Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 17/2076
uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 augustus 2017 in de zaak tussen
[verzoekster] B.V., te [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. E.C.J. Wouters),
en
de burgemeester van de gemeente Eindhoven, de burgemeester
(gemachtigden: mr. F. van Laanen en mr. drs. R. Hermans).
Procesverloop
Bij besluit van 19 juli 2017, verzonden op 20 juli 2017, (het bestreden besluit) heeft de burgemeester besloten opslagruimte [nummer] in de vestiging van [verzoekster] aan [adres] (de opslagbox) op grond van artikel 13b van de Opiumwet voor twaalf maanden (360 dagen) te sluiten. De sluiting gaat in op de dag dat ter plaatse de openbare bekendmaking wordt aangebracht.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die inhoudt dat het bestreden besluit met onmiddellijke ingang wordt geschorst tot zes weken nadat de burgemeester op het bezwaarschrift heeft beslist.
Bij brief van 27 juli 2017 heeft de burgemeester laten weten dat hij met het sluiten van de opslagbox zal wachten tot de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening heeft beslist.
De burgemeester heeft een verweerschrift en een aanvulling daarop ingediend.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2017. Namens verzoekster is verschenen haar operationeel manager, [naam] , deze werd bijgestaan door verzoeksters gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
De feiten
1. Verzoekster is een besloten vennootschap, statutair gevestigd in [plaats] , met haar hoofdvestiging in [vestigingsplaats] . Zij verhuurt opslagboxen aan derden. In [plaats] heeft verzoekster een nevenvestiging onder de handelsnaam [bedrijf] (nevenvestiging). De nevenvestiging staat onder rechtstreeks beheer van de hoofdvestiging en is gevestigd op het adres [adres] . In de nevenvestiging staan 545 opslagboxen in één gebouw. Dat gebouw is niet publiekelijk toegankelijk. Huurders van een box kunnen met een persoonlijke toegangscode het gebouw binnengaan, maar hebben alleen toegang tot dat deel van het gebouw waar de door hen gehuurde opslagbox staat. De toegangscode moet op meerdere plaatsen worden ingevoerd. De opslagboxen zelf zijn afgesloten met een veiligheidscilinderslot, waarvan alleen de huurder de drie unieke sleutels heeft. Huurders tekenen ervoor dat zij zich houden aan de regels van verzoekster. Volgens die regels is het verboden om illegale activiteiten, zoals opslag van verboden middelen, te ontplooien in een opslagbox.
Uit een op ambtseed opgemaakte bestuurlijke rapportage van de politie van 30 maart 2017 (bestuurlijke rapportage) blijkt dat er een opsporingsonderzoek heeft plaatsgevonden. Over wat er tijdens dat onderzoek is geconstateerd, is in de bestuurlijke rapportage, voor zover in deze zaak van belang, het volgende vermeld:
“
(…)
(…)
Feiten en omstandigheden locatie [adres] .
(…)
Het betrof de huur van een opslagruimte, nummer [nummer] , van het bedrijf [verzoekster] aan [adres] .
Hier vond een doorzoeking ter inbeslagneming plaats en daarbij werden onder andere de volgende goederen aangetroffen en in beslag genomen.
Revolver, merk Smith en Weston;
103 patronen;
Deze munitie was geschikt om te worden verschoten met boven omschreven revolver;
2 blauwe jerrycans met in totaal 32 liter PMK
7212 XTC pillen (indicatief getest, monster is naar het Nederlandse Forensisch Instituut)
83 stuks zwaar vuurwerk
Na indicatieven testen bleken deze pillen de werkzame stof MDMA (XTC) te bevatten, zijnde een stof die voorkomt op lijst I van de Opiumwet.
Verzwarende omstandigheden.
Als verzwarende omstandigheden kunnen in de zaak worden aangevoerd:
1. Op grond van wat is aangetroffen op de locaties (…) en [adres]
[adres] en de antecedenten van de verdachten op het gebied van de Opiumwet is
redelijkerwijs aan te nemen dat er sprake is van een georganiseerde en/of misdadige
context.
