ECLI:NL:RBNNE:2024:4976

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/222190 / HA ZA 23-106

Vonnis van 11 december 2024 (bij vervroeging)

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BISBEEZ B.V.,

gevestigd te Groningen,

eiseres, hierna te noemen: Bisbeez,

advocaten: mr. T.S. Hoyer en mr. R.J.F. Roos te Den Haag,

tegen

1.[gedaagde] ,

wonende te Amsterdam,

hierna te noemen: [gedaagde] ,

2. de naamloze vennootschap

OSBORNE CLARKE N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: Osborne Clarke,

gedaagden,

advocaten: mr. P.J. de Jong Schouwenburg en mr. V.J. Sol te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in het incident van 3 april 2024;
de conclusie van antwoord;
het tussenvonnis van 5 juni 2024;
de akte overlegging producties B30 en B31 aan de zijde van Bisbeez;
de akte overlegging productie 26 aan de zijde van Osborne Clarke en [gedaagde] .

1.2.

Op 5 november 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen:

[naam] , bestuurder van Bisbeez;
mr. T.S. Hoyer, advocaat van Bisbeez;
mr. R.J.F. Roos, advocaat van Bisbeez;
[gedaagde] in persoon;
[naam] , managing partner bij Osborne Clarke;
mr. V.J. Sol, advocaat van Osborne Clarke en [gedaagde] .

1.3.

Van de mondelinge behandeling zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die aan het dossier zijn toegevoegd. De spreekaantekeningen van mr. Roos, mr. Sol, [gedaagde] en [naam] zijn eveneens aan het dossier toegevoegd.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In het vonnis in incident van 3 april 2024 heeft de rechtbank -mede ten behoeve van de hoofdzaak- reeds feiten vastgesteld. Daarbij is nog geen rekening gehouden met de feiten die naar aanleiding van de proceshandelingen na het incident zijn komen vast te staan en met andere feiten die voor de beoordeling in de hoofdzaak van belang zijn.

2.2.

Bij de beoordeling van de hoofdzaak gaat de rechtbank verder uit van de volgende feiten, waarbij omwille van de overzichtelijkheid deels feiten uit het vonnis in incident zullen worden herhaald.

2.3.

[naam] is enig aandeelhouder en middellijk bestuurder van Bisbeez. [naam] was tot en met 16 november 2015 via Avodah Management B.V. enig bestuurder en via Bisbeez enig aandeelhouder van [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ).

2.4.

[bedrijf] is (via haar dochtervennootschappen) gespecialiseerd in (de installatie van)

apparatuur voor afvalscheiding, afvalverwerking en recycling.

2.5.

[bedrijf] werd in november 2014 door haar huisbankier ABN AMRO (hierna: de bank) onder bijzonder beheer geplaatst. Daarbij drong de bank aan op toetreding van een kapitaalkrachtige partij.

2.6.

Hiertoe is [naam] omstreeks mei 2015 in gesprek gegaan over een mogelijke participatie door een dochtervennootschap van ABN AMRO Participaties (hierna: AAP) en de heer [naam] . Deze participatie zal hieronder verder worden aangeduid als “de transactie”.

2.7.

Bij brief van 17 juli 2015 heeft AAP aan [naam] een indicatieve bieding gedaan, die (voor zover van belang) de volgende voorwaarden bevat:

Ons voorstel:

-
AAPart c.s. verstrekt een kapitaalinjectie van EUR 9mio, gedeeltelijk te structureren in

nieuw uit te geven cumulatief preferente aandelen a EUR 4.539k met een coupon van 15% en gedeeltelijk in nieuw uit te geven gewone aandelen [bedrijf] a EUR 4.461k (EUR 3.461k door ABN AMRO Participaties en EUR 1.000k door de heer [naam] ), tezamen EUR 9mio (zie ook bijgevoegd overzicht).

2.8.

Eind augustus 2015 is in dat kader een tweetal due diligence-onderzoeken gestart.

2.9.

