ECLI:NL:RBOBR:2019:5071

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Zaaknummer : 7604366

Rolnummer : 19-1779

Uitspraak : 3 september 2019

in de zaak van:

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

gemachtigde: mr. M. Keuss,

t e g e n :

Janssen De Jong International Secondment Agency B.V.,

gevestigd te Son en Breugel,

gedaagde,

gemachtigde: mr. D.A. Witberg.

1.De procedure

Nadat een dag was bepaald voor de behandeling van deze zaak, heeft eiser, verder te noemen “ [eiser] ”, gedaagde, verder te noemen “ISA”, doen dagvaarden.

De mondelinge behandeling, waarvoor beide partijen op voorhand stukken hebben toegezonden, heeft op 27 augustus 2019 plaatsgevonden. ISA is bij die gelegenheid verschenen en heeft verweer gevoerd. De gemachtigden van partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht en daartoe pleitnotities overgelegd. Na debat is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is op 1 mei 1992 in dienst getreden bij Windward Roads N.V. (hierna genoemd: “WWR”), een op Sint Maarten gevestigde onderneming, die behoort tot de Janssen de Jong Groep. Per 1 januari 2005 is hij bedrijfsdirecteur van WWR geworden.

2.2.

ISA is eveneens een vennootschap die tot de Janssen de Jong Groep behoort.

De Janssen de Jong Groep is actief in de ontwikkeling van nieuwbouw, renovatie en onderhoud van woningen, bedrijfshuisvesting en restauratie van het culturele erfgoed.

2.3.

Op 24 november 2009 zijn de volgende overeenkomsten gesloten.

“ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR ONBEPAALDE TIJD

Ondergetekenden:

JANSSEN DE JONG I.S.A. BV., gevestigd te Son en Breugel; verder te

noemen de B.V.

Dhr. [eiser] , (…) verder te noemen werknemer;

in aanmerking nemende:

dat ondergetekenden de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en de BV. schriftelijk willen vastleggen

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

1.
Indiensttreding, functie en duur

Met ingang van 1-1-2009, treedt werknemer, voor onbepaalde tijd, in dienst van de B.V., in de functie van Bedrijfsdirecteur.

Met ingang van 1.1.2009, wordt werknemer voor de duur van 5 jaar uitgezonden naar de Nederlandse Antillen om in de functie van Bedrijfsdirecteur, zoals voornoemd, werkzaam te zijn ten behoeve van de Janssen de Jong Groep ondernemingen. De uitzending zal plaatsvinden onder de voorwaarden zoals aangegeven in de uitzendovereenkomst welke onderdeel uitmaakt van deze arbeidsovereenkomst. Wanneer de werkgever waarnaar werknemer is uitgezonden en de werkgever en werknemer na overleg tussentijds besluiten de uitzendovereenkomst van bepaalde tijd tussentijds te beëindigen, zal gelijktijdig deze arbeidsovereenkomst met de B.V. als beëindigd worden beschouwd.

2.
Jaarafspraken

Het fictieve bruto jaarsalaris, op grond waarvan de uitzendvergoeding wordt gebaseerd, bedraagt € 91.277,28 inclusief vakantietoeslag van 8%, welk salaris in twaalf gelijke maandelijkse termijnen wordt uitbetaald.

(…)

9.
Rechtskeuze en domicilie

Op deze overeenkomst is het Nederlandse recht van toepassing. Elk geschil wordt voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter van ‘s-Hertogenbosch.

(…)”

“UITZENDOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE TIJD

Ondergetekenden:

WINDWARD ROADS N.V. gevestigd Harbour View, Philipsburg, te Sint Maarten,

verder te noemen de N.V.;

Dhr. [eiser] , (…) verder te noemen werknemer

In aanmerking nemende dat:

- de ondergetekenden de uitzendovereenkomst tussen de werknemer en de N.V. schriftelijk willen vastleggen,

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

1.
Aanvang, functie en duur van de uitzendovereenkomst

Deze uitzendovereenkomst is met ingang van 1-1-2009, aangegaan voor bepaalde tijd voor de duur van 5 jaar en eindigt derhalve van rechtswege op 31-12-2013, zonder dat opzegging van één der partijen noodzakelijk is. Werknemer treedt in dienst in de functie van Bedrijfsdirecteur.

De werknemer kan tevens worden gedetacheerd/overgeplaatst bij/naar ondernemingen/activiteiten waarmee N.V. gelieerd is.