2. Aanwezigheid van een wapen en munitie.
3. Aanwezigheid van relevante chemische middelen.
Overige bijzonderheden
De gegevens ten behoeve van het opstellen van deze bestuurlijke rapportage zijn ontleend aan het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal [nummer] .
Uit jurisprudentie blijkt dat een bestuursorgaan uit mag gaan van de juistheid van bevindingen die zijn gerelateerd in een bestuurlijke rapportage, zonder dat daarvoor onderliggende stukken (processen-verbaal) zijn bijgevoegd.
Gezien het aantreffen van de grote hoeveelheid, alsmede de aanwezigheid van een schep en een weegschaal kan gesteld worden dat het een handelaars/dealers voorraad betreft. Voor wat betreft de locatie [adres] is een situatieschets bijgevoegd, waaruit onder andere blijkt waar de opslagruimte [nummer] zich bevindt.
Aanbevelingen / gewenste maatregel.
Ik adviseer u te handelen conform de Beleidsregels Artikel 13b Opiumwet Eindhoven 2016
(…)”
Bij brief van 9 juni 2017 heeft de burgemeester verzoekster op de hoogte gesteld van zijn voornemen de opslagbox op grond van artikel 13b van de Opiumwet, met ingang van de dag dat ter plaatse de openbare bekendmaking wordt aangebracht, voor twaalf maanden (360 dagen) te sluiten. Hierop heeft verzoekster bij brief van 26 juni 2017 haar zienswijze gegeven.
Vervolgens heeft de burgemeester het bestreden besluit genomen waaruit blijkt dat hij vindt dat hij, gelet op wat er in de opslagbox is gevonden, op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet [1] en het Handhavingsbeleid [2] , bevoegd is de opslagbox te sluiten en dat een sluiting voor een periode van twaalf maanden gepast is.
Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening
2. Het gaat hier om een verzoek om een voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. Die mogelijkheid is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel is vermeld dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de beslissing op het bezwaar niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de beslissing op het bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium op het eventuele beroep beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
Onverwijlde spoed?
3. Verzoekster heeft als onderbouwing van het spoedeisend belang aangevoerd dat de aard van het besluit, waarbij wordt overgegaan tot sluiting van de opslagbox, en de duur van de sluiting al tot een spoedeisend belang leiden. Ook zal sluiting van de opslagbox volgens verzoekster aantasting van haar goede naam en vermindering van de omzet tot gevolg hebben. Ten slotte heeft verzoekster erop gewezen dat de burgemeester bij een nieuwe overtreding een vervolgstap kan zetten, wat verzoekster onaanvaardbaar, onevenredig en ondoelmatig vindt.
4. De burgemeester vindt dat wat verzoekster heeft aangevoerd geen spoedeisend belang oplevert. Volgens hem vindt het standpunt dat een sluitingsbesluit al naar zijn aard spoedeisendheid oplevert, geen steun in het recht. Ook vindt de burgemeester van belang dat slechts sprake is van sluiting van één opslagbox in een pand van een groot, op meerdere locaties gevestigd, bedrijf dat in Eindhoven Acht 545 opslagboxen verhuurt. Er wordt dan ook nog geen 0,2% van het pand gesloten. De duur van de sluiting maakt dat volgens de burgemeester niet anders. Hij verwachten dat binnen de sluitingsduur van 12 maanden zal worden beslist op het bezwaar. Omzetderving wordt gesteld, maar niet onderbouwd. De burgemeester is niet gebleken dat de opslagbox nu is verhuurd en dat alle (soortgelijke) opslagboxen zijn verhuurd waardoor juist deze opslagbox [nummer] nodig is. Omzetderving is bovendien een louter financieel belang volgens de burgemeester. Gesteld noch gebleken is dat verzoekster zwaarwegende, bijzondere financiële belangen heeft die in de rechtspraak worden erkend als een onomkeerbare situatie, die spoedeisendheid met zich brengt. Reputatieschade, voor zover al aanwezig, komt volgens de burgemeester ook neer op een louter financieel belang. Dat mogelijk een vervolgstap zal worden gezet bij een herhaalde overtreding – opmerkelijk vindt de burgemeester daarbij dat verzoekster met die mogelijkheid serieus rekening houdt in het licht van haar zienswijze en de inhoud van haar verzoek – is volgens de burgemeester geen actueel belang en daarmee ook niet spoedeisend.
