisch bedrijf dat via een online handelsplatform beleggingsdiensten aanbiedt onder de naam Investous. F1 exploiteert dit platform vanuit Cyprus en richt zich met haar dienstverlening onder meer op de Nederlandse beleggingsmarkt. Op het platform van F1 kan worden gehandeld in verschillende financiële producten, waaronder zogenaamde CFD’s. Wat CFD’s zijn is hiervoor kort toegelicht onder 1.2. CFD’s kunnen een zeer hoog risiconiveau hebben, met name wanneer onder een professional account met een hoge hefboom wordt gewerkt.
3.3.
[eiser] werkt al vele jaren als zelfstandige in de IT-branche. In 2019 zocht hij naar een manier om meer rendement te halen uit zijn opgebouwde pensioengeld, dat op dat moment grotendeels op een bankspaarrekening stond.
3.4.
Begin september 2019 heeft [eiser] zich via de website van F1 online als klant geregistreerd. [eiser] heeft daarop een welkomstmail ontvangen met de inloggegevens waarmee hij toegang kreeg tot zijn account op het handelsplatform van F1. De mail bevatte ook een aantal bijlagen, waaronder een klantovereenkomst van F1.
3.5.
In deze klantovereenkomst, die net als de welkomstmail en overige stukken in het Nederlands was opgesteld, staat onder meer het volgende:
9. ADVIES EN COMMENTAAR
9.1.
De onderneming zal de klant niet informeren over de verdiensten van een bepaalde order of hem enige vorm van beleggingsadvies geven en de klant erkent dat de services geen beleggingsadvies in financiële instrumenten of de onderliggende markten of onderliggende activa omvatten. Alleen de klant zal beslissen hoe hij zijn handelsaccount behandelt, orders plaatst en relevante beslissingen neemt op basis van zijn eigen oordeel.
13. OPNAME VAN TELEFOONGESPREKKEN EN ELEKTRONISCHE COMMUNICATIE
13.1.
Als een gereguleerde entiteit zijn we verplicht om een administratie bij te houden van alle geleverde diensten en uitgevoerde transacties. Wij nemen daarom alle telefoon gesprekken en elektronische communicaties op met betrekking tot minstens afgesloten transacties bij het omgaan met het eigen account en de commissie van klantorderservices die betrekking hebben op ontvangst, overdracht en uitvoering van klantorders. We nemen ook persoonlijke gesprekken met klanten op door schriftelijke notulen of notities bij te houden. We behouden ons het recht voor om deze dossiers te gebruiken waar we dit nodig achten, inclusief, maar niet beperkt tot geschillenbeslechting. Alle dossiers worden opgeslagen op een duurzaam medium, waardoor de originele versie ongewijzigd kan worden gereproduceerd.
13.2.
We kunnen kopieën van dergelijke dossiers op verzoek van regelgevende instanties verstrekken om zonder uw toestemming aan onze wettelijke verplichtingen te voldoen. De klant kan om een kopie van de opgenomen communicatie verzoeken en de onderneming zal de klant dergelijke communicatie verstrekken na een schriftelijk verzoek van de klant.
(…)
13.5.
De hierboven genoemde gegevens, die betrekking hebben op interne gesprekken en communicatie tussen werknemers en contractanten van de onderneming, worden op verzoek aan de betrokken klant verstrekt en worden gedurende een periode van vijfjaar bewaard en, op verzoek van CySEC, voor een periode van maximaal zeven jaar.
41. TOEPASSELIJK RECHT EN RECHTSGEBIED
41.1.
De interpretatie, constructie, werking en afdwingbaarheid van de klantovereenkomst worden beheerst door de wetten van Cyprus, en u en wij komen overeen ons te onderwerpen aan de exclusieve jurisdictie van de rechtbanken van Cyprus voor de beslechting van geschillen.
U stemt ermee in dat alle transacties die op het handelsplatform worden uitgevoerd, onder de Cypriotische wetgeving vallen, ongeacht de locatie van de geregistreerde gebruiker.
3.6.
Op 5 en 6 september 2019 heeft [eiser] een eerste inleg gedaan van tweemaal € 250,- via iDeal naar de klantenrekening van F1. Vanuit zijn account kon [eiser] zijn actuele saldo op de klantenrekening inzien en bedragen inleggen en opnemen. Met zijn account kon [eiser] orders plaatsen en het verloop van zijn orders volgen.
3.7.
[eiser] had in die eerste periode meerdere malen telefonisch contact met F1 in de persoon van [naam 1] . Al dan niet via haar is hij later ook in contact gekomen met andere medewerkers van F1 waarmee hij geregeld telefonisch contact had.
3.8.
Op 27 september 2019 heeft [eiser] online een aanvraag ingediend bij F1 voor de toekenning van een zogenaamd Diamond account. Dat is een account dat is bedoeld voor professionele beleggers en waarmee [eiser] onder meer toegang had tot een hogere hefboom van 1:400, terwijl de hefboom bij het account dat hem voorlopig was toegekend, een retail account, beperkt was tot 1:30. Ook hierover had hij telefonisch contact met [naam 1] .
3.9.
[eiser] heeft zijn handtekening gezet onder bijgaande verklaring:
3.10.
[eiser] heeft online een aantal vragen beantwoord, voornamelijk meerkeuzevragen, waaronder vragen over zijn netto vermogen en zijn kennis en ervaring met betrekking tot de werking en risico’s van CFD’s, een en ander als hierna weergegeven. Hierbij had hij telefonisch contact met [naam 1] . Vervolgens is hij geaccepteerd als professionele klant en werd het hefboomniveau ingesteld op 1:400.
3.11.
[eiser] heeft vervolgens in de periode van 27 september 2019 tot en met 9 december 2019 de volgende bedragen ingelegd op de klantenrekening van F1:
- 27 september 2019 € 50.000,-
- 21 oktober 2019 € 4.000,- + € 20.000,- + € 20.000,- + € 6.000,-
- 22 oktober 2019 € 4.000,- + € 45.000,-
- 23 oktober 2019 € 30.000,- + € 40.000,-
- 24 oktober 2019 € 15.000,-
- 15 november 2019 € 1.500,-
- 26 november 2019 € 10.000,-
- 9 december 2019 € 15.000,-
3.12.
In totaal heeft [eiser] in ruim drie maanden een bedrag ingelegd van € 261.000,-.
3.13.
Met deze inleg heeft [eiser] trades verricht op het handelsplatform van F1. De eerste trades, voortvloeiend uit de eerste twee stortingen van € 250,- begin september 2019, hadden een leverage van 1:30. De trades voortvloeiend uit de overige stortingen, alle gedaan nadat het account van [eiser] op 27 september 2019 was omgezet in een professional account, hadden een leverage van 1:400.
3.14.
Over de verrichte trades heeft F1 swapkosten bij [eiser] in rekening gebracht. Dit zijn kort gezegd financieringskosten voor het open houden van een positie gedurende de nacht.
3.15.
In totaal heeft [eiser] in die drie maanden ongeveer 369 transacties verricht. Daarbij had hij veelvuldig telefonisch contact met medewerkers van F1. Winsten die door [eiser] werden gemaakt werden door hem niet opgenomen maar herbelegd. De inleg van € 261.000,- is (afgezien van een opname door [eiser] van € 209,-) volledig verloren gegaan. Na 12 december 2019 heeft [eiser] geen transacties meer uitgevoerd.
3.16.
Op 15 januari 2020 heeft [eiser] ten behoeve van F1 tot een bedrag van € 27.000,- zekerheid gesteld voor proceskosten of voor een schadevergoeding die verband houdt met te leggen Europees conservatoir bankbeslag.
3.17.
[eiser] heeft - nadat de voorzieningenrechter van deze rechtbank hem daarvoor op 15 januari 2020 verlof had verleend - ten laste van F1 Europees conservatoir bankbeslag gelegd als bedoeld in Verordening EU 655/2014.
3.18.
Op 6 februari 2020 heeft [eiser] onderhavige dagvaarding uitgebracht aan F1.
3.19.
Op 28 december 2020 heeft [eiser] met een beroep op artikel 13 van de klantovereenkomst F1 het verzoek gedaan om binnen twee weken de opnames van de telefoongesprekken die F1 met hem heeft gevoerd ter beschikking te stellen zodat deze in de onderhavige procedure konden worden ingebracht. Aan dit verzoek van [eiser] heeft F1 niet voldaan.
3.20.
Op 22 februari 2021 heeft F1 met verlof van de Cypriotische rechter een inleidende dagvaarding aan [eiser] betekend om te verschijnen voor de rechtbank te Limassol (Cyprus). In deze dagvaarding vordert F1 onder meer betaling door [eiser] van een bedrag van € 35.000,- aan schadevergoeding voor de advocaatkosten die F1 heeft moeten maken in het kader van het bevoegdheidsincident in de procedure voor de Nederlandse rechter plus aanvullende schadevergoeding.
3.21.
In die procedure te Limassol heeft [eiser] incidenteel verweer gevoerd en zich beroepen op de onbevoegdheid van de Cypriotische rechter. De zaak heeft op 10 mei 2021 gediend. Een uitspraak is door de Cypriotische rechtbank nog niet gedaan.
4.De vorderingen
4.1.
[eiser] vordert na wijziging van eis dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de overeenkomst van partijen buitengerechtelijk is vernietigd, althans deze overeenkomst ex artikel 6:139j lid 3 BW in rechte vernietigt, althans voor recht verklaart dat F1 onrechtmatig heeft gehandeld en dat F1 toerekenbaar tekort is geschoten, zodat F1 gehouden is de door [eiser] betaalde bedragen terug te betalen althans de geleden schade te vergoeden;
II. F1 veroordeelt om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 261.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 9 december 2019;
III. F1 veroordeelt in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de nader op te geven werkelijke kosten van conservatoir beslag indien dat wordt gelegd, en ook in de nakosten;
IV. een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) afgeeft in de Griekse taal;
V. voor recht verklaart dat F1 misbruik maakt van (Unieproces)recht en/of onrechtmatig handelt door in deze consumentenzaak een tegenprocedure in Cyprus te entameren nadat deze rechtbank zich bevoegd heeft verklaard;
VI. F1 verbiedt een jegens [eiser] gewezen verstekvonnis te laten betekenen en/of te executeren hetzij in Nederland dan wel in Cyprus, F1 verbiedt onder zichzelf beslag te leggen teneinde executie van het in de Nederlandse procedure te wijzen vonnis te frustreren en F1 verbiedt om enig te betalen bedrag dat [eiser] ingevolge een Cypriotisch vonnis dient te voldoen aan F1 te verrekenen met enig bedrag dat ingevolge een in Nederland te wijzen vonnis of arrest moet worden voldaan aan [eiser] ;
VII. een dwangsom oplegt aan F1 van € 200.000,- ingeval van overtreding van enig onderdeel van dit verbod, althans een door de rechtbank passend geachte dwangsom;
VIII. althans, F1 alternatief veroordeelt tot betaling van aanvullende schadevergoeding, op te maken bij staat, met toekenning van een voorschot op de geleden en nog te lijden schade van € 40.000,-;
IX. bepaalt dat de gestelde zekerheid van € 27.000,- als bedoeld in artikel 12 van de EU-Verordening 655/2014 vervalt, nu deze zekerheid in het licht van de omstandigheden niet langer passend is.