2.
Jaarafspraken

Het salaris en het eventuele tantième van de werknemer worden jaarlijks door de directie vastgesteld en is afgeleid van het fictieve Nederlandse Bruto salaris.

Het salaris per 1-1-2009, bedraagt Nafl. 97.863,23 netto per jaar inclusief vakantietoeslag (6%).

(…)

5.
a Duur en beëindiging van de uitzendovereenkomst

Deze uitzendovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten 5 Jaar.

b Tussentijdse opzegging

De overeenkomst is voor beide partijen (tussentijds) opzegbaar. Partijen dienen een opzegtermijn in acht te nemen van 6 maanden.

Wanneer partijen na overleg tussentijds besluiten de uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd, tussentijds te beëindigen zal gelijktijdig de arbeidsovereenkomst met Janssen de Jong I.S.A. B.V. als beëindigd worden beschouwd.

(…)

9
Rechtskeuze en domicilie

Op deze overeenkomst is het recht van de Nederlandse Antillen van toepassing. Elk geschil wordt voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter op de Nederlandse Antillen.”

2.4.

Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst tussen WWR en [eiser] , hoewel aangeduid als “uitzendovereenkomst”, feitelijk geen uitzendovereenkomst is, maar moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst.

De werkzaamheden van [eiser] zijn met het sluiten van deze overeenkomsten niet gewijzigd. WWR is ook het salaris blijven betalen.

2.5.

Met ingang van 1 juni 2012 is [eiser] benoemd tot Bestuurder van WWR. Op grond van artikel 2:8 lid 5 BW van de Nederlandse Antillen wordt de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de rechtspersoon niet aangemerkt of mede aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat per 1 juni 2012 geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst tussen WWR en [eiser] .

2.6.

[eiser] wordt verdacht van het jarenlang ontvangen van gelden (aangeduid als “kickbacks”) van een agent van WWR. Team Bestrijding Ondermijning (“TBO”), onderdeel van het Recherche Samenwerkings Team dat georganiseerde grensoverschrijdende criminaliteit op Aruba, Bonaire, Curaçao, Saba, Sint Maarten en Sint Eustatius onderzoekt, heeft een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. [eiser] is verdachte in de onderzoeken
[naam onderzoek]en
[naam onderzoek]. Hij wordt verdacht van omkoping van ambtenaren, valsheid in geschrifte en opzettelijk witwassen. Gebleken is dat er zeer regelmatig overboekingen van geldbedragen hebben plaatsgevonden van WWR naar de agent en van de agent naar [eiser] .

2.7.

Op 7 februari 2018 heeft [eiser] zich ziek gemeld.

Op 3 maart 2018 hebben partijen in onderling overleg besloten dat [eiser] , hangende het strafrechtelijk onderzoek, geschorst is.

ISA heeft erkend dat [eiser] (in ieder geval vanaf oktober 2018) arbeidsongeschikt is vanwege een medische reden.

2.8.

Op 4 januari 2019 is [eiser] tijdens een aandeelhoudersvergadering ontslagen als Bestuurder van WWR.

Bij brief van 22 januari 2019 heeft WWR de opdrachtrelatie met [eiser] opgezegd per 22 juli 2019.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert – zakelijk weergegeven – dat de kantonrechter bij wege van voorziening ex artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), uitvoerbaar bij voorraad, ISA veroordeelt tot betaling van het salaris van € 9.860,- bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 januari 2019, althans vanaf 22 januari 2019, althans vanaf 22 juli 2019, althans van enig ander moment, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, en vermeerderd met de wettelijke rente en kosten als vermeld in de dagvaarding.

[eiser] legt daaraan, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.

Voor zover sprake is van een opdrachtovereenkomst tussen [eiser] als bestuurder en WWR is deze overeenkomst door het besluit van de AVA direct beëindigd. Ingevolge artikel 408 boek 7 van het BW van de Antillen kan een opdrachtovereenkomst te allen tijde worden beëindigd zonder inachtneming van een opzegtermijn, tenzij anders overeengekomen. Aangezien partijen niet expliciet een opzegtermijn zijn overeengekomen, moet ervan worden uitgegaan dat de opdrachtovereenkomst door het besluit van de AVA per direct is beëindigd. Dat betekent dat [eiser] terugvalt op zijn arbeidsovereenkomst met ISA. In ieder geval valt hij per 22 januari 2019 terug op die arbeidsovereenkomst. ISA is gehouden om het loon te betalen op grond van de artikelen 7:628 en 7:629 BW.

3.2.