In het kader van de onderhandelingen werd Bisbeez bijgestaan door mr. Hans Silvius (hierna: Silvius), advocaat bij De Haan Advocaten en Notarissen te Groningen, de huisadvocaat van [bedrijf] en Bisbeez.

2.10.

AAP werd bijgestaan door mr. Dennis de Breij (hierna: De Breij), advocaat bij De Breij Evers Boon te Amsterdam.

2.11.

[gedaagde] is notaris te Amsterdam en werkzaam bij Osborne Clarke. [gedaagde] heeft als onafhankelijk notaris gedurende de periode waarin de onderhandelingen plaatsvonden de concept notariële aktes ten behoeve van de transactie opgesteld en uiteindelijk ook verleden.

2.12.

Op 11 september 2015 is in het kader van de onderhandeling met AAP en [naam]

een Letter of Intent getekend (hierna: LOI). Deze bevat (onder andere) de volgende bepalingen:

3.2

Issuance of shares

On the date of completion of the Proposed Transaction ("Completion1'), the Company will

issue:

i)
ii)
iii)

3.3

Shareholding

Following effectuation of the Investment (and thus Completion), the shareholdings in the

Company will be as follows:

i)
ii)
iii)
iv)

Ordinary Shares.

(…)

10.Termination

10.1

General

This Letter of Intent and the understandings herein set forth shall come into effect immediately upon signature by all Parties and, unless otherwise agreed in writing, shall terminate on the earliest of the following events:

(i)
mutual consent between the Parties;

(ii)
the occurrence of Completion; or

(iii)
1 December 2015.

2.13.

Op 25 september 2015 mailt De Breij het eerste concept van de aandeelhoudersovereenkomst (SHA) en de investeringsovereenkomst (IA) aan onder andere Silvius en [naam] .

2.14.

Het eerste concept van de IA bevat (voor zover van belang) de volgende bepalingen:

1.1

Definitions

(…)

Notarymeans Mr. [gedaagde] , civil-law notary at Osborn Clarke N.V., practicing in

Amsterdam, the Netherlands, and having its business address at IJdok 29, 1013 MM

Amsterdam, the Netherlands, or any substitute of Mr. [gedaagde] ;

(…)

2.Investments

2.1

Subscription and issuance

Subject to the terms and conditions contained in this Agreement:

(i)
[Investco] shall invest the [Investco] Investment Amount and shall as part thereof subscribe for each of the [**] Prefs in accordance with clause 2.3 and pay the Issue Price Pref forthose Prefs, and the Company shall issue to [Investco] [**] Prefs at Completion by means of the execution of the Deed of Issuance;

(ii)
[Investco] shall invest the [Investco] Investment Amount and shall as part thereof subscribe for each of the [**) Common Shares in accordance with clause 2.3 and pay the Issue Price Common Share for those Common Shares, and the Company shall issue to [Investco] [“] Common Shares at Completion by means of the execution of the Deed of Issuance; and

(iii)
[ [naam] ] shall invest the [ [naam] ] Investment Amount and shall subscribe for each of the [”] Common Shares in accordance with clause 2.3 and pay the Issue Price Common Share for those Common Shares, and the Company shall issue to [ [naam] ] [“] Common Shares at Completion by means of the execution of the Deed of Issuance.

2.2

Issue Price

2.2.1

The Issue Price Pref shall be EUR [**] per Pref. All payments in cash made by [Investco] on the Prefs above the nominal value of the relevant Prefs shall be regarded as separate share premium account for the Prefs.

2.2.2

The Issue Price Common Shares shall be EUR [**] per Common Share. All payments in cash made by an Investor on the Common Shares above the nominal value of the relevant Common Shares shall be regarded as separate share premium account for the Common Shares.

2.15.