4.2.
[eiser] legt kort gezegd aan de vorderingen I en II ten grondslag dat F1 zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. F1 heeft volgens [eiser] onjuiste en misleidende informatie aan [eiser] verstrekt, is onduidelijk geweest over essentiële informatie en heeft essentiële informatie weggelaten. Ook heeft F1 zich volgens [eiser] bediend van agressieve handelspraktijken door [eiser] op ongepaste manieren te beïnvloeden. Daarnaast legt F1 aan zijn vorderingen I en II ten grondslag dat F1 onrechtmatig tegenover hem heeft gehandeld door in strijd met het AFM-besluit van 19 april 2019 aan [eiser] als consument CFD’s te verkopen met een hefboom van meer dan 1:30.
4.3.
F1 voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure en de nakosten.
4.4.
De onderbouwing die [eiser] geeft voor zijn vorderingen en de verweren die F1 daartegen voert zullen, voor zover nodig en relevant, bij de beoordeling van de verschillende vorderingen nader worden besproken.
5.De beoordeling
De Nederlandse rechter is bevoegd
5.1.
Deze zaak heeft internationale aspecten omdat F1 in Cyprus is gevestigd. In het incidenteel vonnis van 23 september 2020 heeft de rechtbank al geoordeeld over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. De rechtbank heeft zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van de onderhavige zaak.
Nederlands recht is van toepassing
5.2.
[eiser] heeft in zijn dagvaarding bepleit dat het toepasselijk recht dient te worden bepaald aan de hand van de Rome II Verordening [1] omdat zijn vordering gebaseerd is op oneerlijke handelspraktijken en dus op onrechtmatig handelen door F1. In zijn conclusie van repliek is hij daar op teruggekomen en nu stelt [eiser] zich primair op het standpunt dat het toepasselijk recht moet worden gevonden aan de hand van de Rome I Verordening [2] (hierna: Rome I), en dat F1 geen beroep kan doen op de in de overeenkomst tussen partijen opgenomen rechtskeuze voor Cypriotisch recht. Volgens [eiser] is Nederlands recht van toepassing.
5.3.
F1 meent dat op grond van Rome I Cypriotisch recht van toepassing is. F1 beroept zich kort gezegd op de rechtskeuze voor Cypriotisch recht die is gemaakt in artikel 41.1 van de klantovereenkomst die zij sloot met [eiser] , en op het bepaalde in artikel 6 lid 4 (d) van Rome I ten aanzien van ‘financiële instrumenten’, waarover hierna meer.
Rome I is toepasselijk
5.4.
De rechtbank is met partijen van oordeel dat de vraag naar het toepasselijk recht moet worden beantwoord aan de hand van de regels die daarvoor zijn gegeven in Rome I, welke verordening ziet op verbintenissen uit overeenkomst. [eiser] heeft immers een overeenkomst met F1 gesloten en zijn primaire vorderingen zien op vernietiging van die overeenkomst en terugbetaling van de door hem betaalde bedragen. De vordering van [eiser] heeft daarmee duidelijk een contractuele grondslag, ook al baseert [eiser] deze vorderingen op de stelling dat F1 zich bij de totstandkoming en de uitvoering van die overeenkomst heeft bediend van oneerlijke handelspraktijken, wat naar Nederlands recht een vorm is van onrechtmatig handelen. De overige vorderingen zijn ook onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst die [eiser] sloot met F1. Naar het oordeel van de rechtbank is hier dan ook sprake van een zaak die betrekking heeft op een of meer verbintenissen uit overeenkomst als bedoeld in Rome I.
[eiser] heeft de overeenkomst gesloten als consument
5.5.
Volgens de hoofdregel van artikel 3 van Rome I wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. Voor consumentenovereenkomsten zijn in artikel 6 van Rome I echter bijzondere regels gegeven.
5.6.
In het incidenteel vonnis van 23 september 2020 heeft de rechtbank al geoordeeld dat [eiser] de overeenkomst met F1 heeft gesloten als consument. F1 heeft na dit incidenteel vonnis opnieuw uitvoerig betoogd dat [eiser] niet als consument maar als professionele belegger heeft te gelden. F1 heeft daarvoor aangevoerd dat [eiser] wilde beleggen met een zakelijke doelstelling - het genereren van inkomen naast zijn inkomen als zelfstandige - en dat [eiser] in lijn met deze doelstelling een aanvraag heeft gedaan bij F1 om hem als professionele belegger aan te merken, welke aanvraag door F1 zorgvuldig en in overeenstemming met de geldende regelgeving is behandeld en ingewilligd.
5.7.
De rechtbank blijft bij haar eerdere oordeel dat [eiser] de overeenkomst met F1 is aangegaan als consument. De rechtbank heeft dit eerder uitvoerig gemotiveerd en daarbij toepassing gegeven aan jurisprudentie van het HvJEU over de uitleg van het begrip ‘consument’ in de zin van artikel 17 van EEX-Vo II. Deze jurisprudentie is ook van belang bij de uitleg van het begrip ‘consument’ in artikel 6 van Rome I [3] . Ter verduidelijking overweegt de rechtbank nog het volgende.
5.8.
Voor de vraag of [eiser] in deze kwestie als consument heeft te gelden is niet relevant of hij zelf heeft verzocht om als professionele belegger te worden aangemerkt. Het professional account bij F1 is gebaseerd op het concept ‘professionele belegger’ als bedoeld in EU-regelgeving. Daarbij is relevant of de betrokkene voldoende ervaring, kennis en deskundigheid bezit om zelf beleggingsbeslissingen te nemen en de door hem gelopen risico’s adequaat in te schatten [4] . Dat is een ander criterium dan het criterium voor het zijn van consument. Voor de vraag of [eiser] als consument is aan te merken, is relevant of [eiser] de overeenkomst heeft gesloten in de uitoefening van een beroep of bedrijf, of niet. De rechtbank handhaaft haar eerdere oordeel dat dit niet het geval is geweest. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij werkzaam was (en is) als zelfstandige in de IT-sector en dat hij de overeenkomst met F1 is aangegaan vanuit de behoefte om het spaargeld dat hij voor zijn pensioen had opgebouwd beter te laten renderen dan op de bankspaarrekening waar het op stond. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat [eiser] het handelsplatform van F1 niet beroepsmatig of bedrijfsmatig heeft willen gebruiken, maar ten behoeve van zijn eigen particuliere consumptiebehoefte.
5.9.
Er is aldus sprake van een consumentenovereenkomst als bedoeld in artikel 6 van Rome I. Volgens de hoofdregel van het eerste lid van artikel 6 van Rome I wordt de overeenkomst tussen F1 en [eiser] beheerst door Nederlands recht, kort gezegd omdat [eiser] in Nederland woont en F1 zich richt op de Nederlandse markt en in dat verband de overeenkomst met [eiser] ook tot stand is gekomen. Uitzonderingen op die hoofdregel zijn evenwel mogelijk en F1 doet daar ook een beroep op.
Het rechtskeuzebeding is vernietigbaar
5.10.
F1 beroept zich in de eerste plaats op de rechtskeuze die partijen hebben gemaakt voor het recht van Cyprus. Op grond van het tweede lid van artikel 6 van Rome I kan ook in consumentenovereenkomsten een rechtskeuze door partijen worden gemaakt, maar dit mag er niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest die hij kan ontlenen aan dwingende bepalingen van het recht dat van toepassing zou zijn zonder die rechtskeuze.
5.11.
De rechtbank stelt vast dat in de rechtskeuze zoals die is verwoord in artikel 41.1 van de klantovereenkomst - die door F1 is opgesteld en waarover niet met [eiser] is onderhandeld - niet staat vermeld dat ondanks de keuze voor het Cypriotisch recht aan [eiser] als consument de bescherming toekomt die dwingende bepalingen van Nederlands recht hem bieden. Het beding is dan ook misleidend en strijdig met het tweede lid van artikel 6 van Rome I. Uit het HvJEU-arrest VKI/Amazon [5] volgt dat het beding om die reden ambtshalve vernietigbaar is op grond van Richtlijn 93/13/EEG [6] . De rechtbank vernietigt daarom het rechtskeuzebeding zoals dat in de klantovereenkomst staat opgenomen en F1 kan daar dus in deze procedure geen beroep op doen.
F1 kan geen geslaagd beroep doen op artikel 6 lid 4 (d) van Rome I
5.12.
F1 doet ook een beroep op artikel 6 lid 4 (d) van Rome I, dat voor zover hier van belang als volgt luidt:
“Leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op: rechten en verplichtingen die een financieel instrument vormen (…), voor zover deze geen verrichting van een financiële dienst vormen”.
5.13.
De reden om de hoofdregel van artikel 6 van Rome I niet toe te passen op ‘rechten en verplichtingen die een financieel instrument vormen’ staat in de Preambule van Rome I op de volgende manier omschreven:
“(…) aangezien zulks ertoe kan leiden dat op een enkel uitgegeven instrument verschillende wetgevingen van toepassing zijn, hetgeen de aard ervan wijzigt en handel en aanbod minder vervangbaar maakt. Evenzo dient bij de uitgifte of het aanbod van dergelijke instrumenten de contractuele verbintenis tussen de uitgevende instelling of de aanbieder en de consument niet noodzakelijkerwijze dwingend te worden onderworpen aan het recht van het land van de gewoonlijke verblijfplaats van de consument, omdat de uniformiteit van de voorwaarden voor de uitgifte of het aanbod moet worden gewaarborgd.” [7] .
5.14.
De uitzondering van artikel 6 lid 4 (d) van Rome I geldt uitdrukkelijk niet voor zover het gaat om het verrichten van een financiële dienst, zoals beleggingsdiensten. [8] Onder beleggingsdiensten valt onder meer het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten, of het geven van beleggingsadvies [9] . Dergelijke diensten worden meestal op individuele basis overeengekomen en daarom bestaat geen noodzaak voor uniformiteit in het toepasselijk recht.