ISA heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

ISA is en was geen werkgever van [eiser] . [eiser] was tot 1 juni 2012 in dienst van WWR. Die arbeidsovereenkomst is geëindigd op grond van het Antilliaanse recht. Sindsdien is er sprake van een overeenkomst van opdracht met WWR. De overeenkomst met ISA is geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Er is niet voldaan aan de criteria arbeid, loon, gedurende zekere tijd een gezagsverhouding. Partijen hebben ook nooit de bedoeling gehad dat [eiser] voor ISA zou werken. Dat klemt te meer nu in beide overeenkomsten een tussentijds beëindigingsbeding is opgenomen. Uit beide overeenkomsten blijkt dat zodra de uitzending wordt beëindigd, de arbeidsovereenkomst met ISA als beëindigd wordt beschouwd.

[eiser] heeft in 2009 zelf verzocht om een overeenkomst waarbij hij de voordelen zou kunnen krijgen van een expat. [eiser] was echter geen expat. Hij verblijft niet tijdelijk in het buitenland. Hij woont al meer dan 30 jaar in Sint Maarten. [eiser] wilde destijds gebruik maken van de onkostenvergoeding en de verzekeringen waar expats gebruik van konden maken. Bij [eiser] is niet, zoals gebruikelijk, het Nederlandse salaris omgerekend naar een buitenlands salaris. Er is uitgegaan van zijn salaris bij WWR. De overeenkomst is niet opgesteld om [eiser] te faciliteren bij een uitzending naar Sint Maarten, omdat hij daar al woonde en werkte. [eiser] kan geen rechten aan de overeenkomst ontlenen.

Subsidiair heeft te gelden dat de geconstateerde strafbare feiten en omstandigheden (onttrekkingen aan het bedrijf, betalingen aan zichzelf en aan familieleden, geen constructieve medewerking aan het strafrechtelijk onderzoek) dermate ernstig zijn dat [eiser] geen aanspraak kan maken op enige loonbetaling. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de gevolgen van de schorsing van [eiser] voor rekening van ISA te laten komen.

Uiterst subsidiair heeft te gelden dat ISA maximaal 70% van het maximum dagloon verschuldigd is vanaf 22 juli 2019.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen zijn het erover eens dat de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch bevoegd is om kennis te nemen van de onderhavige vordering.

4.2.

De spoedeisendheid van de vordering is door ISA bestreden. Dienaangaande geldt dat de vordering tot betaling van loon naar zijn aard vrijwel steeds een spoedeisend karakter draagt. Vast staat dat [eiser] sinds januari van dit jaar geen salaris of vergoedingen meer heeft ontvangen van WWR.

ISA heeft aangevoerd dat er thans een bodemprocedure op Sint Maarten loopt die op korte termijn tot een uitspraak zal leiden, zodat [eiser] op korte termijn duidelijkheid kan krijgen over zijn loonvordering in een bodemzaak.

Er is evenwel kennelijk geen loonvordering door [eiser] ingediend in de procedure op Sint Maarten. Onvoldoende aannemelijk is dat er op korte termijn in die procedure duidelijkheid zal ontstaan over een loonvordering van [eiser] .

ISA heeft tevens aangevoerd dat [eiser] ook andere inkomsten heeft, waaronder (aanzienlijke) inkomsten uit de verhuur van zijn villa op Sint Maarten. [eiser] heeft verklaard dat hij daaruit wel enige inkomsten geniet, maar geen reguliere inkomsten om in zijn levensonderhoud te voorzien.

Omdat het om een loonvordering gaat en onvoldoende vaststaat dat [eiser] uit andere bron voldoende inkomsten heeft om te voorzien in zijn levensonderhoud, is voldoende aannemelijk dat hij een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Hij is daarom ontvankelijk in de vordering.

4.3.

In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien aannemelijk is dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen, waarbij tevens de wederzijdse belangen van partijen dienen te worden afgewogen.

4.4.

Vaststaat dat partijen een overeenkomst hebben gesloten die is betiteld als “arbeidsovereenkomst”, en dat deze overeenkomst, samen met de tussen WWR en [eiser] gesloten “uitzendovereenkomst”, is vormgegeven als een uitzendconstructie.

