Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummers: SHE 13/5728
SHE 13/5729
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 augustus 2014 in de zaken tussen
[de vennootschap], gevestigd te [vestigingsplaats 1] (de vennootschap) (SHE 13/5728),
[persoon 1], handelend onder de naam [de eenmanszaak], gevestigd te [de vestigingsplaats 2], (de eenmanszaak) (SHE 13/5729),
tezamen te noemen: eisers,
(gemachtigde: mr. Z.M. Alaca),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigden: mr. A. Foppen en mr. M. Hokke).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 11 juli 2013 heeft verweerder de vennootschap en de eenmanszaak een boete opgelegd van respectievelijk € 88.000,- (primair besluit I) en € 44.000,- (primair besluit II) wegens elf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij afzonderlijke besluiten van 12 november 2013 heeft verweerder de bezwaren van de vennootschap en de eenmanszaak ongegrond verklaard. Het besluit dat betrekking heeft op de vennootschap zal worden aangeduid als bestreden besluit I en het besluit dat betrekking heeft op de eenmanszaak als bestreden besluit II.
De vennootschap en de eenmanszaak hebben respectievelijk tegen bestreden besluit I en II beroep ingesteld. Bij brieven van 17 januari 2014 hebben eisers de gronden van de beroepen ingediend.
Bij brief van 28 maart 2014 heeft de vennootschap een nader stuk ingediend.
Verweerder heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2014. Eisers zijn verschenen, vertegenwoordigd door [persoon 1] ), vennoot van de vennootschap en eigenaar van de eenmanszaak, en bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek ter zitting geschorst om eisers in de gelegenheid te stellen stukken over de financiële situatie van de vennootschap en de eenmanszaak over te leggen aan verweerder en de rechtbank, zodat eisers inzicht kunnen geven in hun financiële situatie en verweerder kan onderzoeken of het mogelijk is om alsnog een betalingsregeling te treffen voor de opgelegde boetes. Eisers hebben bij brief van 26 mei 2014 financiële stukken overgelegd. Verweerder heeft bij brief van 6 juni 2014 meegedeeld dat alsnog een betalingsregeling met eisers is getroffen en dat op basis van de draagkracht van eisers geen aanleiding bestaat de boetes te matigen. Eisers hebben vervolgens bij brief van 20 juni 2014 op deze brief van verweerder gereageerd. Nadat partijen de rechtbank toestemming hebben verleend zonder nadere zitting uitspraak te doen, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.
De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
De vennoten van de vennootschap zijn [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4], allen wonend te [woonplaats].
Op 19 mei 2010 hebben inspecteurs van de Inspectie SZW (inspecteurs) een werkplekcontrole verricht bij de vennootschap. Naar aanleiding van deze controle hebben de inspecteurs op 12 oktober 2010 een administratieve controle in het kader van de Wav uitgevoerd bij deze onderneming en hebben zij ook administratief onderzoek verricht naar de eenmanszaak. Bij deze administratieve controles kwam naar voren dat [persoon 1] zowel vennoot is van de vennootschap als eigenaar van de eenmanszaak. De Duitse eenmanszaak van [persoon 1] laat arbeidskrachten in Nederland werkzaamheden verrichten voor [bedrijf 1] in de stallenbouwsector. De eenmanszaak factureert de in Nederland gewerkte uren aan de vennootschap. De vennootschap factureert vervolgens aan [bedrijf 1], haar opdrachtgever.
Vervolgens hebben de inspecteurs op 8 en 16 februari 2011 een administratief onderzoek ingesteld bij [bedrijf 1]. Uit dit onderzoek is gebleken dat in de periode van september 2009 tot 12 oktober 2010 elf vreemdelingen via deze constructie werkzaamheden hebben verricht voor [bedrijf 1] als montagemedewerker stallenbouw.
De inspectie SZW heeft naar aanleiding van deze bevindingen op 28 mei 2013 op ambtsbelofte een boeterapport opgemaakt.
Bij brief van 14 juni 2013 heeft verweerder de vennootschap in kennis gesteld van het voornemen een boete van € 88.000,- op te leggen voor de tewerkstelling van elf vreemdelingen zonder dat zij hierbij over een voor die werkzaamheden afgegeven tewerkstellingsvergunning beschikten. Bij brief van eveneens 14 juni 2013 heeft verweerder de eenmanszaak in kennis gesteld van het voornemen een boete van € 44.000,- op te leggen voor de tewerkstelling van deze elf vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning.
Bij de primaire besluiten heeft verweerder conform de boetekennisgevingen een boete van € 88.000,- aan de vennootschap en een boete van € 44.000,- aan de eenmanszaak opgelegd voor elf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.
Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de aan de vennootschap en de eenmanszaak opgelegde boetes gehandhaafd. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat de elf vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen moesten beschikken voor de arbeid die zij bij [bedrijf 1] hebben verricht. Omdat zij geen tewerkstellingsvergunningen hadden, is sprake van elf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat er geen reden is om de boete te matigen. Volgens verweerder is verder geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn en is ook het vertrouwensbeginsel niet geschonden.