5.15.
Vaststaat dat CFD’s zijn aan te merken als een financieel instrument in de zin van artikel 6 lid 4 (d) van Rome I [10] .
5.16.
De vordering van [eiser] strekt tot vernietiging van de klantovereenkomst. Die overeenkomst heeft wel het beleggen in CFD’s tot voorwerp, maar is zelf geen financieel instrument. Zoals hierna nog aan de orde zal komen baseert [eiser] zijn vordering ook voornamelijk op de in zijn ogen verwijtbare gedragingen van F1 bij de totstandkoming van de klantovereenkomst met [eiser] en niet op de aard en de werking van de CFD’s als zodanig. De uitzondering van artikel 6 lid 4 (d) van Rome I ziet hier dan ook hoe dan ook niet op [11] .
5.17.
Zoals de rechtbank hierna onder 5.39 nog zal toelichten, strekt de vordering van [eiser] niet (mede) tot vernietiging van de afzonderlijke CFD’s. Het geschil tussen partijen ziet dan ook niet op de rechten en verplichtingen die direct samenhangen met het financieel instrument CFD als zodanig.
5.18.
Het beroep van [eiser] op artikel 6 lid 4 (d) van Rome I gaat hier dus niet op. Naar het oordeel van de rechtbank is dit ook in lijn met de doelstellingen van het Europese (internationaal) privaatrecht, te weten een hoog niveau van consumentenbescherming.
Conclusie: Nederlands recht is van toepassing
5.19.
Uit het voorgaande volgt dat op grond van de hoofdregel van artikel 6 lid 1 van Rome I deze zaak naar Nederlands recht moet worden beoordeeld, aangezien F1 geen beroep kan doen op het rechtskeuzebeding in de klantovereenkomst en de uitzondering van artikel 6 lid 4 (d) van Rome I zich hier niet voordoet.
Vordering I: de overeenkomst van partijen is vernietigbaar wegens oneerlijke handelspraktijken
Standpunt van [eiser]
5.20.
Primair vordert [eiser] een verklaring voor recht dat de overeenkomst die hij sloot met F1 buitengerechtelijk is vernietigd, althans vernietiging van die overeenkomst door de rechter op grond van artikel 6:193j lid 3 BW.
5.21.
Volgens [eiser] heeft F1 zich bij de totstandkoming van de overeenkomst bediend van oneerlijke handelspraktijken als bedoeld in artikel 6:193a e.v. BW. Hij voert aan dat F1 zich zowel aan misleidende als aan agressieve handelspraktijken heeft schuldig gemaakt.
5.22.
Misleidende handelspraktijken als bedoeld in artikel 6:193b lid 3 onder a BW zijn volgens [eiser] onder meer toegepast bij het werven van nieuwe cliënten. Zo heeft F1 op grote schaal nepadvertenties van bekende Nederlanders gebruikt waarin valse beloften werden gedaan. Via doorklikken op deze advertenties komen potentiële cliënten op de website van F1 terecht. Een woordvoerder van F1 heeft deze werkwijze tegenover NRC Handelsblad erkend. Door medewerkers van F1 zijn ook allerlei positieve reviews op satelliet-websites geplaatst. Dat waren nepreviews, die grootschalig werden ingezet en reviews van betrouwbare sites wegdrukten, waardoor potentiële cliënten zich niet objectief konden informeren. Op de bedrijfspagina van F1 op LinkedIn stond een Nederlander met een adellijke achternaam die bij F1 zou werken, wat op potentiële cliënten een betrouwbare indruk maakte, maar waarvan gebleken is dat het een neppersoon is die niet bestaat.
5.23.
Als een agressieve handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b lid 3 onder b BW benoemt [eiser] onder meer dat de upgrade naar een professional account geheel op initiatief van F1 gebeurde en dat F1 hem daarbij gedetailleerd vertelde wat hij moest doen en welke antwoorden hij moest op geven op de vragen die hem werden gesteld.
5.24.
[eiser] meent dat vanwege deze oneerlijke handelspraktijken de overeenkomst met F1 op goede gronden buitengerechtelijk is vernietigd althans door de rechtbank dient te worden vernietigd, en dat F1 gehouden is om de gedane inleg van € 261.000,- aan hem terug te betalen omdat [eiser] deze inleg onverschuldigd heeft betaald.
Standpunt van F1
5.25.
F1 stelt primair dat de wettelijke regeling over oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing is, omdat [eiser] niet als consument heeft gehandeld.
5.26.
Subsidiair ontkent F1 dat sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken. Dat sprake zou zijn van een verboden gedraging die voorkomt op de zwarte lijsten van artikel 6:193g en 6:193i BW is door [eiser] niet gesteld. Hij beroept zich uitsluitend op de open norm van oneerlijke handelspraktijken en stelt ongefundeerd dat sprake zou zijn geweest van misleidende tactieken, aldus F1.
5.27.
F1 betwist bij haar werving gebruik te hebben gemaakt van nepadvertenties. NRC Handelsblad heeft daar wel over geschreven, maar F1 heeft daarop laten weten dat haar publicatie onjuist is. Ook de advocaat van [eiser] heeft zich publiekelijk onjuist uitgelaten over nepadvertenties van F1 en is daarover door F1 aangeschreven. F1 betwist dat de met haar bedrijfspagina op LinkedIn verbonden persoon met de adellijke achternaam niet zou bestaan. Volgens F1 heeft deze persoon wel degelijk bij F1 gewerkt.
5.28.
Volgens F1 heeft [eiser] zelf het iniatief genomen om in CFD’s te gaan handelen en om daarvoor een professional account aan te vragen, en heeft hij zelf alle daarvoor benodigde stappen doorlopen. Uit het door hem ingevulde geschiktheidsonderzoek bleek dat [eiser] een ervaren belegger was, die over ruim voldoende financiële middelen beschikte. [eiser] heeft dan ook als professioneel belegger gehandeld en F1 mocht hem een professional account en een hefboom van 1:400 aanbieden.
5.29.
F1 meent dan ook dat er geen grond is voor vernietiging van de overeenkomst en dat er door [eiser] niets onverschuldigd is betaald. Indien F1 toch gehouden zou zijn tot terugbetaling van de inleg aan [eiser] , dan dient daarop volgens haar een bedrag van € 709,- in mindering te worden gebracht: de eerste € 500,- heeft [eiser] ingelegd voordat zijn account werd omgezet naar een professional account en daarmee zijn trades verricht met een hoe dan ook niet verboden hefboom van 1:30, en van de gerealiseerde winsten heeft [eiser] zich een bedrag van € 209,- laten uitbetalen.
De regeling inzake oneerlijke handelspraktijken is van toepassing
5.30.
De rechtbank stelt voorop dat de regeling over oneerlijke handelspraktijken in het Burgerlijk Wetboek alleen van toepassing is op overeenkomsten die door ondernemingen worden gesloten met consumenten. Het verweer van F1 dat de regeling hier niet van toepassing is, omdat [eiser] de overeenkomst met F1 niet als consument heeft gesloten, gaat niet op. Zoals de rechtbank al bij de bevoegdheidsvraag en bij het vaststellen van het toepasselijk recht heeft geoordeeld, heeft [eiser] de overeenkomst met F1 gesloten als consument, te weten als een natuurlijk persoon, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. [eiser] kan daarom tegenover F1 bescherming ontlenen aan de wettelijke regeling over oneerlijke handelspraktijken.
Het wettelijk kader
5.31.
Het wettelijke kader voor de beoordeling van de gestelde oneerlijke handelspraktijken komt, voor zover hier van belang, op het volgende neer.
5.32.
Artikel 6:193b lid 1 BW bepaalt dat een handelaar onrechtmatig handelt indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Het begrip handelspraktijk omvat iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan een consument.
5.33.
Op grond van artikel 6:193b lid 2 BW is een handelspraktijk oneerlijk indien een handelaar handelt: a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
5.34.
Artikel 6:193b lid 3 BW bepaalt dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is indien een handelaar:
a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g BW;
b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193h en 6:193i BW.
Het betreft hier per definitie oneerlijke handelspraktijken.
5.35.
Artikel 6:193c lid 1 BW bepaalt dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie. Hiervan wordt in dit artikel een - niet-uitputtende - catalogus van voorbeelden gegeven. Het gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve informatie verstrekt - niet gebaseerd op de waarheid - of informatie verstrekt die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op een of andere manier de consument bedriegt. Beslissend is of de (onjuiste) informatie de gemiddelde consument er toe kan brengen om een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.
5.36.
Artikel 6:193h BW bepaalt dat een handelspraktijk in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, agressief is indien door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
5.37.
Op grond van artikel 6:193j sub 3 BW is een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar. Deze bepaling ziet op alle oneerlijke handelspraktijken die jegens de consument zijn verricht en waardoor er een overeenkomst is gesloten, maar niet (ook) op oneerlijke handelspraktijken die jegens de consument zijn verricht nadat een overeenkomst is gesloten. Voor deze situaties blijven andere rechtsmiddelen openstaan, zoals een vordering tot schadevergoeding.
Vernietiging is gevorderd van de klantovereenkomst met F1, niet van de afzonderlijke CFD’s
5.38.
De rechtbank stelt vast dat [eiser] in de dagvaarding onder punt 62 heeft aangegeven “de overeenkomst” met F1 buitengerechtelijk te vernietigen. Zekerheidshalve heeft hij ook vernietiging van “de overeenkomst” met F1 door de rechter gevorderd. In zijn conclusie van repliek heeft [eiser] aangegeven dat daar waar hij vernietiging vordert, hij niet alleen bedoelt de klantovereenkomst die de rechtsverhouding tussen hem en F1 regelt, maar ook alle later afgesloten afzonderlijke CFD’s te vernietigen. Hoewel de conclusie van repliek een eiswijziging bevat, waaronder een wijziging van vordering I, heeft [eiser] de formulering van vordering I op dit punt niet aangepast.
5.39.
De rechtbank is van oordeel dat van een bedoeling van [eiser] om ook alle afzonderlijke CFD’s te vernietigen niet blijkt uit de formulering van de buitengerechtelijke verklaring van [eiser] in de dagvaarding, en ook niet uit de formulering van zijn vorderingen. De rechtbank begrijpt de vordering van [eiser] zo dat de vernietiging betrekking heeft op de klantovereenkomst zoals [eiser] die met F1 heeft gesloten om een account te verkrijgen op het handelsplatform van F1, met de upgrade naar een professional account. Dat [eiser] daarnaast ook bedoelt alle afzonderlijke CFD’s die hij heeft afgesloten te vernietigen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet in de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring en ook niet in de vordering I van [eiser] worden gelezen.