ISA heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan de criteria voor een arbeidsovereenkomst tussen partijen, aangezien geen sprake zou zijn van het verrichten van arbeid voor haar, noch van loon, en er geen sprake zou zijn van een gezagsverhouding. Partijen zouden ook nooit de bedoeling hebben gehad om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. In werkelijkheid zou geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst omdat deze overeenkomst uitsluitend is opgesteld om [eiser] te kunnen faciliteren bij het verkrijgen van de voordelen van een expat, waarom hij volgens ISA in 2009 zelf heeft verzocht. ISA heeft in dat verband gewezen op het tussentijds beëindigingsbeding dat zowel in de arbeidsovereenkomst (artikel 1) als in de “uitzendovereenkomst” (artikel 5b) is opgenomen.

4.5.

Het is vooralsnog onduidelijk wat precies de reden is geweest van het sluiten van de overeenkomsten van 2009. [eiser] was immers al in dienst van WWR. Nergens uit blijkt dat [eiser] zelf heeft verzocht om een arbeidsovereenkomst met ISA, louter om de voordelen van een expat te kunnen verkrijgen. Vast staat in ieder geval dat het ISA is geweest die de constructie van de arbeidsovereenkomst met haar en de “uitzendovereenkomst” met WWR heeft ingericht.

4.6.

Aangenomen kan worden dat partijen niet de bedoeling hebben gehad dat [eiser] werkzaamheden voor ISA zou verrichten. Hij was immers vóór 2009 al in dienst van en werkzaam voor WWR en dat zou vanaf 1 januari 2009 zo blijven. Zoals hiervoor overwogen zijn de arbeidsovereenkomst en de “uitzendovereenkomst” evenwel ingericht als een uitzendconstructie. [eiser] heeft ter zitting, met de verwijzing naar de door ISA wel gehanteerde “Uitzendvoorwaarden voor medewerkers buitenland”, aannemelijk gemaakt dat de Janssen de Jong Groep vaker uitzendovereenkomsten sluit met medewerkers die bij haar in dienst zijn en die in het buitenland tewerk worden gesteld bij een van de Groep deel uitmakende onderneming, met welke onderneming de werknemer dan ook een arbeidscontract sluit. De betreffende medewerker verricht dan geen arbeid meer voor ISA, maar voor de buitenlandse werkmaatschappij en de arbeidsovereenkomst met ISA wordt voor de duur van de uitzending opgeschort. Mogelijk heeft ISA in het geval van [eiser] in 2009 voor de onderhavige constructie gekozen omdat zij de arbeidsrelaties met werknemers van de buitenlandse ondernemingen die tot de Janssen de Jong Groep behoren, heeft willen harmoniseren. Wat daar ook van zij, de inrichting van de arbeidsovereenkomst met [eiser] , met name artikel 1 ervan, wijst erop dat het de bedoeling van partijen is geweest dat hij voor WWR zou (blijven) werken. Dat het niet in de bedoeling van partijen heeft gelegen dat hij werkzaamheden voor ISA zou verrichten, is, gelet op deze constructie, geen belemmering om een arbeidsovereenkomst met ISA aan te nemen.

Het argument van ISA met betrekking tot het ontbreken van een gezagsrelatie volgt de voorgaande redenering en conclusie.

4.7.

Voorts kan het verweer van ISA dat geen loon is overeengekomen, niet worden aanvaard. De arbeidsovereenkomst vermeldt in artikel 2 een fictief bruto jaarsalaris van € 91.277,26 inclusief vakantietoeslag, waarbij is vermeld dat de uitzendvergoeding daarop wordt gebaseerd. Deze toevoeging moet worden beschouwd als een formaliteit die samenhangt met de constructie, gelet op het gegeven dat [eiser] reeds bij WWR in dienst was en van haar een salaris ontving. Dat het salaris als “fictief” is aangeduid is alleszins begrijpelijk, gelet op de uitzendconstructie. En dat in het geval van [eiser] voor de vaststelling van zijn salaris in de arbeidsovereenkomst is uitgegaan van zijn salaris bij WWR, en niet van een in Nederland verdiend salaris, is eveneens begrijpelijk tegen de achtergrond van het feit dat hij al directeur van WWR was en van WWR salaris ontving. Een en ander neemt niet weg dat in de arbeidsovereenkomst wel degelijk een bedrag aan salaris, en dus loon, is vermeld en dat partijen dat geacht moeten worden overeengekomen te zijn.

4.8.

Juist is dat zowel in de arbeidsovereenkomst (artikel 1) als in de “uitzendovereenkomst” (artikel 5b) een tussentijds beëindigingsbeding is opgenomen. ISA heeft door middel van dat beding willen voorkomen dat [eiser] rechten aan de arbeidsovereenkomst zou kunnen ontlenen nadat de “uitzendovereenkomst” zou zijn geëindigd. De betreffende clausule is echter nietig, gelet op het bepaalde in artikel 7:691 lid 3 BW.