3.
Niet in geschil is dat de elf vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van zowel de vennootschap als de eenmanszaak.
4.
De beroepsgrond van eisers dat [persoon 1] in strijd met artikel 5:43 van Pro de Awb feitelijk twee keer is beboet door de vennootschap en de eenmanszaak te beboeten, faalt. In artikel 5:43 van Pro de Awb is vermeld dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd. Het moet hierbij dus gaan om dezelfde overtreder. Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1º, van de Wav kunnen meerdere personen dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve worden aangemerkt als werkgever. Ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav kan aan elk van deze werkgevers een boete worden opgelegd indien geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Meerdere werkgevers kunnen dus ieder afzonderlijk de Wav overtreden. Omdat de vennootschap en de eenmanszaak beide als werkgever de vreemdelingen werkzaamheden hebben laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunningen, hebben zij beide artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden, zodat geen sprake is van strijd met artikel 5:43 van Pro de Awb. Dat [persoon 1] als eigenaar van de eenmanszaak aansprakelijk is voor de betaling van de boete én als vennoot van de vennootschap ook hoofdelijk aansprakelijk is voor de boete, leidt dus niet tot het oordeel dat sprake is van één overtreder. Verweerder was dan ook bevoegd voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden een boete op te leggen aan zowel de vennootschap als de eenmanszaak.
Dit laat evenwel onverlet dat bij de beantwoording van de vraag of de opgelegde boetes evenredig zijn, rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat verweerder zowel de vennootschap als de eenmanszaak heeft beboet en [persoon 1] voor beide boetes aansprakelijk is.
5.
Eisers hebben aangevoerd dat verweerder de opgelegde boetes had moeten matigen wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid.
6.
Vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ((ABRvS) uitspraak van 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1555) is dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging wordt afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Volgens deze jurisprudentie is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd.
7.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de door eisers gestelde omstandigheden niet tot matiging van de opgelegde boete leiden wegens het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid. Eisers hebben niet voldaan aan de volgens voormelde jurisprudentie op hen rustende eigen verantwoordelijkheid. Het had op hun weg gelegen om voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen te controleren of zij voor deze vreemdelingen in het bezit dienden te zijn van geldige tewerkstellingsvergunningen. Dat [persoon 1] navraag heeft gedaan bij de Duitse boekhouder van de eenmanszaak en de Nederlandse boekhouder van de vennootschap is in dit verband onvoldoende. Boekhouders zijn niet belast met het verlenen van tewerkstellingsvergunningen dan wel bevoegd ter zake van de handhaving van de Wav. Het had op de weg van eisers gelegen om zich te wenden tot de in het kader van de Wav bevoegde instanties om na te vragen of tewerkstellingsvergunningen waren vereist. De omstandigheden dat eisers arbeidsovereenkomsten met de vreemdelingen hebben afgesloten, de vreemdelingen loonstrookjes hebben ontvangen van de eenmanszaak, de eenmanszaak de vreemdelingen bij Duitse instanties heeft aangemeld en de formulieren “Entsendung eines Arbeitnehmers in einen anderen Mitgliedstaat” heeft ingevuld en verzonden, laten onverlet dat eisers zich niet tot de bevoegde instanties hebben gewend.
De beroepsgrond faalt.
8.
Eisers hebben verder aangevoerd dat de opgelegde boete niet evenredig is in verhouding tot de ernst van de overtreding. Eisers hebben daartoe gesteld dat handhaving van de boete zal leiden tot het faillissement van de onderneming.
9.
Vaste jurisprudentie van de ABRvS (uitspraak van 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2017) is dat verweerder op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht is de opgelegde boete te matigen, indien deze boete de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
10.
Ten aanzien van de vennootschap overweegt de rechtbank over deze beroepsgrond als volgt.
11.
Uit de door de vennootschap overgelegde stukken over de financiële situatie blijkt dat de vennootschap een nettowinst heeft behaald van € 85.963,- in 2011, € 46.869,- in 2012 en € 40.201,- in 2013, en dat de winstprognose voor 2014 € 55.682,- bedraagt. Ook blijkt uit deze stukken dat de vier vennoten van de vennootschap per maand ieder een inkomen van € 1.000,- uit de vennootschap genieten. Hoewel uit deze cijfers kan worden afgeleid dat het betalen van de boete moeilijk zal zijn, kan op basis van deze cijfers naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat de vennootschap onevenredig wordt getroffen door de opgelegde boete van € 88.000,-. Anders dan de vennootschap heeft gesteld, blijkt uit bedoelde gegevens niet dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar dreigt te komen door de boete. Bij dit oordeel is tevens in aanmerking genomen dat de vennootschap met verweerder een betalingsregeling van 36 termijnen heeft getroffen en dus niet gehouden is het verschuldigde bedrag ineens te voldoen.
De beroepsgrond faalt in zoverre.
12.