[eiser] doet geen beroep op de zwarte lijsten, maar heeft zijn vordering wel onderbouwd
5.40.
Door [eiser] is geen beroep gedaan op de zogenaamde zwarte lijsten van de artikelen 6:193g en 6:193i BW. Op deze lijsten staan handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk hebben te gelden. Maar ook andere handelspraktijken kunnen onder bepaalde omstandigheden als oneerlijk worden aangemerkt, op grond van de artikelen 6:193c lid 1 of 6:193h BW, of op basis van de algemene norm van artikel 6:193b lid 2 BW. Dat vereist dan wel dat [eiser] aangeeft welke feiten en omstandigheden maken dat hier sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken. De rechtbank passeert het verweer van F1 dat [eiser] zijn vorderingen in het geheel niet zou hebben gefundeerd. [eiser] heeft zijn relaas zo onderbouwd dat in het algemeen voldoende duidelijk is op welke concrete feiten en omstandigheden de vorderingen zijn gebaseerd.
Geen oneerlijke handelspraktijken van F1 bij de werving van [eiser]
5.41.
[eiser] beroept zich er op dat F1 misleidende handelspraktijken heeft toegepast bij het werven van nieuwe klanten.
5.42.
In de dagvaarding heeft [eiser] in een eigen verklaring toegelicht hoe hij is gekomen tot de beslissing om zich te registreren bij F1. Die verklaring luidt als volgt:
“Als fan van PSV zag ik op een gegeven moment dat Investous hoofdsponsor van PSV was geworden en hierdoor ben ik er vanuit gegaan dat dit een betrouwbare partner was waarmee goed zaken gedaan zouden kunnen worden om te beleggen. Ik heb toen op internet rond gekeken en zag alleen maar goed uitziende reclame voor Investous waarbij het bedrijf positief naar voren werd gebracht als betrouwbare partner en waarbij de klanten persoonlijk geholpen werden. Verder waren er bekende Nederlanders die promotie maakten hiervoor. Ik heb ook op Linkedin gekeken en ik zag op de company page dat er een Nederlander met een deftige achternaam werkte bij Investous als senior manager. Ook dat gaf een goede en betrouwbare indruk. Op basis van bovenstaand vertrouwen in dit bedrijf heb ik besloten om dit te gaan doen.”
Op de zitting heeft [eiser] hierover nog aanvullend het volgende verklaard:
“Ik las de nepadvertenties met bekende Nederlanders. maar dat was voor mij niet de belangrijkste reden om met Investous in zee te gaan. De voornaamste reden was dat ik zag dat Investous sponsor was van voetbalclub PSV. Dat maakte dat ik er vanuit ging dat het een betrouwbare partij zou zijn. Ik ben toen zelf op hun website terechtgekomen. niet via zo’n advertentie, en heb me aangemeld.”
5.43.
De rechtbank overweegt dat hieruit volgt dat de beslissing van [eiser] om met F1 in zee te gaan hoofdzakelijk is beïnvloed door de omstandigheid dat Investous sponsor was van PSV. Dat dit sponsoren van PSV door F1 als een oneerlijke handelspraktijk heeft te gelden, is door [eiser] niet gesteld en de rechtbank ziet daarvoor ook geen grond.
5.44.
[eiser] refereert in zijn verklaringen aan de nepadvertenties met bekende Nederlanders waarvan F1 gebruik zou hebben gemaakt, maar hij heeft uitdrukkelijk verklaard dat hij niet via zo’n advertentie bij F1 terecht is gekomen en uit zijn verklaringen blijkt ook niet dat deze advertenties van invloed zijn geweest op zijn beslissing om zich bij F1 aan te melden. Het is in deze zaak dan ook niet relevant of F1 door gebruik te maken van deze nepadvertenties zich heeft bediend van oneerlijke handelspraktijken. De rechtbank zal dit punt dan ook verder onbesproken laten.
5.45.
Over de positieve nepreviews overweegt de rechtbank het volgende. In de dagvaarding zijn als voorbeeld twee citaten gegeven van lovende uitingen over Investous die op het internet te vinden zijn, maar daarbij is niet gesteld dat dit de berichten zijn die [eiser] voorafgaand aan zijn aanmelding heeft gelezen. Uit die citaten blijkt ook niet in hoeverre daarbij de indruk is gewekt dat het gaat om onafhankelijke beoordelingen. [eiser] stelt bovendien in de dagvaarding dat wie verder zoekt op internet werkelijke reviews tegenkomt die niet door F1 worden gemanipuleerd, bijvoorbeeld op de onafhankelijke site Trustpilot. Vier van dergelijke (negatieve) reviews zijn in de dagvaarding weergegeven. Het staat voor de rechtbank dan ook niet vast dat [eiser] bij zijn keuze voor F1 is beïnvloed door nepreviews op internet en dat hij zich niet objectief heeft kunnen informeren.
5.46.
Dat F1 zich heeft bediend van oneerlijke handelspraktijken door op LinkedIn gebruik te maken van een nepprofiel van een persoon met een adellijke achternaam die in werkelijkheid helemaal niet bestaat, is door [eiser] onvoldoende onderbouwd. [eiser] verwijst ter onderbouwing naar een rapport van [bedrijfsnaam] , maar anders dan in de dagvaarding staat aangegeven, is dit rapport door [eiser] niet overgelegd, ook niet bij repliek nadat F1 in de conclusie van antwoord had opgemerkt dat dit rapport niet was overgelegd.
5.47.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank onvoldoende grond om te oordelen dat de eerste aanmelding van [eiser] bij F1 heeft plaatsgevonden onder invloed van oneerlijke handelspraktijken van F1 bij de werving van nieuwe klanten.
Wel oneerlijke handelspraktijken bij de totstandkoming van de overeenkomst met toekenning van een professional account
5.48.
[eiser] stelt dat F1 zich heeft bediend van oneerlijke handelspraktijken door hem te laten opteren voor een professional account en hem te instrueren wat hij moest doen en welke antwoorden hij moest geven om voor zo’n account in aanmerking te komen.
5.49.
In de dagvaarding heeft [eiser] over de toekenning van zijn professional account het volgende verklaard:
“De 1e contacten met Investous waren met [naam 1] , die overkwam als een
vriendelijke, meedenkende vrouw die Nederlands sprak en me nog meer vertrouwen gaf in de
betrouwbaarheid van het bedrijf Investous. Ze belde me op met een Nederlands
telefoonnummer ( [telefoonnummer] ]) waardoor ik in de veronderstelling werd gebracht dat
Investous een kantoor had in Amsterdam.
Ik heb haar mijn situatie uitgelegd, zoals boven staat beschreven, ze wist dus dat ik mijn
vermogen intact moest houden, en gezegd dat ik kleine trades wil doen met een heel klein deel
van mijn geld om het goed te leren. Ik heb met haar ook mijn doel op lange termijn gedeeld:
“Over een paar jaar als ik de fijne kneepjes van het trading-vak onder de knie had dat ik dat
als een extra rendement opbrengst van mijn spaargeld zou willen gaan gebruiken en een iets
groter deel van mijn spaargeld inzetten. Maar stap voor stap en met kleine risico’s”.
[naam 1] heeft me in een aantal telefonische sessies verteld over het mooie trading-vak en
waar je op moet letten indien je een trade inzet. Hierdoor heb ik mijn 1e kleine trade gedaan
en die leverde een klein bedrag op.
Met haar is de afspraak gemaakt om een week daarna een nieuwe telefonische afspraak te
maken om nog verder naar het trading-vak te kijken. Ze belde netjes op tijd op en vertelde me
dat ik met haar verdere details in een online-cursus zou krijgen. Ze vertelde me hierbij over
hoe ik het marge-niveau kon berekenen om te bepalen dat ik niet teveel risico zou lopen.
Verder kon ik gebruik maken van technische analisten die bij Investous werkten die voor mij
trades zouden uitzoeken en me hierbij zouden helpen.
Hiervoor zou ik alleen een groter bedrag moeten storten en dan zou mijn account een
diamond-account worden waardoor ik assistentie kreeg van deze technische analisten. Als ik
dat direct stortte zou ik diezelfde middag nog mijn account omgezet worden en teruggebeld
worden door een technisch analist.
Ik heb toen besloten om dat te doen en heb € 50.000 euro gestort. Ik werd ‘s middags op de
afgesproken tijd teruggebeld door [naam 1] die me feliciteerde en persoonlijke aandacht gaf
en me doorverbond naar de technische analist [naam 2] . Hij sprak heel snel en
heeft me toen verteld wat ik moest doen. Hierop zijn een 5-tal trades opgezet met grotere
bedragen.
5.50.
Op de zitting heeft [eiser] desgevraagd daarover nog het volgende verklaard:
“Ik was geïnteresseerd in beleggingen voor de komende twee jaar. Ik wilde iets simpels, waarbij ik begeleid zou worden. Die begeleiding was er in het begin ook. Na mijn aanmelding op de website werd ik gebeld en werd een afspraak gemaakt voor twee of drie sessies, waarin [naam 1] mij een korte cursus heeft gegeven, mij dingen heeft uitgelegd. Hierdoor kreeg ik meer vertrouwen en heb ik besloten te gaan handelen. Ik heb toen eerst € 500,- ingelegd. Dat ging goed, ze belde me in die tijd drie of vier keer voor overleg. Dan zaten we wel twee uur achter de computer samen. Toen vroeg ze me of ik geen ander account wilde. Dat zou beter zijn en dan zouden andere technische experts erbij gehaald kunnen worden. Ze stelde voor om mijn account om te zetten naar een Diamond account. Intussen had ik een redelijk vertrouwen in Investous. Op een middag heeft ze me toen telefonisch door het hele proces voor zo’n account heen geleid. Er werden online vragen gesteld onder andere over mijn ervaring met beleggingen. We liepen samen door de vragen heen. Soms wist ik zelf het antwoord, soms ook niet en dan legde ze me uit wat het verschil was en wat het goede antwoord was. Zo liepen we samen door alle vragen heen. Toen dat klaar was, had ik een nieuw account en toen begon het andere verhaal. Toen moest ik meer geld gaan storten.
Op uw vraag of ik niet begreep dat de antwoorden die werden gegeven op de vragen bij het aanvragen van een Diamond account niet juist waren, kan ik u het volgende zeggen.