5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster aannemelijk heeft gemaakt dat en waarom zij niet kan wachten tot de burgemeester een beslissing op het bezwaar heeft genomen. Tijdens de zitting heeft verzoekster gezegd dat het voorkomen van reputatieschade voor haar het belangrijke argument in het kader van het spoedeisend belang is. De burgemeester heeft op de zitting meegedeeld dat de openbare bekendmaking wordt aangebracht aan de buitenkant van het gebouw, dus niet (alleen) op de betreffende opslagbox. Dat de burgemeester vindt dat verzoekster zich niet onderscheidt van andere ondernemers waarvan een (deel van een) pand wordt gesloten en dat daarom geen sprake is van onverwijlde spoed, volgt de rechtbank niet. Het gaat er in dit geval om of verzoekster de bezwaarfase kan afwachten. Als de sluiting zal ingaan voordat de burgemeester op het bezwaar heeft beslist, is het alleszins aannemelijk dat de reputatie van verzoekster daardoor in meer of mindere mate wordt geschaad. Dit kan in tegenstelling tot wat de burgemeester vindt wel degelijk worden gezien als een onomkeerbaar gevolg van het bestreden besluit. Als in de toekomst namelijk zal worden geoordeeld dat het besteden besluit onrechtmatig was, is de reputatieschade al opgetreden en kan deze schade door vernietiging van het besluit niet meer op korte termijn ongedaan worden gemaakt. De stelling van de burgemeester dat reputatieschade moet worden gezien als een louter financieel belang, volgt de voorzieningenrechter niet. Als het standpunt van de burgemeester zou worden gevolgd, zou bijna elk belang zijn terug te voeren op een financieel belang. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet wenselijk bij beantwoording van de vraag of een verzoeker de beslissing op het bezwaar al dan niet kan afwachten. Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat sprake is van ‘onverwijlde spoed’ in de zin van artikel 8:81 van de Awb.
Beoordeling van het bestreden besluit
6. Verzoekster heeft aangevoerd dat de burgemeester om verschillende door haar genoemde redenen niet bevoegd was om tot sluiting van de opslagbox over te gaan.
7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door de burgemeester aangewende bevoegdheid op grond van artikel 13b van de Opiumwet geen strafrechtelijke, maar een bestuursrechtelijke bevoegdheid met een herstellend karakter is. Met de sluiting van de opslagbox wordt onder meer beoogd dat de openbare orde en de rust in de omgeving wordt hersteld en dat de loop naar de opslagbox wordt verbroken.
8. Voor het ontstaan van de bevoegdheid om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bestuursdwang toe te passen, is het niet vereist dat er echt hard- of softdrugs zijn verhandeld. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 3 juni 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1764). Uit het woord “daartoe” in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet volgt dat deze bevoegdheid al ontstaat als in een woning of lokaal, dan wel in of op het daarbij behorende erf, een handelshoeveelheid (soft- of hard)drugs bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking aanwezig is.
9. In beginsel is het aannemelijk dat de drugs voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd zijn, als de aangetroffen drugs meer zijn dan de maximale hoeveelheid voor eigen gebruik, te weten 0,5 gram (of 5 ml GHB of 1 pil) bij harddrugs, 5 gram bij softdrugs en 5 wiet- of hennepplanten.
10. In de bestuurlijke rapportage is vermeld dat in de opslagbox 7212 XTC pillen werden aangetroffen. Verzoekster heeft de juistheid van die rapportage betwist en betoogd dat de burgemeester het bestreden besluit niet op de inhoud van de bestuurlijke rapportage had mogen baseren. Volgens haar is het zeer waarschijnlijk dat de politie abusievelijk de goederen die zijn aangetroffen in een loods in Acht in de rapportage heeft vermeld als goederen die zijn aangetroffen in de opslagbox. Ook heeft verzoekster verwezen naar een verklaring van de storemanager van de nevenvestiging, waarin staat dat al de in beslag genomen goederen in een plastic Jumbo supermarkttas en een doos van een gourmetstel zaten. Volgens verzoekster is het onmogelijk dat alle volgens de politie in de opslagbox aangetroffen goederen in die tas en doos zaten. Om haar standpunt verder te kunnen onderbouwen, heeft verzoekster het proces-verbaal waarop de bestuurlijke rapportage is gebaseerd, bij de politie opgevraagd. Op de dag van de zitting was dat proces-verbaal echter nog niet ontvangen.