Ten aanzien van de eenmanszaak overweegt de rechtbank over deze beroepsgrond als volgt.
13.
Uit de door de eenmanszaak overgelegde stukken over de financiële situatie blijkt dat de eenmanszaak actief was tot en met 2010 en dat deze in 2010 een winst van € 7.695,- heeft behaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de eenmanszaak hiermee voldoende inzichtelijk gemaakt dat haar financiële situatie slecht is. In dit verband acht de rechtbank verder van belang dat de eenmanszaak deelt in de boete van de vennootschap, nu [persoon 1] als vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de aan de vennootschap opgelegde boete en als eigenaar van de eenmanszaak aansprakelijk is voor de betaling van de aan de eenmanszaak opgelegde boete. Naar het oordeel van de rechtbank is de aan de eenmanszaak opgelegde boete van € 44.000,- gelet op deze omstandigheden onevenredig in verhouding tot de met de boeteoplegging te dienen doelen.
De beroepsgrond slaagt in zoverre.
14.
De beroepsgrond van eisers dat bij hen het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat van beboeting zou worden afgezien omdat zij na het verhoor meer dan twee jaar niets hebben vernomen over de boete, faalt. Volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS (uitspraak van 9 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:218) is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat een aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezegging is gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Dat eisers na het gehoor van [persoon 1] op 21 februari 2011 meer dan twee jaar niets van verweerder hebben vernomen, is dan ook onvoldoende voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Ook is onvoldoende dat [persoon 1] tijdens het gehoor heeft afgesproken om het advies van de inspecteurs te volgen om niet meer met vreemdelingen met de nationaliteit van Kroatië en Montenegro te werken. Hieruit blijkt evenmin van een concrete ondubbelzinnige toezegging.
15.
Eisers hebben ten slotte aangevoerd dat sprake is van schending van de redelijke termijn.
16.
Vaste jurisprudentie van de ABRvS (uitspraak van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859) is dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In de regel wordt eerst met de kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.
17.
Volgens deze jurisprudentie is het uitgangspunt dus dat de redelijke termijn in zaken waarbij een boete op grond van de Wav is opgelegd, aanvangt met de boetekennisgeving. De stelling van eisers ter zitting dat moet worden aangesloten bij een arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AO9006) en dat daarin het verhoor als aanvang van de redelijke termijn wordt genomen, kan niet worden gevolgd reeds omdat ook in dit arrest de kennisgevingen als aanvang van de redelijke termijn zijn aangemerkt. Het betoog van eisers dat de redelijke termijn in dit geval is aangevangen met het gehoor van [persoon 1] omdat hij tijdens dit gehoor de cautie heeft gekregen en dat zodra een inspecteur zich voorstelt als inspecteur van de Inspectie SZW al de verwachting ontstaat dat een boete zal worden opgelegd, kan evenmin worden gevolgd. Volgens eveneens vaste jurisprudentie van de ABRvS (uitspraak van 11 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW1618) brengt het horen van een belanghebbende op zichzelf niet met zich dat verweerder voornemens is een boete op te leggen en de redelijke termijn op dat moment een aanvang neemt. Verweerder heeft derhalve terecht de kennisgevingen van de boeteoplegging aangehouden als aanvang van de redelijke termijn. Nu eisers aan de boetekennisgevingen van 14 juni 2013 in dit geval in redelijkheid de verwachting hebben kunnen ontlenen dat aan hen een boete zou worden opgelegd en de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM op dat moment dus is aangevangen, geldt dat – uitgaande van een termijn zoals deze geldt voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg – geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.
De beroepsgrond faalt.
18.
Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van de vennootschap (zaak nr. SHE 13/5728) ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat in die zaak geen aanleiding.
19.
Uit hetgeen in rechtsoverweging 13 is overwogen, volgt dat het beroep van de eenmanszaak (zaak nr. SHE 13/5729) gegrond is. Het bestreden besluit II moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat verweerder ten onrechte de aan de eenmanszaak opgelegde boete niet heeft gematigd, aanleiding om met toepassing van artikel 8:72a van de Awb, zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit II te herroepen. De rechtbank acht een matiging van de boete met 50% tot een bedrag van € 22.000,- passend en geboden. Hierbij is in aanmerking genomen dat de eenmanszaak met verweerder een betalingsregeling van 60 termijnen heeft getroffen en dus niet gehouden is het verschuldigde bedrag ineens te voldoen.
20.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder het door de eenmanszaak betaalde griffierecht aan haar vergoedt.
21.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door de eenmanszaak gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 8 april 2014, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
In zaak nr. SHE 13/5728:
verklaart het beroep ongegrond.
In zaak nr. SHE 13/5729:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit II;
- herroept het primaire besluit II;
- stelt de boete vast op € 22.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit II;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan de eenmanszaak te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van de eenmanszaak tot een bedrag van € 974,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzitter, en mr. M. van den Brink en mr. A. Venekamp, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. van Langen-Wouda, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2014.
De griffier is buiten staat
de uitspraak te ondertekenen. voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.