De arbeidsovereenkomst is dus ook niet geëindigd met het eindigen van de arbeidsovereenkomst met WWR (op grond van het Antilliaanse recht) toen [eiser] op 1 juni 2012 bestuurder werd van WWR.

4.9.

Ook al heeft het niet in de bedoeling van partijen gelegen dat [eiser] werkzaamheden voor ISA zou verrichten, door met hem een arbeidsovereenkomst te sluiten heeft ISA rechten voor hem in het leven geroepen die zij niet zomaar terzijde kan schuiven met het argument dat deze overeenkomst louter is opgesteld om [eiser] te kunnen faciliteren bij het verkrijgen van onkostenvergoedingen en verzekeringen ten behoeve van expats, aan welke overeenkomst verder geen betekenis zou toekomen. ISA heeft zich kennelijk wel gerealiseerd dat [eiser] rechten aan de overeenkomst zou kunnen ontlenen, aangezien zij daarin een beëindigingsclausule had opgenomen. Dat deze clausule nietig is en de arbeidsovereenkomst dus nog bestaat na het eindigen van de arbeidsovereenkomst met WWR, komt (uiteraard) voor haar rekening en risico.

De kantonrechter is derhalve vooralsnog van oordeel dat [eiser] rechten aan de arbeidsovereenkomst met ISA kan ontlenen.

4.10.

Tussen partijen staat als onweersproken vast dat [eiser] geen recht heeft op loonbetaling door ISA zolang hij recht heeft op betaling van loon c.q. de opdrachtvergoeding door WWR.

WWR heeft de opdrachtovereenkomst met [eiser] , die was ontstaan op het moment dat hij tot statutair directeur werd benoemd, bij brief van 22 januari 2019 opgezegd per 22 juli 2019. In beginsel heeft [eiser] derhalve tot 22 juli 2019 recht op betaling van de overeengekomen vergoeding door WWR. Dat WWR die vergoeding sinds de schorsing van [eiser] niet heeft betaald is niet aan de orde in dit geding.

4.11.

Ingevolge artikel 408 van Boek 7 van het BW van de Nederlandse Antillen kan de opdrachtgever de opdrachtovereenkomst te allen tijde opzeggen. Een opzegtermijn behoeft daarbij niet in acht te worden genomen, tenzij anders overeengekomen.

[eiser] heeft aangevoerd dat hij nimmer heeft ingestemd met een opzegtermijn van zes maanden en dat, nu partijen geen opzegtermijn zijn overeengekomen, ervan moet worden uitgegaan dat de opdrachtovereenkomst door het besluit van de AVA van 4 januari 2019 per direct is beëindigd, althans dat de overeenkomst is beëindigd per 22 januari 2019, de datum van de opzeggingsbrief. ISA heeft dat betwist.

4.12.

Er moet van worden uitgegaan dat niet reeds met het besluit van de AVA van 4 januari 2019 om [eiser] te ontslaan als statutair bestuurder van WWR, een einde is gekomen aan de opdrachtovereenkomst tussen hen. De opdrachtrelatie valt niet zonder meer samen met het statutair bestuurderschap. [eiser] was ook al voor de benoeming tot statutair bestuurder bedrijfsdirecteur. De opdrachtrelatie moet daarom apart worden beëindigd, zo moet worden aangenomen.

4.13.

Daargelaten dat in de “uitzendovereenkomst” een opzegtermijn van zes maanden is opgenomen en derhalve zou kunnen worden beargumenteerd dat WWR met enige grond een opzegtermijn van zes maanden heeft gehanteerd bij het opzeggen van de uit de “uitzendovereenkomst” voortvloeiende opdrachtrelatie, heeft, als ervan zou moeten worden uitgegaan dat partijen geen opzegtermijn zijn overeengekomen, te gelden dat WWR als opdrachtgever op grond van genoemd artikel 408 de opdrachtovereenkomst te allen tijde kan opzeggen, en dat zij daarbij in beginsel een door haar zelf gekozen opzegtermijn in acht mag nemen. Er bestaat (naar het recht van de Nederlandse Antillen) geen wettelijke plicht voor de opdrachtgever om bij een opzegging de opdracht per direct op te zeggen.

Dat betekent dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat WWR de opdrachtrelatie op 22 januari 2019 heeft mogen opzeggen tegen 22 juli 2019 en dat de opdrachtrelatie is geëindigd per 22 juli 2019.