Bij het doorlopen van de vragen werd mij gezegd waar ik op moest klikken. Ik begreep dat het niet allemaal waar was wat wij antwoordden, maar ik had vertrouwen in [naam 1] . De meeste vragen waren meerkeuzevragen met een keuzemenu. Eén van de opties was dan bijvoorbeeld dat ik een bepaald aantal transacties had gedaan in een bepaalde periode. Het antwoord daarop was onwaar, maar zo werd ik door de vragenlijst heen geleid. De beantwoording dat ik werkzaam was geweest in de financiële sector was ook niet juist, dat ging op dezelfde manier. Ik heb aangegeven dat ik als IT-er wel eens een opdracht heb uitgevoerd bij de ING bank, en dat vond [naam 1] goed. Over de omvang van mijn portefeuille, daarover heb ik gezegd tegen [naam 1] dat dit niet zo was. In eerdere gesprekken hadden we het al gehad over het bedrag dat ik wilde besteden, en dat was veel minder dan € 500.000,-. Ik heb aangegeven dat ik één of twee jaar wilde beleggen, om mijn kinderen te helpen. Zij kwamen daarmee uit op het bedrag dat ik uiteindelijk ben kwijtgeraakt, maar niet op € 500.000,-. Ik had destijds ook niet € 500.000,- beschikbaar om mee te beleggen.
Het is niet zo dat ik een Diamond account wilde. Ik wilde een betrouwbare partner die mij persoonlijk zou helpen om wat te investeren. (…)
Op uw vraag of ik het vraag- en antwoordformulier dat door F1 is overgelegd (prod.1 bij incidentele conclusie van antwoord) herken, kan ik u zeggen dat de teksten in dit formulier komen uit de meerkeuzevragen die ik destijds samen met [naam 1] heb ingevuld.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.51.
In EU-Richtlijn MiFID II [12] is een professionele cliënt gedefinieerd als een cliënt die de nodige ervaring, kennis en deskundigheid bezit om zelf beleggingsbeslissingen te nemen en de door hem gelopen risico’s adequaat in te schatten.
5.52.
Onder II.1 van bijlage II bij deze richtlijn staan de criteria gegeven aan de hand waarvan moet worden bepaald of een cliënt als professioneel belegger mag worden aangemerkt. Bij die beoordeling moet blijken dat ten minste aan twee van de volgende criteria is voldaan:
( a) tijdens de voorgaande vier kwartalen heeft de cliënt op de desbetreffende markt per kwartaal gemiddeld 10 transacties van significante omvang verricht;
( b) de omvang van de portefeuille financiële instrumenten van de cliënt, die zowel deposito’s in contanten als financiële instrumenten omvat, is groter dan € 500.000,-;
( c) de cliënt is gedurende ten minste een jaar werkzaam of werkzaam geweest in de financiële sector, waar hij een beroepsbezigheid uitoefent of heeft uitgeoefend waarbij kennis van de beoogde transacties of diensten vereist is of was.
5.53.
Alleen als aan ten minste twee van deze criteria is voldaan kan een cliënt/belegger afstand doen van het hogere niveau van bescherming dat hem als niet-professionele cliënt toekomt.
5.54.
De door F1 gehanteerde verklaring en vragenlijst (zie onder 3.9 en 3.10) zijn kennelijk gebaseerd op deze bijlage II van MiFID II en/of op daarop gebaseerde Cypriotische regelgeving.
5.55.
De rechtbank komt op basis van de hierna volgende overwegingen tot het oordeel dat F1 zich heeft bediend van oneerlijke handelspraktijken bij de totstandkoming van de overeenkomst met [eiser] , kort gezegd door te initiëren en te bewerkstelligen dat [eiser] , hoewel hij niet aan de daarvoor geldende criteria voldeed, toch werd aangemerkt als professioneel belegger. Hierdoor kon hij beleggingen doen met een veel hogere leverage dan de 1:30 die voor retail klanten wordt gehanteerd, met alle grote financiële risico’s van dien.
5.56.
Zoals F1 heeft gesteld en toegelicht, heeft [eiser] na zijn initiële aanmelding bij F1 verschillende stappen doorlopen in een traject dat uiteindelijk, na een voorlopige toekenning van een retail account, heeft geresulteerd in de toekenning van een professional account. Dit gehele aanmeldtraject vormde naar het oordeel van de rechtbank dan ook onderdeel van de totstandkoming van de overeenkomst.
5.57.
Dat [eiser] , zoals F1 stelt, vanaf zijn initiële aanmelding bij F1 zou hebben aangegeven dat hij als professionele belegger aan de slag wilde gaan, is door [eiser] betwist en blijkt ook nergens uit. Uit het relaas van [eiser] blijkt dat hij na zijn registratie en de toekenning van een retail account is gebeld door F1 en dat hem toen de nodige uitleg en begeleiding is geboden, hoewel het zou gaan om een overeenkomst op basis van ‘execution only’. Ook blijkt uit het relaas van [eiser] dat F1 hem daarna diverse keren op afspraak heeft gebeld en dat tijdens een van die (langdurige) gesprekken aan [eiser] is voorgelegd dat als hij een Diamond account zou aanvragen, hij begeleiding van technische experts zou krijgen. Uitgaande van de stelling van F1 dat haar handelsplatform een ‘execution only’ platform is, is dit een misleidende mededeling van F1 geweest, waarmee F1 [eiser] op ongepaste wijze heeft beïnvloed om in te stemmen met het doen van de aanvraag. De begeleiding door experts die hem in het vooruitzicht was gesteld was voor [eiser] immers nu juist de reden om in te stemmen. Voor het verkrijgen van het account moest hij een storting van € 50.000,- doen en een online vragenlijst invullen. Op de zitting heeft [eiser] toegelicht dat de meeste vragen moesten worden beantwoord aan de hand van een meerkeuzemenu. De vragen heeft hij beantwoord terwijl hij een medewerkster van F1 aan de telefoon had die hem hielp bij de keuze voor zijn antwoorden. Uit het relaas van [eiser] volgt dat de medewerkster van F1 moet hebben begrepen dat de vragenlijst niet op alle punten naar waarheid werd ingevuld. Zo kon [eiser] niet alle vragen waarmee zijn kennis van CFD’s werd getoetst juist beantwoorden, maar werd hij hierin gecorrigeerd door de medewerkster van F1. Ook bleek uit zijn antwoorden dat hij geen relevante werkervaring had in de financiële sector. Volgens [eiser] had hij bovendien geen besteedbaar bedrag van € 500.000,- en heeft hij dat ook tegen F1 gezegd. F1 heeft [eiser] ondanks dit alles toch door laten gaan met zijn aanvraag en die aanvraag ook ingewilligd. Dit terwijl F1 wist dat [eiser] niet voldeed aan de voorwaarden om te worden aangemerkt als professioneel belegger en het voor F1 ook duidelijk moet zijn geweest dat [eiser] voorzichtig wilde beginnen met beleggen en zelf aangaf behoefte te hebben aan begeleiding, waar hij op grond van de overeenkomst met F1 geen aanspraak op kon maken. Weliswaar werd in de stukken die F1 aan [eiser] stuurde meermaals en heel expliciet gewaarschuwd voor de risico’s van beleggen in CFD’s met een hoge hefboom, maar nergens blijkt uit dat F1 zich er tijdens de vele telefoongesprekken van destijds voldoende van heeft vergewist dat [eiser] voldoende begreep waar hij mee bezig was en wat de gevolgen zouden zijn van het handelen onder het professional account. Dit klemt te meer omdat het bij CFD’s gaat om complexe, voor onervaren beleggers moeilijk te doorgronden beleggingsproducten, met als gezegd grote financiële risico’s. De rechtbank kwalificeert deze gang van zaken als misleiding en ongepaste beïnvloeding van [eiser] door F1.
5.58.
Voorgaande overwegingen zijn gebaseerd op het relaas zoals [eiser] dat in de dagvaarding en op de zitting naar voren heeft gebracht. F1 betwist wel in algemene zin dat het is gegaan zoals [eiser] heeft verklaard, maar F1 heeft haar betwisting helemaal niet onderbouwd. F1 heeft wel stukken overgelegd waaruit blijkt dat [eiser] een verzoek om als professionele belegger te worden aangemerkt heeft ondertekend (zie onder 3.9), en dat hij een vragenlijst heeft ingevuld (zie onder 3.10 ), maar dat doet niets af aan wat [eiser] heeft verklaard over de wijze waarop die stukken tot stand zijn gekomen. Door F1 is niets concreets ingebracht tegen het relaas van [eiser] over de telefoongesprekken die hij had met F1 voorafgaand aan de totstandkoming van de klantovereenkomst met het professional account, over de inhoud van die gesprekken, en over de gestelde onwaarheden die met medeweten van of zelfs op voorspraak van F1 terecht zijn gekomen in die stukken. F1 beroept zich enkel op haar algemene beleid dat het medewerkers niet zou zijn toegestaan om contact op te nemen met een klant die daar niet om heeft verzocht, en dat het medewerkers niet zou zijn toegestaan om de klant te begeleiden bij het invullen van de vragenlijst voor een professional account. Dat moge zo zijn, maar dat betekent nog niet dat het feitelijk ook niet is gebeurd. Op de zitting hebben de advocaten van F1 desgevraagd verklaard zelf niet met [naam 1] te hebben gesproken. Na vragen daarover van de rechtbank heeft de aanwezige directeur van F1 verklaard dat hij wel met [naam 1] heeft gesproken en dat zij hem heeft verzekerd dat zij geen advies heeft gegeven over wat [eiser] in de vragenlijst moest invullen. Zij zou [eiser] alleen hebben uitgelegd wat de risico’s zouden zijn bij wijziging van het account. Een verklaring van [naam 1] zelf, waarin zij haar relaas doet, is niet overgelegd.
5.59.