Het eerste concept van de SHA bevat (voor zover van belang) de volgende bepalingen:

1.1

Definitions

(…)

Prefsmeans the cumulative preference shares in the issued share capital of the Company,

with a nominal value of EUR [**] and a 15% annual compound interest in the (paid up)

cumulative preference share capital of the Company;

(…)

4.Capital of the Company

4.1

Apportionment of Shares

As a result of effectuation of the Investment, the shareholdings in the Company as per Completion are as follows:

i)
ii)
iii)
iv)

[DRAFTING NOTE: CAPTABLE SETTING OUT THE RELEVANT INVESTMENT

AMOUNTS AND NUMBERS AND PERCENTAGES OF SHARES TO BE PREPARED AFTER TUESDAY'S MEETING]

(…)

6.Liquidation preference

6.1

Liquidity Event

In case of a Liquidity Event, the Parties shall, irrespective of the liquidation distribution provisions provided for in the Articles of Association, allocate and distribute all proceeds of such Liquidity Event, be it cash, stock or surplus assets, as follows amongst the Shareholders;

(i)
first, to the holders of the Prefs, and in the following order: the unpaid accrued dividends of 15% per annum on the nominal capital and the share premium (agio) paid, then the share premium (agio) paid, and finally an amount equal to the sum of the nominal value of these Prefs; and

(ii)
finally, the remainder, will be applied towards the distribution to the holders of Ordinary Shares pro rata to their shareholdings in the Company (i.e. taking into account their Ordinary Shares, and including the amount paid up on the nominal value of the relevant Shares).

2.16.

Op 28 september 2015 heeft (een kantoorgenoot van) De Breij het eerste concept IA en SHA doorgestuurd naar [gedaagde] .

2.17.

Vervolgens is tussen van De Breij en Silvius verder onderhandeld, waarbij [naam] telkens door middel van een CC een kopie ontving. Op 30 september 2015 heeft Silvius aan De Breij gemaild:

“Gister hebben we nadere afspraken gemaakt over de voorgestelde participatie van ABN Participaties in [bedrijf] We hebben het systeem drastisch gewijzigd. Onder meer is besproken dat het resterende belang van cliënt teruggebracht wordt naar 10% (…)

Ik wacht de gewijzigde IA en SHA af.

Daar op vooruitlopend wil ik het verwateringsrisico nog even onder jullie aandacht brengen. De geest van de afspraak van gister is dat cliënt meedeelt in een toekomstige verkoopopbrengst van de aandelen voor een percentage van 10%. De huidige concept HSA kent enkele bepalingen die een verwateringsrisico opleveren. (…)”

Hierop is door De Breij diezelfde dag (voor zover van belang) als volgt gereageerd:

“Als het gaat om verwatering: er was geen garantie op bepaald %, en die hoort er ook niet te zijn meen ik.”

Vervolgens heeft Silvius diezelfde dag (voor zover van belang) als volgt gereageerd:

“Verwatering is voor cliënt niet bespreekbaar. Hij gaat van een aandeel van 100% via 42% naar 10%! Daarmee is het minimum bereikt en kan het niet zo wezen dat dat in de toekomst lager komt te liggen.”

2.18.

Op 9 oktober 2015 heeft (een kantoorgenoot van) De Breij aan Silvius aangepaste versies van de SHA en IA gemaild. [naam] heeft hiervan een kopie ontvangen. De begeleidende mail luidt als volgt:

“Onder voorbehoud van commentaar van de heren [naam] en [naam] zend ik bijgaand een aangepaste versie van de Investment Agreement en de Shareholders' agreement samen met compares ten opzichte van de vorige versies van 25 september. Daarnaast zend ik een concept closing agenda.

We vernemen graag jullie opmerkingen/commentaar.”

2.19.