4.14.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet er dan vooralsnog van worden uitgegaan dat [eiser] vanaf 22 juli 2019 kon terugvallen op de arbeidsovereenkomst met ISA en dat hij in beginsel vanaf die datum jegens ISA recht heeft op loonbetaling.

4.15.

ISA heeft aangevoerd dat het gelet op de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] recht zou hebben op loonbetaling. Zij voert daartoe aan dat [eiser] wordt verdacht van ernstige strafbare feiten, dat de Janssen de Jong Groep en haar dochterondernemingen daardoor zijn beschadigd en dat hij WWR in materiële zin ook grote schade heeft toegebracht. Tevens voert zij aan dat [eiser] tot op heden geen openheid van zaken heeft willen geven en gesprekken uit de weg gaat. Zij wijst erop dat [eiser] lopende de onderzoeken is geschorst.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 21 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3057, Van der Gulik/Vissers) geoordeeld dat een schorsing of op non-actiefstelling van een werknemer in de risicosfeer van de werkgever ligt en een “oorzaak (is) die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van artikel 7:628 lid 1 BW, zodat de werkgever ook tijdens de schorsing of op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon, en dat dat ook het geval is indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling zelfs aan de werknemer is te wijten. Nadien is in verschillende uitspraken geoordeeld dat een werknemer ook recht op loondoorbetaling houdt als hij is geschorst wegens een verdenking van een strafbaar feit (o.a. Rechtbank Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2014:8765, en Gerechtshof ’s-Gravenhage, ECLI:NL:GHDHA:2018:3198).

De omstandigheid dat [eiser] wordt verdacht van ernstige strafbare feiten leidt daarom vooralsnog niet tot de conclusie dat hij (tijdens de schorsing) geen recht heeft op loonbetaling. Dat Janssen de Jong Groep en haar dochterondernemingen door het handelen van [eiser] zijn beschadigd en dat hij WWR in materiële zin ook grote schade heeft toegebracht (hetgeen hij overigens weerspreekt), maakt dat niet anders. De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat er geen sprake is van zodanige, bijzondere omstandigheden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [eiser] aanspraak maakt op loonbetaling (tijdens de schorsing).

4.16.

[eiser] is arbeidsongeschikt. Hij heeft jegens ISA vanaf 22 juli 2019 recht op loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 lid 1 BW. Omdat [eiser] meer verdient dan het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen heeft hij op grond van artikel 7:629 lid 1 BW recht op betaling van 70% van dat bedrag. Dat betreft het maximum dagloon.

Het maximum dagloon bedraagt per 1 juli 2019 € 216,90. Het maximum maandloon, dat is afgeleid van het maximum dagloon, bedraagt per 1 juli 2019 € 4.717,58. [eiser] heeft gedurende zijn arbeidsongeschiktheid, voor een tijdvak van maximaal 104 weken, recht op betaling van 70% van dat bedrag per maand. ISA zal worden veroordeeld om dat aan hem te betalen vanaf 22 juli 2019.

4.17.

[eiser] heeft tevens de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris gevorderd. ISA heeft verzocht de wettelijke verhoging, gelet op de omstandigheden van het geval, op nihil te stellen.

De kantonrechter is het met ISA eens dat er reden is voor matiging van de wettelijke verhoging, aangezien [eiser] wordt verdacht van ernstige strafbare feiten en het goed voorstelbaar is dat de Janssen de Jong Groep als gevolg daarvan reputatieschade lijdt, en dat het gelet op alle omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk is dat zij voorlopig niets meer aan [eiser] heeft betaald. De wettelijke verhoging zal daarom worden gesteld op 10%.

De wettelijke rente is toewijsbaar als gevorderd.

4.18.

ISA wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, aangezien haar primaire verweer wordt verworpen en zij tot loonbetaling wordt veroordeeld.

5.De beslissing

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:

veroordeelt ISA om aan [eiser] vanaf 22 juli 2019 het loon te betalen gedurende zijn arbeidsongeschiktheid op de voet van artikel 7:629 lid 1 BW, conform hetgeen hiervoor onder 4.16. is overwogen, en om aan hem, vanaf het moment dat hij weer arbeidsgeschikt is, het loon ad € 9.860.- bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten, te betalen tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gematigd tot 10%, over het achterstallige loon, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over het verschuldigde loon en de verhoging vanaf de dag van opeisbaarheid ervan tot de dag van voldoening;

veroordeelt ISA in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] tot heden begroot op € 104,54 wegens explootkosten, € 231,- wegens griffierecht en € 720,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2019.