Op grond van de door haarzelf opgestelde overeenkomst met [eiser] is F1 verplicht om telefoongesprekken met klanten op te nemen of daarvan schriftelijke notities bij te houden (zie hiervoor onder 3.5). F1 erkent dat zij beschikt over geluidsopnames van de telefoongesprekken die met [eiser] zijn gevoerd. Op een eerder schriftelijk verzoek van [eiser] om die opnames beschikbaar te stellen is F1 echter niet ingegaan, hoewel [eiser] op grond van de overeenkomst aanspraak kan maken op die opnames. Op de zitting heeft F1 aangegeven deze opnames niet te willen vrijgeven om de privacy van haar medewerkers te beschermen. Op vragen daarover van de rechtbank heeft F1 verklaard de gesprekken zoals die met [eiser] zijn gevoerd zelf ook niet te hebben beluisterd of gelezen. Volgens F1 zijn de gesprekken encrypted en kunnen ze daarom niet zomaar worden afgeluisterd, maar zou daarvoor een speciaal bedrijf in dienst moeten worden genomen. F1 baseert zich bij haar betwisting dus uitsluitend op wat [naam 1] daarover zelf tegenover de directeur zou hebben verteld. De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van F1 had gelegen om ter weerlegging van het relaas van [eiser] de geluidsopnames van de telefoongesprekken over te leggen, of althans transcripties van deze gesprekken, waarbij de persoonsgegevens van de betreffende medewerkers dan eventueel onleesbaar hadden kunnen worden gemaakt. Voor zover F1 toch meende dat zij dit niet kon doen, dan had zij in elk geval gegevens kunnen verstrekken over wanneer, hoe vaak en hoe lang er met [eiser] werd gebeld en op wiens initiatief. Ook dit heeft F1 nagelaten. Aangenomen dat F1 geen kennis heeft genomen van de inhoud van de opgenomen telefoongesprekken - wat merkwaardig voorkomt - dan heeft F1 in de stellingen van [eiser] ten onrechte geen aanleiding gezien zichzelf van de (on)juistheid daarvan te vergewissen door kennis te nemen van die opgenomen gesprekken. Als gezegd is ook een eigen verklaring van [naam 1] door F1 niet overgelegd. De rechtbank stelt dan ook vast dat F1 verschillende mogelijkheden had om haar verweer te onderbouwen en de door haar gestelde onjuistheid van het relaas van [eiser] aan te tonen, maar dat F1 er kennelijk voor heeft gekozen van die mogelijkheden geen gebruik te maken. De gevolgen van die keuze moeten naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van F1 komen. De rechtbank gaat er daarom bij de beoordeling vanuit dat de telefoongesprekken hebben plaatsgevonden op de manier en met de inhoud zoals [eiser] dat heeft uiteengezet.
5.60.
F1 heeft ook niets aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] , anders dan hij zelf stelt, wel feitelijk voldoet aan ten minste twee van de drie voorwaarden om te kunnen worden aangemerkt als een professionele belegger. Bewijsstukken zijn niet overgelegd. Dat [eiser] documenten aan F1 heeft gestuurd en dat daaruit kan blijken dat hij aan de voorwaarden om te worden aangemerkt als professioneel belegger voldoet, is niet gesteld of gebleken.
[eiser] heeft met recht de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden
5.61.
Bij deze stand van zaken gaat de rechtbank ervan uit dat F1 zich bij de totstandkoming van de overeenkomst met [eiser] heeft bediend van misleiding, van ongepaste beïnvloeding en van documenten die niet waarheidsgetrouw zijn. Hierdoor heeft [eiser] niet de bescherming verkregen die hem als niet-professionele belegger toekomt en heeft hij belegd met een veel te hoge leverage, met alle risico’s van dien. Met name hierdoor heeft het kunnen gebeuren dat [eiser] zijn inleg van € 261.000,- in korte tijd vrijwel volledig heeft verloren. Naar het oordeel van de rechtbank is hier ontegenzeggelijk sprake geweest van oneerlijke handelspraktijken die maken dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van artikel 6:193j sub 3 BW. De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, is op die grond toewijsbaar.
De hoge leverage is ook in strijd met het AFM-besluit van 19 april 2019
5.62.
[eiser] heeft zich in deze procedure ook beroepen op het ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen geldende besluit van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) van 19 april 2019, welk besluit een verbod inhoudt op handel in CFD’s met een leverage hoger dan 1:30 ten aanzien van retail beleggers. [eiser] wijst er op dat een zelfde verbod op 27 maart 2018 al werd afgegeven door de Europese Autoriteit voor Effecten en Markten (ESMA), en tweemaal werd verlengd. Volgens de stellingen van partijen is niet gebleken dat dit ESMA besluit nog gold toen de klantovereenkomst tot stand kwam.
5.63.
F1 betwist dat het AFM-besluit gelding heeft voor de overeenkomst tussen partijen.
F1 voert daartoe in de eerste plaats aan dat de Wet financieel toezicht (Wft), waarop het AFM-besluit gegrond is, niet van toepassing is op de dienstverlening van F1. Ingevolge artikel 1:16 Wft is die wet namelijk niet van toepassing op financiële diensten die (i) kunnen worden aangemerkt als diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 3:15d, lid 3 BW en (ii) die worden verleend door een financiële onderneming vanuit een vestiging in een andere lidstaat. F1 valt naar eigen zeggen onder deze uitzondering. Het AFM-besluit zou daarom ook niet aan F1 kunnen worden tegengeworpen. Ook overigens mist de Wft volgens F1 toepassing, omdat zij een buitenlandse aanbieder van beleggingsdiensten is zonder bijkantoor of vestiging in Nederland, die buiten de territoriale reikwijdte van artikel 4:1 Wft valt.
5.64.
De rechtbank passeert dit verweer van [eiser] en sluit zich daarbij uitdrukkelijk aan bij wat de rechtbank Noord-Nederland hierover heeft geoordeeld in haar vonnis van 19 mei 2021 [13] en de motivering die daarbij is gegeven in de rechtsoverwegingen 4.30 en verder van dat vonnis. Dit oordeel komt er in essentie op neer dat de AFM reeds op grond van artikel 42 van de rechtstreeks werkende EU-verordening MiFIR [14] bevoegd is om in het kader van productinterventie in Nederland de verkoop van CFD’s met een hefboom van meer dan 1:30 aan niet-professionele cliënten te verbieden, zoals zij dat in haar besluit van 19 april 2019 heeft gedaan. De vraag in hoeverre de Wft hier van toepassing is, is gelet hierop niet relevant. Evenmin is van belang dat F1 geen bijkantoor of vestiging in Nederland heeft. Dat is geen vereiste voor toepassing van de bevoegdheid van het AFM tot productinterventie.
5.65.
F1 heeft ter zitting aanvullend een beroep gedaan op het zogenaamde ‘home state control’-principe. F1 heeft toegelicht dat uitgangspunt is dat in andere EU-lidstaten gevestigde beleggingsondernemingen die in Nederland op grensoverschrijdende basis beleggingsdiensten aanbieden, niet zijn onderworpen aan: (i) toezicht door de AFM en (ii) Nederlandse financiële toezichtwetgeving. Op basis van dit ‘home state control’-principe is F1 onderworpen aan het toezicht van de Cyprus Securities and Exchange Commission (CySEC) en niet van de AFM. Volgens F1 betekent dit principe dat nationale toezichthouders alleen kunnen ingrijpen bij activiteiten die worden verricht in of vanuit de eigen lidstaat. In navolging van [naam 3] [15] bepleit F1 dat dit betekent dat de nationale toezichthouders maatregelen, zoals een verbod tot verkoop van bepaalde beleggingsproducten, alleen kunnen opleggen aan beleggingsondernemingen of handelsplatformen waarop zij ook toezien. Toepasselijkheid van het AFM-besluit op de activiteiten van F1 zou volgens F1 een doorkruising betekenen van het ‘home state control’- principe.
5.66.
De rechtbank verwerpt ook dit verweer van F1. Zoals [naam 3] ook aangeeft in de publicatie waar F1 zich op beroept staat in MiFIR deze beperking van de bevoegdheid van nationale toezichthouders nergens uitdrukkelijk opgenomen. Bij de implementatie van MiFID II heeft de Nederlandse wetgever uitdrukkelijk opgemerkt dat indien door de AFM een verbod of beperking wordt opgelegd om in Nederland bepaalde financiële instrumenten op de markt te brengen, te verspreiden of te verkopen, zo’n verbod of beperking ook van toepassing is op een in een andere lidstaat gevestigde beleggingsonderneming die in Nederland uitsluitend via internet actief is [16] . Een andere uitleg van artikel 42 MiFIR zou naar het oordeel van de rechtbank ook afbreuk doen aan het beoogde effect van het verbod of de beperking. Een beleggingsonderneming met een zetel in een andere lidstaat zou anders in Nederland financiële instrumenten kunnen blijven aanbieden, terwijl dat voor Nederlandse beleggingsondernemingen verboden of beperkt is [17] .
5.67.
Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat het AFM-besluit ook ten aanzien van F1 van toepassing is. Het was F1 daarom ten tijde van het sluiten en uitvoeren van de overeenkomst met [eiser] verboden om in Nederland beleggingen in CFD’s met een hefboom hoger dan 1:30 voor retail cliënten op de markt te brengen, te verspreiden en aan hen te verkopen. Zoals de rechtbank eerder heeft vastgesteld, is [eiser] door F1 ten onrechte aangemerkt als een professionele belegger. [eiser] was een retail cliënt en aan hem had dus geen professional account verstrekt mogen worden waarmee hij kon handelen in CFD’s met een hefboom van 1:400. Er is dan ook sprake van een evidente schending door F1 van het door de AFM gegeven verbod. Door [eiser] als retail cliënt een verboden leverage aan te bieden en hem middels de klantovereenkomst in staat te stellen met die hefboom te beleggen heeft F1 [eiser] zich bediend van een oneerlijke handelspraktijk, omdat het misleidend is een product aan [eiser] aan te bieden als ware dat niet verboden. Dat geeft mede goede grond voor de vernietiging van de klantovereenkomst door [eiser] .
5.68.
Door [eiser] zijn overigens nog verwijten gemaakt aan F1 onder meer ten aanzien van onduidelijkheid over de door F1 in rekening gebrachte kosten, manipulatie van kosten, herhaalde telefoongesprekken met F1 waarin [eiser] zou zijn misleid en onder druk gezet om geld bij te storten om de dekking te verbeteren, en het wissen van de handelsgeschiedenis van [eiser] . Aan een bespreking van deze verwijten, die zien op de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst en dus op de (meer)subsidiaire onderdelen van vordering I, komt de rechtbank niet toe omdat het primaire onderdeel van vordering I van [eiser] reeds op grond van het voorgaande moet worden toegewezen.
Vordering II: F1 moet de inleg van [eiser] vrijwel volledig terugbetalen
5.69.
[eiser] vordert een veroordeling van F1 tot (terug)betaling van de gehele inleg van € 261.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2019. Dat is de datum waarop de laatste inleg door hem werd gedaan.
5.70.
Omdat de rechtbank heeft vastgesteld dat [eiser] op goede gronden de overeenkomst met F1 buitengerechtelijk heeft vernietigd, staat tevens vast [eiser] de betalingen die hij deed uit hoofde van de vernietigde overeenkomst onverschuldigd heeft gedaan. F1 heeft de inleg van [eiser] tot een bedrag van € 261.000,- zonder rechtsgrond ontvangen en is gehouden deze aan [eiser] terug te betalen. Hierop dient in mindering te worden gebracht het bedrag van € 209,- dat [eiser] heeft opgenomen vanaf zijn account bij F1. Per saldo moet F1 daarom een bedrag van € 260.791,- aan [eiser] terugbetalen. De vordering tot terugbetaling is in zoverre toewijsbaar.