In de gewijzigde IA is onderstaande tabel opgenomen, en zijn de getallen daaruit doorgevoerd in de rest van de IA. De gewijzigde IA luidt (voor zover van belang) als volgt:

G As a result of the effectuation of the Investment, the shareholdings in the Company

as per Completion are as follows:

2.Investments

2.1

Subscription and issuance

Subject to the terms and conditions contained in this Agreement:

( i)
Recycling Solutions shall invest the Recycling Solutions Investment Amount and shall as part thereof subscribe for each of the 3,000,000 Prefs in accordance with

clause 2.3 and pay the Issue Price Pref for those Prefs, and the Company shall issue

to Recycling Solutions 3,000,000 Prefs at Completion by means of the execution of

the Deed of Issuance;

( ii)
Recycling Solutions shall invest the Recycling Solutions Investment Amount and shall as part thereof subscribe for each of the 700,000 Ordinary Shares in accordance with clause 2.3 and pay the Issue Price Common Share forthose

Ordinary Shares, and the Company shall issue to Recycling Solutions 700,000 Ordinary Shares at Completion by means of the execution of the Deed of Issuance; and

( iii)
EMCP shall invest the EMCP Investment Amount and shall subscribe for each of the 200,000 Ordinary Shares in accordance with clause 2.3 and pay the Issue Price

Common Share for those Ordinary Shares, and the Company shall issue to EMCP 200,000 Ordinary Shares at Completion by means of the execution of the Deed of

Issuance.

2.2

Price

2.2.1

The Issue Price Pref shall be EUR 1 per Pref. All payments in cash made by Recycling Solutions on the Prefs above the nominal value of the relevant Prefs shall be regarded as separate share premium account for the Prefs.

2.2.2

The Issue Price Ordinary Shares shall be EUR 5 per Common Share. All payments in cash made by an Investor on the Ordinary Shares above the nominal value of the relevant Ordinary Shares shall be regarded as separate share premium account for the Ordinary Shares.

2.20.

De SHA luidt na wijziging (voor zover van belang) als volgt:

4.Capital of the Company

4.1

Apportionment of Shares

As a result of effectuation of the Investment, the shareholdings in the Company as per Completion are as follows:

Ordinary Shares;

iii)
iv)

Ordinary Shares.

6.Liquidation preference

6.1

Liquidity Event

Ordinary Shares pro rata to their shareholdings in the Company (i.e. taking into account their Ordinary Shares, and including the amount paid up on the nominal value of the relevant Shares).

2.21.

Op 13 oktober 2015 heeft Silvius hierop gereageerd, met onder andere [naam] in de CC. Naast een artikelsgewijs commentaar op de concept IA en SHA luidt de mail (voor zover van belang) als volgt:

(…) Ik heb de stukken besproken met cliënt.

Een aantal uitgangspunten is van belang, die wij hebben verwoord bij onze bijeenkomst in Amsterdam. Die uitgangspunten zijn:

1. Client behoudt een belang van 10% in [naam] . Daags na de bijeenkomst in Amsterdam heb ik daaraan toegevoegd dat er voor cliënt een bescherming tegen verwatering moet worden opgenomen.

2. Er moet een oplossing komen voor de vordering van [naam] Holding Appingedam op Bisbeez in verband met de belasting latentie.

3. Client moet ontslagen worden uit de borgstelling van € 500.000,-- voor ABN Amro Bank.

4. De investeerders nemen een belang “as is”. [naam] verleent geen garantie.

(…)

De context waarin deze uitgangspunten zijn bepaald zijn voor cliënt bijzonder ingrijpend. Immers, hij gaat van een beoogd belang van 42% naar 10%. Dit laat dan ook weinig tot geen ruimte tot neerwaartse bijstelling.

2.22.

Op 19 oktober 2015 zijn wederom concepten IA en SHA opgesteld.

2.23.

De tabel onder G van de IA is als volgt aangepast.

2.24.

In artikel 2.1 van de IA en artikel 4.1 van de SHA zijn vervolgens de getallen en benamingen van de aandelen aangepast aan de getallen uit de tabel hierboven. Artikel 6 van de SHA is niet wezenlijk gewijzigd ten opzichte van het vorige concept.

2.25.