11. Naar aanleiding van verzoeksters betwisting van de bestuurlijke rapportage heeft de burgemeester contact opgenomen met de agent die de bestuurlijke rapportage heeft opgesteld. In een door de burgemeester overgelegde verklaring van die agent van 3 augustus 2017 staat (nogmaals) vermeld wat in de opslagbox werd aangetroffen en in beslag werd genomen. Ook zegt die agent daarin dat hij blijft bij de op ambtseed opgemaakte bestuurlijke rapportage, waarvan de inhoud is ontleend aan een op ambtseed of -belofte opgemaakt proces-verbaal.
12. Gelet op wat hiervoor is vermeld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester van de inhoud van de op ambtseed opgemaakte bestuurlijke rapportage mocht uitgaan zonder dat het daaraan ten grondslag liggende proces-verbaal bij de burgemeester bekend was. Dat de bestuurlijke rapportage en de mail van de agent niet exact overeenkomen, is onvoldoende om afbreuk te doen aan de waarde van de bestuurlijke rapportage. Dit betekent dus dat de burgemeester ervan mag uitgaan dat, naast de overige genoemde goederen, in de opslagbox 7212 XTC pillen aanwezig waren en deze hoeveelheid in beginsel kan worden aangemerkt als een handelshoeveelheid.
13. Wel blijkt uit de woorden “in beginsel” dat ondanks dat er meer harddrugs zijn gevonden dan de hiervoor bij nummer 9 vermelde hoeveelheden, er omstandigheden kunnen zijn waardoor het toch niet aannemelijk is dat die drugs voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd waren. Omdat verzoekster op de zitting desgevraagd heeft geantwoord dat áls er 7212 XTC pillen in de opslagbox zijn gevonden die niet voor eigen gebruik zullen zijn en hiervoor is geoordeeld dat de burgemeester van die hoeveelheid mocht uitgaan, staat vast dat er geen sprake is van de hiervoor bedoelde omstandigheden.
14. De burgemeester heeft dan ook kunnen vinden dat de in de opslagbox gevonden harddrugs voor verkoop, aflevering of verstrekking waren. Wat verzoekster in dit verband verder nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
15. Verzoeksters stelling dat een opslagbox niet kan worden aangemerkt als een lokaal (of een daarbij behorend erf) vindt geen steun in de rechtspraak. Uit bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2332) volgt dat een zeecontainer in een bedrijfsloods wordt geaccepteerd als een lokaal in de zin van de Opiumwet. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om een opslagbox in een bedrijfspand dan niet als een dergelijk lokaal te zien. De enkele verwijzing naar de beperkte oppervlakte en inhoud van de opslagbox maakt dat niet anders.
16. Hiermee is voldaan aan de vereisten van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, zodat de burgemeester bevoegd was tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, in dit geval het sluiten van de opslagbox. De grond faalt.
17. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de burgemeester van de hem toekomende bevoegdheid gebruikt mocht maken. Dat, zoals verzoekster heeft gesteld, het doel dat de burgemeester met de sluiting van de opslagbox wil bereiken al is bereikt omdat de aangetroffen goederen zijn verwijderd en in beslag zijn genomen door de politie, volgt de voorzieningenrechter niet. De burgemeester heeft zich in dat verband op het standpunt kunnen stellen dat het gevaar voor herhaling van het voorgevallene nog niet is geweken. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting kan worden geconcludeerd dat verzoekster nog niet alles wat redelijkerwijs kan bijdragen aan voorkoming van herhaling van het voorgevallene daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Verzoeksters stelling dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd dat de met het besluit beoogde doelen nog niet zijn verwezenlijkt en dat sprake is van een punitieve sanctie, volgt de voorzieningenrechter niet. Verzoeksters verwijzing naar de uitspraken van deze rechtbank van 29 juni 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:3531) en 11 mei 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:2756), ter onderbouwing van haar stelling dat sluiting van de opslagbox geen toegevoegde waarde meer heeft, gaat niet op, omdat in die uitspraken andere feiten en omstandigheden aan de orde waren dan in de onderhavige zaak. In de eerstgenoemde uitspraak had de betrokkene ter onderbouwing van haar betoog dat de doelen al waren verwezenlijkt, in tegenstelling tot verzoekster, naast wat de betrokkene in haar schriftelijke stukken uitvoering uiteen had gezet, vijf informanten, waarvan vier politieagenten die werkzaam waren in de regio met meer dan tien jaar ervaring, naar de zitting meegebracht om ondersteunende verklaringen af te leggen. De tweede uitspraak betrof een zaak waarbij de eigenaar van het pand en zijn vader diverse concrete maatregelen hadden getroffen ter voorkoming van herhaling van het voorgevallene en in de sinds de controle verstreken periode geen toenaderingen vanuit het criminele circuit waren geweest. Dat had de burgemeester in die zaak ook niet betwist. Daarbij is ook van belang geacht dat de burgemeester in die zaak geen gebruik had gemaakt van de in die uitspraak van de voorzieningenrechter opgenomen mogelijkheid om de woning te controleren. Ten slotte had de burgemeester in die zaak naar het oordeel van de rechter de belangen van de kinderen onvoldoende gemotiveerd bij het besluit betrokken.
18. Uit de tekst van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet blijkt dat de burgemeester bij de uitoefening van de daarin vermelde bevoegdheid over beleidsvrijheid beschikt. Daarom mag de rechter de invulling van die bevoegdheid door de burgemeester slechts terughoudend toetsen. Daarbij is de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b van de Opiumwet van belang (vergelijk de uitspraak van 5 november 2014 van de Afdeling, ECLI:NL:RVS:2014:3941).
19. Als invulling van zijn beleidsvrijheid heeft de burgemeester het Handhavingsbeleid opgesteld.
20. Ingevolge artikel 4:84 van de Awb kan de burgemeester afwijken van het Handhavingsbeleid indien handelen overeenkomstig dat beleid gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen.
21. Zoals bij nummer 15 al is vastgesteld is een opslagbox een lokaal in de zin van de Opiumwet. Reeds daarom slaagt verzoeksters grond dat de burgemeester zich niet heeft kunnen baseren op hoofdstuk 3.3.III van het Handhavingsbeleid omdat de opslagbox niet als lokaal kan worden gekwalificeerd, niet.
22. Over verzoeksters stelling dat de burgemeester had moeten volstaan met het opleggen van een minder ingrijpende maatregel, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester ter zitting adequate redenen heeft genoemd om over te gaan tot een sluiting van 12 maanden. Van belang is dat de burgemeester daarbij heeft gekeken naar de grote hoeveelheid aangetroffen pillen waarmee een drempel is overschreden. Verder is meegedeeld dat bij gelijke gevallen gelijke termijnen worden gehanteerd en dat een sluiting van 12 maanden conform het handhavingsbeleid is. Voor het verminderen van de sluitingstijd met de reeds verstreken vijf maanden sinds de controle heeft de burgemeester geen aanleiding hoeven zien. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding gevonden voor het oordeel dat de burgemeester niet alle relevante feiten en omstandigheden bij de belangenafweging heeft betrokken en dat hij de belangenafweging niet in redelijkheid in het voordeel van het door de burgemeester te beschermen belang van de openbare orde heeft kunnen laten uitvallen.
23. Wat verzoekster heeft aangevoerd over de door de burgemeester gegeven waarschuwing – als nog eens een handelshoeveelheid drugs wordt aangetroffen in een opslagbox in deze vestiging van [verzoekster] gaat de burgemeester mogelijk over tot sluiting van het hele bedrijfspand – valt buiten de omvang van deze procedure.
24. De grond dat de burgemeester ten gunste van verzoekster had moeten afwijken van het handhavingsbeleid slaagt niet.
25. De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
25. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2017.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.