5.71.
F1 heeft ter verweer aangevoerd dat het bedrag van € 500,- dat [eiser] op 5 en 6 september 2019 heeft ingelegd door F1 niet behoeft te worden terugbetaald omdat deze inleg is gedaan vóórdat aan [eiser] een professional account werd toegekend.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Zoals hiervoor onder 5.56 is geoordeeld, vormde het gehele aanmeldtraject onderdeel van de totstandkoming van de overeenkomst. De overeenkomst is vernietigd en daarmee zijn alle betalingen, dus ook de eerste betalingen van 5 en 6 september 2019, achteraf bezien onverschuldigd door [eiser] betaald.
5.72.
De gevorderde wettelijke rente kan worden toegewezen als gevorderd, aangezien daartegen door F1 geen gemotiveerd verweer is gevoerd.
Vordering V t/m VIII: afwijzing van de vorderingen van [eiser] die verband houden met de tegenprocedure in Cyprus
5.73.
[eiser] heeft bij repliek zijn eis vermeerderd met een aantal vorderingen die verband houden met de procedure die F1 aanhangig heeft gemaakt bij de Cypriotische rechter (zie 3.20 en 4.1 onder V t/m VIII).
5.74.
In zijn conclusie van repliek stelt [eiser] dat de procedure die F1 tegen hem in Cyprus aanhangig heeft gemaakt moet worden gezien als een onaanvaardbare poging van F1 om de rechtsgang in Nederland te frustreren en saboteren. [eiser] stelt dat van hem als consument niet kan worden gevergd dat hij in Cyprus verweer voert, met alle kosten van dien, terwijl de Nederlandse rechter zich al bevoegd heeft verklaard. Hij wijst op het risico dat hij loopt dat de Cypriotische rechter hem bij verstek veroordeelt, welk vonnis in Nederland kan worden betekend en geëxecuteerd. Volgens [eiser] tast de tegenprocedure de integriteit van de Nederlandse rechtsgang in de kern aan en maakt F1 misbruik van de regels over de bevoegdheidsverdeling tussen de EU-lidstaten in consumentenzaken door in deze zaak, waarin de Nederlandse rechter zich bevoegd heeft verklaard, [eiser] op Cyprus voor de rechtbank te dagen. [eiser] stelt dat het misbruik hier extra prangend is gelet op de aard van de ingestelde tegenvorderingen: F1 eist in de Cypriotische procedure een schadevergoeding van € 35.000,-voor het opwerpen van het mislukte bevoegdheidsincident en ook nog aanvullende schadevergoeding.
5.75.
[eiser] vraagt de rechtbank om ter opheffing van dit misbruik voorzieningen te treffen, zoals omschreven in zijn vorderingen V t/m VIII, die het in Cyprus te verwachten verstekvonnis krachteloos maken of compenseren, zonder dat zij ingrijpen in het vonnis zelf, en die er voor zorgen dat de executie van het Nederlandse eindvonnis niet zal vastlopen op het Cypriotische tegenvonnis.
5.76.
F1 voert bij dupliek verweer tegen de vordering V t/m VIII van [eiser] . Volgens F1 loopt [eiser] met zijn vorderingen op de zaken vooruit, nu de procedure in Cyprus nog inhoudelijk moet worden behandeld. Daarnaast voert F1 aan dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij de in die procedure ingestelde vordering. Zij meent op grond van de overeenkomst van partijen een vordering op [eiser] te hebben van € 35.000,- die [eiser] niet betaalt. Het instellen van een daartoe strekkende vordering bij de rechtbank die daarvoor bij de overeenkomst is aangewezen, en dus bevoegd is, is volgens F1 geen misbruik van recht. De rechtsgang in Nederland wordt hiermee ook niet gefrustreerd of gesaboteerd. Niet valt in te zien waarom niet van [eiser] gevergd zou kunnen worden dat hij in de procedure op Cyprus verweer voert. [eiser] kan gewoon verweer voeren in die procedure en zolang er nog geen vonnis van de Cypriotische rechter ligt, kan niet getoetst worden of daarvan de betekening en executie zou moeten worden verboden, en kan ook een veroordeling tot betaling van (een voorschot op) aanvullende schadevergoeding niet aan de orde zijn, aldus F1.
5.77.
Op de zitting is naar voren gekomen dat [eiser] in de procedure voor de Cypriotische rechter incidenteel verweer heeft gevoerd tegen de bevoegdheid van die rechter, waarop nog niet is beslist. [eiser] heeft op de zitting ook naar voren gebracht dat de Cypriotische rechter in een vonnis van 7 april 2021 in een vergelijkbare zaak van F1 duidelijk heeft gemaakt dat het primaat bij de Nederlandse rechter ligt en dat dus te verwachten valt dat het incidenteel verweer van [eiser] zal worden gehonoreerd. [eiser] heeft daarbij aangegeven dat ook als de Cypriotische rechter zich onbevoegd zal verklaren er sprake is van misbruik waarmee F1 [eiser] op kosten heeft gejaagd. [eiser] stelt dat de tarieven die in Cyprus worden gehanteerd voor vergoeding van advocaatkosten zeer laag liggen, waarmee zijn kosten niet zijn gedekt. Desgevraagd heeft [eiser] aangegeven in de Cypriotische procedure geen volledige proceskostenvergoeding te hebben gevorderd.
5.78.
De rechtbank sluit zich op dit punt uitdrukkelijk aan bij de overwegingen van de rechtbank Noord-Nederland in haar eerdergenoemd vonnis van 19 mei 2021 (onder 4.67 en volgende) en oordeelt als volgt.
5.79.
Vooropgesteld wordt dat de Nederlandse rechter, indien het instellen van een procedure als kennelijk misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen moet worden beschouwd, op vordering van de hierdoor benadeelde partij maatregelen daartegen kan treffen. Naar vaste rechtspraak wordt echter aangenomen dat van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure pas sprake is als het instellen van de betreffende vordering(en), gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had moeten blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de eisende partij zijn vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van zodanig misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen moet de rechter evenwel de nodige terughoudendheid betrachten, gelet op het mede door artikel 6 EVRM gewaarborgde fundamentele recht op toegang tot de rechter [18] .
5.80.
De rechtbank is van oordeel dat zij niet bevoegd is om aan F1 een verbod op te leggen om bij de Cypriotische rechter een procedure aan te spannen of te vervolgen, ook niet indien deze wordt ingezet tegen een procespartij die te kwader trouw handelt om een reeds aanhangige procedure te frustreren. Daartoe verwijst de rechtbank naar vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie [19] . Deze rechtspraak is gewezen onder het EEX-Verdrag, een rechtsvoorganger van de huidige EEX-Vo II [20] , maar heeft naar het oordeel van de rechtbank zijn gelding ook voor de huidige bevoegdheidsregeling behouden nu de bepalingen in deze Unierechtelijke instrumenten als gelijkwaardig kunnen worden beschouwd [21] . De lijn van deze jurisprudentie is, samengevat, de volgende. Het Europeesrechtelijke bevoegdheidsrecht is noodzakelijkerwijs gegrond op het vertrouwen van de verdragsluitende staten in elkaars rechtssystemen en gerechtelijke instanties. Dankzij dit wederzijds vertrouwen is volgens het HvJEU een bindend bevoegdheidsstelsel ingesteld, dat alle gerechten die onder de werkingssfeer van de bevoegdheidsregeling vallen, moeten eerbiedigen. Het is de rechter van de ene lidstaat dan ook niet toegestaan om de bevoegdheid van een rechter in een andere lidstaat te toetsen. Dat zou een onaanvaardbare inmenging in de rechtsmacht van de rechter in die andere lidstaat betekenen en dat is onverenigbaar met het EEX-Verdrag (lees voor nu: de EEX-Vo II), aldus het HvJEU. Hiermee zou immers afbreuk worden gedaan aan het recht van de rechter in de andere lidstaat om een aan hem voorgelegd geschil te beslechten. Deze inmenging is óók niet gerechtvaardigd wanneer gepoogd wordt om misbruik van procesrecht door de wederpartij te verhinderen. Of sprake is van misbruik van procesrecht met het entameren van een procedure in een andere lidstaat dient door de rechter in die andere lidstaat te worden beoordeeld.
5.81.
Tegen deze achtergrond is het naar het oordeel van de rechtbank aan de Cypriotische rechter om zijn bevoegdheid te toetsen, te beoordelen of sprake is van misbruik van procesrecht en een (eventueel) inhoudelijk oordeel te geven over de door F1 tegen [eiser] ingestelde vorderingen. Dit alles mag de Nederlandse rechter niet doen. Daaruit vloeit voort dat de Nederlandse rechter ook geen voorzieningen op voorhand mag treffen om het effect aan een (in de toekomst liggend) Cypriotisch vonnis definitief te ontnemen. Reeds daarom moeten de vorderingen V t/m VIII van [eiser] worden afgewezen.
5.82.
De rechtbank overweegt verder dat de vorderingen van [eiser] prematuur zijn omdat er nog geen vonnis van de Cypriotische rechter ten gunste van F1 ligt in de procedure die in Cyprus is aangebracht. [eiser] heeft bovendien zelf aangegeven dat in die procedure, waarin hij een bevoegdheidsincident heeft opgeworpen, de Cypriotische rechter zich naar verwachting onbevoegd zal verklaren, zodat het maar zeer de vraag is of er een vonnis zal worden gewezen ten gunste van F1. [eiser] heeft op dit moment dan ook geen belang bij de door hem gevraagde verbodsmaatregelen. Het beroep dat door [eiser] ter zitting is gedaan op de uitspraak van 2 juni 2021 van de rechtbank Midden-Nederland [22] gaat hier ook niet op, aangezien die uitspraak zag op een te treffen voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv in een zaak waarin de situatie dreigde te ontstaan dat de Cypriotische rechter vonnis zou wijzen voordat de Nederlandse rechter een beslissing zou hebben genomen over de bevoegdheid. Die situatie is hier niet aan de orde. Verder is de rechtbank van oordeel dat de rechtbank hoe dan ook nimmer de gevraagde voorzieningen kan treffen zonder eerst kennis te hebben genomen van het vonnis van de buitenlandse rechter en de gronden waarop dat berust.
5.83.
Op het vorenstaande stuit ook de vordering van [eiser] ter zake van een schadevergoeding van € 40.000,- af. Deze vordering wordt dus afgewezen.
5.84.
De vorderingen V t/m VIII zullen daarom worden afgewezen.