Op 21 oktober 2015 heeft (een kantoorgenoot van) De Breij aan Silvius een concept toegestuurd van een volmacht voor de oprichting van de STAK. Hierop volgde enige mailwisseling tussen Silvius en De Breij over de vraag wie de oprichter is en de volmacht tekent. De conclusie daaruit is dat [naam] de STAK opricht en de volmacht tekent en dat “ [naam] ” (de rechtbank begrijpt: de heer [naam] ) als bestuurder van de STAK wordt aangewezen. Een kopie van deze mailwisseling is door middel van de CC aan [naam] toegestuurd. De (concept) volmacht luidt voor zover van belang als volgt:

“De ondergetekende

[bedrijf], een besloten vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid, met zetel te Appingedam en adres [adres] , ingeschreven in het handelsregister onder nummer [nummer]

(de'Oprichter')

(…)

verklaart bij deze volmacht te geven aan

ieder van de medewerkers verbonden aan de afdeling notariaat van Osborne Clarke N.V.,

Amsterdam, (tezamen: de'Gevolmachtigden'en afzonderlijk: de'Gevolmachtigde'),

speciaal om voor en namens de Oprichter:

1. over te gaan tot de ondertekening van een notariële akte (de 'Akte van Oprichting') van de Stichting door de Oprichter, welke Akte van Oprichting zal worden getekend conform het door Osborne Clarke N.V. opgestelde concept met kenmerk CJG/KBN/1034905/308167;”

2.26.

Op 21 oktober 2015 om 15:44 uur heeft [gedaagde] aan De Breij de (concepten van de) akte van levering ten titel van certificeren en een bestuursbesluit tot vaststelling van de administratievoorwaarden van de STAK. De Breij heeft deze stukken diezelfde dag om 16:14 uur doorgestuurd naar Silvius.

2.27.

Op 22 oktober 2015 heeft [naam] de volmacht tot oprichting van de STAK ondertekend. Een notaris werkzaam op het kantoor van Silvius heeft de handtekening van [naam] onder de volmacht gelegaliseerd.

2.28.

Op 26 oktober 2015 om 10:33 respectievelijk 12:05 uur heeft [gedaagde] aan De Breij diverse concept aktes gemaild. De Breij heeft deze stukken diezelfde dag om 10:46 respectievelijk 12:11 uur uur per mail doorgestuurd naar Silvius. Onder deze stukken bevinden zich onder andere een aantal volmachten waarbij (op vergelijkbare wijze als bij de volmacht genoemd onder nummer 2.25) medewerkers van Osborne Clarke worden gemachtigd om:

- namens [bedrijf] “
over te gaan tot de ondertekening van een notariële akte (de 'Akte van Uitgifte') van uitgifte van:

(a) de Preferente Aandelen en de Aandelen B2 door de Vennootschap aan Recycling Solutions;

(b) de Aandelen B1 door de Vennootschap aan EMCP,

conform de voorwaarden en bepalingen als opgenomen in de Akte van Uitgifte”

- namens de STAK “
de Statuten geheel te wijzigen overeenkomstig de conceptakte van statutenwijziging, opgesteld door Osborne Clarke N.V. te Amsterdam, met kenmerk CJG/1034905/302600, ten gevolge van welke statutenwijziging, onder meer, het kapitaal van de Vennootschap zal worden verdeeld in gewone aandelen A, gewone aandelen B1, gewone aandelen B2 en preferente aandelen, elk nominaal groot EUR 1,- en de Vennootschap niet langer een raad van commissarissen zal hebben”

- namens [bedrijf] , de STAK en Bisbeez over te gaan tot het leveren ten titel van certificering van de aandelen [bedrijf] door Bisbeez aan STAK, onder toekenning van de certificaten door STAK aan Bisbeez;

2.29.

Op 9 november 2015 heeft Silvius aan De Breij en [naam] het volgende bericht verstuurd:

Beste Dennis,

Op zondag 1 november 2015 heb je mij versie 9 van de IA en SHA gezonden, waarin met name de nodige bepalingen waren opgenomen voor het uitsluiten/beperken van risico's terzake milieuverontreiniging aan de zijde van investeerders. (…)

Op dezelfde dag heeft AAPart telefonisch contact met cliënt opgenomen en kort samengevat meegedeeld dat cliënt de tekst van versie 9 terzake het milieu diende te accepteren omdat er anders geen deal was. Client heeft toen geantwoord dat hij zijn positie moest overwegen. (…)

Client heeft de afgelopen dagen deze zaken nogmaals de revue laten passeren en concludeert dat hij op hoofdlijnen vasthoudt aan mijn amendering van versie 9. Hij heeft kennis genomen van het feit dat dit voor AAPart betekent dat er geen deal is. Client berust daar in.