5.85.
Voor zover [eiser] stelt dat ook als de Cypriotische rechter zich onbevoegd zal verklaren er sprake is geweest van misbruik van procesrecht door F1 als gevolg waarvan hij schade lijdt doordat hij kosten heeft moeten maken om verweer te voeren voor de rechtbank te Cyprus, overweegt de rechtbank dat uit het voorgaande volgt dat de beoordeling van die stelling dient plaats te vinden door de Cypriotische rechter. Het is aan [eiser] om zijn schade in die procedure te vorderen. De Nederlandse rechter kan daar niet over beslissen en overigens heeft [eiser] die schade - de kosten van de incidentele procedure in Cyprus - in de onderhavige procedure ook niet gevorderd.
Vordering IX: de gestelde zekerheid vervalt
5.86.
[eiser] heeft met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank Europees bankbeslag gelegd ten laste van F1. [eiser] heeft € 27.000,- zekerheid gesteld zoals vereist in artikel 12 van de EAPO-Vo [23] .
5.87.
[eiser] vraagt de rechtbank te bepalen dat deze gestelde zekerheid vervalt. Volgens [eiser] dient deze zekerheid geen doel meer omdat F1 niet stelt schade te hebben geleden als gevolg van het beslag en ook geen schadevergoeding vordert wegens onterecht gelegd beslag. Ook niet met een reconventionele vordering. F1 heeft op voorhand laten weten dat zij hoe dan ook in hoger beroep zal komen van het eindvonnis van de rechtbank omdat zij de bevoegdverklaring niet accepteert, wat ertoe zou leiden dat [eiser] vele jaren niet kan beschikken over de gesepareerde zekerheid. Alle omstandigheden in aanmerking nemend, dient de zekerheid te worden vrijgegeven, aldus [eiser] .
5.88.
F1 voert verweer. Zij stelt dat zij ook op een later moment in een separate procedure nog schadevergoeding kan vorderen wegens onterecht gelegd beslag. Zolang er geen rechterlijke beslissing is over de vordering van de schuldeiser, moet het stellen van zekerheid volgens F1 de regel zijn, waarvan slechts in uitzonderingssituaties kan worden afgeweken.
5.89.
De rechtbank overweegt als volgt, en sluit zich daarbij aan bij de overwegingen 5.61 en verder van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 juni 2021 [24] .
5.90.
Artikel 12 van de EAPO-Vo bepaalt het volgende over de zekerheidstelling:
“ Zekerheidstelling door de schuldeiser
1. Voordat het gerecht, in het geval dat de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, een bevel tot conservatoir beslag uitvaardigt, verlangt het dat de schuldeiser zekerheid stelt ten belope van een bedrag dat volstaat om misbruik te voorkomen van de procedure waarin deze verordening voorziet en de door de schuldenaar als gevolg van het bevel geleden schade te vergoeden, voor zover de schuldeiser overeenkomstig artikel 13 aansprakelijk is voor die schade.
Het gerecht kan bij wijze van uitzondering van de in de eerste alinea vermelde regel afwijken indien het de in die alinea vermelde zekerheidstelling in het licht van de omstandigheden niet passend acht.
2. Indien de schuldeiser reeds een rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, kan het gerecht, alvorens het bevel uit te vaardigen, van de schuldeiser verlangen dat hij een zekerheid in de zin van lid 1, eerste alinea, stelt, indien het dat in de omstandigheden van het geval noodzakelijk en passend acht.
(…)”.
5.91.
Over aansprakelijkheid van de beslaglegger staat in artikel 13 van de EAPO-Vo het volgende:
“Aansprakelijkheid van de schuldeiser
1.
De schuldeiser is aansprakelijk voor iedere schade die de schuldenaar door het bevel tot conservatoir beslag lijdt en die te wijten is aan de schuldeiser. De bewijslast rust op de schuldenaar.
De schuldeiser is aansprakelijk voor iedere schade die de schuldenaar door het bevel tot conservatoir beslag lijdt en die te wijten is aan de schuldeiser. De bewijslast rust op de schuldenaar.
(…)
3. Niettegenstaande lid 1 kunnen de lidstaten in hun nationaal recht andere gronden of vormen van aansprakelijkheid of regels over de bewijslast handhaven of opnemen. Alle andere dan de in de leden 1 en 2 bedoelde aspecten van de aansprakelijkheid jegens de schuldeiser vallen onder het nationale recht.
4. De aansprakelijkheid van de schuldeiser wordt beheerst door het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging.
(…)”.
5.92.
Artikel 12 ziet op zekerheidstelling bij het
uitvaardigenvan het bevel tot conservatoir beslag. De rechtbank ziet aanleiding het artikel ook toe te passen op het verzoek van [eiser] tot het ontheffen van de zekerheidstelling en dus aan de hand van de maatstaven van de EAPO-Vo te beoordelen of de zekerheidsstelling op dit moment in de procedure nog moet worden gehandhaafd. De rechtbank acht het gerechtvaardigd om rekening te houden met gewijzigde omstandigheden, in dit geval: het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak door [eiser] . De rechtbank zal niet het eerste lid toepassen maar het tweede lid, dat is geschreven voor het geval dat er al wel een rechterlijke uitspraak ligt. Met dit vonnis beschikt [eiser] immers over een (toewijzende) rechterlijke beslissing. Het tweede lid bepaalt dat de rechtbank zekerheidstelling kan verlangen als zij dat noodzakelijk en passend acht, terwijl volgens het eerste lid, in het geval er nog geen rechterlijke uitspraak ligt, zekerheid gesteld
moetworden, tenzij de rechtbank dat in het licht van de omstandigheden niet passend acht. Zodra er een rechterlijke uitspraak ligt is het uitgangspunt dus dat geen zekerheid hoeft te worden gesteld.
uitvaardigenvan het bevel tot conservatoir beslag. De rechtbank ziet aanleiding het artikel ook toe te passen op het verzoek van [eiser] tot het ontheffen van de zekerheidstelling en dus aan de hand van de maatstaven van de EAPO-Vo te beoordelen of de zekerheidsstelling op dit moment in de procedure nog moet worden gehandhaafd. De rechtbank acht het gerechtvaardigd om rekening te houden met gewijzigde omstandigheden, in dit geval: het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak door [eiser] . De rechtbank zal niet het eerste lid toepassen maar het tweede lid, dat is geschreven voor het geval dat er al wel een rechterlijke uitspraak ligt. Met dit vonnis beschikt [eiser] immers over een (toewijzende) rechterlijke beslissing. Het tweede lid bepaalt dat de rechtbank zekerheidstelling kan verlangen als zij dat noodzakelijk en passend acht, terwijl volgens het eerste lid, in het geval er nog geen rechterlijke uitspraak ligt, zekerheid gesteld
moetworden, tenzij de rechtbank dat in het licht van de omstandigheden niet passend acht. Zodra er een rechterlijke uitspraak ligt is het uitgangspunt dus dat geen zekerheid hoeft te worden gesteld.
5.93.
Voor de vraag wanneer het in de situatie van het tweede lid toch noodzakelijk en passend is om zekerheidstelling te verlangen kan aansluiting worden gezocht bij wat in de toelichting op de EAPO-Vo hierover is vermeldt in overweging 18:
“In zaken waarin de schuldeiser reeds een rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, is het aan het gerecht te bepalen of er zekerheid dient te worden gesteld. Het stellen van een zekerheid kan, behalve in de genoemde uitzonderlijke omstandigheden, bijvoorbeeld passend zijn indien de rechterlijke beslissing waarvan de tenuitvoerlegging door het bevel tot conservatoir beslag moet worden gewaarborgd, nog niet uitvoerbaar is of alleen voorlopig uitvoerbaar is hangende een hoger beroep.”
5.94.
Gelet op dit vonnis, waarin de geldvordering waarvoor [eiser] beslag heeft gelegd wordt toegewezen, zou volgens het tweede lid van artikel 12 van de Verordening in beginsel geen zekerheid gesteld hoeven te worden in het geval [eiser] verlof tot het leggen van beslag had gevraagd na het wijzen van dit vonnis. Omstandigheden die dat toch noodzakelijk en passend maken doen zich niet voor. Weliswaar staat zolang het vonnis niet onherroepelijk is nog niet definitief vast dat het beslag rechtmatig is gelegd en dat [eiser] naar het recht van Cyprus niet aansprakelijk is voor schade, maar vooralsnog moet daar wel vanuit worden gegaan. Bovendien heeft F1 niet gesteld dat zij schade lijdt als gevolg van het beslag. De slotsom is dan ook dat [eiser] zal worden ontheven van zijn verplichting om zekerheid te stellen.
Vordering III: toewijzing van proceskosten
5.95.
[eiser] vordert een veroordeling van F1 in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de werkelijk gemaakte kosten van conservatoir beslag en de nakosten.
5.96.
F1 zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 100,89
- griffierecht 1.639,00 (inclusief griffierecht beslagprocedure)
- salaris advocaat
7.473,00(3,0 punten × tarief € 2.491,00)
7.473,00(3,0 punten × tarief € 2.491,00)
Totaal € 9.212,89
5.97.
De vordering van [eiser] om F1 te veroordelen tot betaling van de beslagkosten is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. In zijn conclusie van repliek heeft [eiser] aangegeven dat door hem geen kosten zijn gemaakt voor betekening en overbetekening van het beslag in Cyprus, en dat zijn vordering tot vergoeding van de werkelijk gemaakte beslagkosten daarmee vervalt. De beslagkosten worden daarom enkel begroot op € 2.491,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.491,00).
5.98.
De nakosten zullen worden toegewezen zoals gevorderd.
Vordering IV: geen afgifte van een Europese Executoriale titel
5.99.
Het verzoek van [eiser] om een Europese Executoriale Titel (EET) af te geven zal worden afgewezen. De EET-Vo [25] is bedoeld voor niet-betwiste schuldvorderingen. Daarvan is in dit geval geen sprake.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
verklaart voor recht dat de tussen [eiser] en F1 gesloten overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd vanwege oneerlijke handelspraktijken,
6.2.
veroordeelt F1 tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 260.791,- (tweehonderdzestigduizend zevenhonderdeenennegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 9 december 2019 tot de dag van volledige betaling,
6.3.
ontslaat [eiser] van zijn verplichting zekerheid te stellen als bedoeld in artikel 12 van de EAPO-Vo,
6.4.
veroordeelt F1 in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 9.212,89, en in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.491,00,
6.5.
veroordeelt F1 in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat F1 niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
6.6.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de onderdelen 6.2 tot en met 6.5 uitvoerbaar bij voorraad,
6.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2021.