2.30.

Op 11 november 2015 is gesproken tussen (een vertegenwoordiger van) AAP en [naam] en heeft AAP aan Bisbeez een hoger aandelenbelang van 15% in gewone aandelen aangeboden. Bisbeez heeft dit aanbod aanvaard.

2.31.

Op 12 november 2015 heeft (een kantoorgenoot van) De Breij een nieuw concept IA en SHA gedeeld met onder andere Silvius en [naam] .

2.32.

Op zondag 15 november 2015 om 17:49 uur heeft Silvius aan De Breij gemaild:

“Bijgevoegd het laatste commentaar op de stukken. Met deze aanvullingen is cliënt akkoord met de voorgestelde tekst van de IA, de SHA en de Loan Agreement. Graag ontvangen wij een uitnodiging voor de closing. Ik heb dinsdag een afspraak in Amsterdam die tot 10.30 uur duurt, vanaf 11.00 uur ben ik beschikbaar. Client is eveneens beschikbaar op dinsdag aanstaande. Ik hoor graag.”

2.33.

Op 16 november 2015 om 16:22 uur heeft (een kantoorgenoot van) De Breij aan onder andere Silvius en [naam] “in verband met de closing morgen” de (definitieve versies van de) eerder in concept verstuurde notariële aktes en volmachten doorgestuurd.

2.34.

Nadat in de tussentijd nog tussen Silvius en De Breij (met [naam] in de CC) heen en weer is gemaild omtrent een aantal wijzigingen in de IA en de SHA heeft [naam] op 16 november 2015 om 18:30 uur het volgende gemaild aan De Breij en Silvius:

“Mijne heren,

Ik heb vanavond een afspraak in Antwerpen. Ik ben moeilijk te bereiken. Er is me nog veel en veel te veel discussie over de grond en andere zaken. Ik weiger morgen te tekenen. Ik kom niet.

Eerst wil ik alles naar tevredenheid opgelost hebben.”

2.35.

Op 16 november 2015 heeft Silvius aan De Breij (met een kopie aan [naam] ) gemaild:

“Laatste punt is de door [naam] voorgestelde aanpassing van de definitie van Saneringsnoodzaak. Ik heb deze wijziging nog niet met [naam] kunnen bespreken. Ik heb de indruk dat ik hem vanavond niet meer kan bereiken. Ik hoop hier morgen in alle vroegte op terug te komen.

De overige stukken heb ik gezien en zijn akkoord.”

2.36.

Op 17 november 2015 hebben partijen (waaronder [naam] als bestuurder) in aanwezigheid van hun advocaten de IA en de SHA ondertekend.

2.37.

De getekende IA luidt, voor zover van belang, als volgt:

“2 Investments

2.1

Subscription and issuance

Subject to the terms and conditions contained in this Agreement:

Ordinary Shares, and the Company shall issue to Recycling Solutions

100,000 Ordinary Shares B2 at Completion by means of the execution of the Deed of Issuance; and

( iii)
EMCP shall invest the EMCP Investment Amount and shall subscribe for each of the 13,333 Ordinary Shares B1 in accordance with clause 2.3 and pay the Issue Price Ordinary Share for those Ordinary Shares, and the Company shall issue to EMCP 13,333 Ordinary Shares B1 at Completion by means of the execution of the Deed of Issuance.

2.2

Issue Price

2.2.1

2.2.2

The Issue Price Ordinary Shares shall be EUR 1 per Ordinary Share. All payments in cash made by an Investor on the Ordinary Shares above the nominal value of the relevant Ordinary Shares shall be regarded as separate share premium account for the Ordinary Shares.”

2.38.

De getekende SHA luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1.1 Definitions

(…)

Prefsmeans the cumulative preference shares in the Issued share capital of the Company,

with a nominal value of EUR 1 and a 15% annual compound interest In the (paid up)

cumulative preference share capital of the Company;

(…)

4.Capital of the Company

4.1

Apportionment of Shares

As a result of effectuation of the Investment, the shareholdings in the Company as per Completion are as follows:

i)
ii)
iii)

and

( iv)
[naam] Foundation holds 20,000 Ordinary Shares A, representing 15% of the Ordinary Shares.

(…)

6.Liquidation preference

6.1

Liquidity Event

In case of a Liquidity Event, the Parties shall, irrespective of the liquidation distribution provisions provided for in the Articles of Association, allocate and distribute all proceeds of, such Liquidity Event, be it cash, stock or surplus assets, as follows amongst the Shareholders;

Ordinary Shares pro rata to their shareholdings in the Company (i.e. taking into account their Ordinary Shares, and including the amount paid up on the nominal value of the relevant class of Ordinary Shares).”

2.39.

Tevens heeft [naam] op 17 november 2015 de volmachten ten behoeve van de levering van aandelen door Bisbeez aan STAK en de akte van uitgifte van aandelen door [bedrijf] ondertekend.

2.40.

Op 17 november 2015 heeft (een kantoorgenoot van) De Breij aan [gedaagde] bericht dat alle documenten zijn getekend, en is [gedaagde] verzocht tot het passeren over te gaan. Dit bericht is tevens in kopie naar Silvius en [naam] verstuurd.

2.41.

Op 17 november 2015 heeft notaris [gedaagde] , in aanwezigheid van zijn kantoorgenoot mr. Vrolijk als gevolmachtigde van (onder andere) Bisbeez, [bedrijf] en STAK, de volgende aktes gepasseerd:

de akte levering van aandelen en certificering [bedrijf]
de akte administratievoorwaarden STAK
de akte statutenwijziging [bedrijf]
de akte uitgifte gewone aandelen B1, gewone aandelen B2 en preferente aandelen [bedrijf]

2.42.

De akte statutenwijziging [bedrijf] luidt, voor zover van belang, als volgt:

Ontbinding en vereffening

Artikel 30

(…)

3. Van hetgeen na voldoening van alle schulden van de vennootschap van haar vermogen overblijft wordt allereerst zo mogelijk aan de houders van preferente aandelen pro rata uitgekeerd:

a. het op deze preferente aandelen eventueel niet of niet volledig uitgekeerde

dividend zoals bedoeld in het hiervoor ten aanzien van de winstbestemming in artikel 27;

b. vervolgens het bedrag van de agioreserve P, indien aanwezig (zijnde de

op de preferente aandelen gestorte agio);

c. tenslotte het nominaal op die preferente aandelen gestorte bedrag.

Van hetgeen daarna resteert wordt allereerst zo mogelijk aan de houders van aandelen B pro rata uitgekeerd:

a. vervolgens het bedrag van de agioreserve B1 en de agioreserve B2, indien

aanwezig (zijnde de op de aandelen B gestorte agio);

b. tenslotte het nominaal op die aandelen B gestorte bedrag.

Vervolgens wordt, van hetgeen daarna resteert, zo mogelijk aan de houders van

gewone aandelen A pro rata uitgekeerd het nominaal op die aandelen A gestorte

bedrag.

Tenslotte wordt hetgeen daarna resteert uitgekeerd aan de houders van gewone

aandelen; zijn er slechts preferente aandelen geplaatst, dan wordt dit overschot

aan de houders van preferente aandelen uitgekeerd.

Op aandelen die de vennootschap zelf houdt kan geen liquidatie-uitkering aan de

vennootschap zelf plaatshebben.

2.43.

Bij brief van 18 oktober 2019 heeft (de advocaat van) Bisbeez en [naam] notaris [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor alle schade die Bisbeez en [naam] in verband met de transactie, en daarbij nadrukkelijk de verjaringstermijn gestuit.

2.44.

Bisbeez heeft haar aandelenbelang in [bedrijf] inmiddels verkocht aan Summa Equity. In november 2024 zal sprake zijn van een zogenoemde
exitwaarbij Bisbeez dit aandelenbelang aan Summa Equity zal overdragen.

3.Het geschil

3.1.

Bisbeez vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat [gedaagde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bisbeez;

II. primair:

a. Osborne Clarke en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan Bisbeez van de door haar geleden en in de toekomst nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;

III. subsidiair:

a. Osborne Clarke en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.200.000,00 aan Bisbeez, vermeerder met de wettelijke rente vanaf 17 november 2015;

b. voor recht te verklaren dat [gedaagde] jegens Bisbeez aansprakelijk is voor het verschil tussen 45% van de in de toekomst te realiseren verkoopopbrengst van de onderneming [bedrijf] en de aan Bisbeez toekomende verkoopopbrengst overeenkomstig de werkelijke verhoudingen;

IV. Osborne Clarke en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten inclusief de nakosten.

3.2.

Osborne Clarke en [gedaagde] voeren verweer, en concluderen tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Bisbeez in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Bisbeez heeft aan de onder I gevorderde verklaring voor recht ten grondslag gelegd dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van notaris bij het passeren van de aktes ten behoeve van de transactie is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De primair onder II en subsidiair onder III gevorderde schadevergoeding, zowel jegens [gedaagde] als jegens Osborne Clarke, bouwen daarop voort en veronderstellen het tekortschieten van [gedaagde] in diens zorgplicht. Indien geen sprake is van schending van de zorgplicht, kan van de gevorderde schadevergoeding evenmin sprake zijn.

4.2.

De rechtbank dient daarom eerst te beoordelen of [gedaagde] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De rechtbank komt tot de conclusie dat dat niet het geval is, en dat de verklaring voor recht, en daarmee ook de rest van de vorderingen, moeten worden afgewezen. De rechtbank zal hieronder aan de hand van de stellingen van partijen uiteenzetten hoe zij tot haar oordeel is gekomen.

4.3.

Bisbeez stelt dat [gedaagde] zich partijdig heeft opgesteld aangezien hij gedurende de totstandkoming van de transactie uitsluitend contact heeft gehad met De Breij, terwijl [gedaagde] en De Breij elkaar persoonlijk kennen doordat zij samen in het bestuur van een steunfonds voor goede doelen zitten. Volgens Bisbeez heeft de notaris gedurende de totstandkoming van de transactie nooit contact met haar (althans haar bestuurder [naam] ) opgenomen en was Bisbeez niet eens op de hoogte van diens betrokkenheid. Bisbeez stelt dat er kennelijk achter de schermen afstemming is geweest tussen [gedaagde] en De Breij en dat [gedaagde] op instructie van De Breij al concept-aktes is gaan opstellen. Bisbeez stelt onder tijdsdruk te zijn gesteld en te zijn verrast door het op afstand passeren van de notariële aktes door middel van een volmacht, waarbij bovendien
last minuteeen statutenwijziging bij [bedrijf] werd doorgevoerd waarover niet eerder was gesproken. Dit terwijl [gedaagde] , zo stelt Bisbeez, op dat moment niet eens wist of Bisbeez werd bijgestaan door een advocaat. Bisbeez stelt dat [gedaagde] met deze handelswijze heeft verzuimd om in het kader van zijn zorgplicht [naam] (als bestuurder van Bisbeez) te waarschuwen voor de nadelige gevolgen van de transactie en om voorafgaand aan het passeren van de aktes te controleren of de wil van [naam] wel overeenstemde met de rechtsgevolgen van de akte in verband met die nadelige gevolgen.

4.4.

De nadelige gevolgen van de transactie bestaan er volgens Bisbeez uit dat zij genoegen moest nemen met een fors lager percentage gewone aandelen dan wat in de LOI tot uitgangspunt was genomen, dat zijn gewone aandelen A zijn achtergesteld bij de gewone aandelen B met separate agioreserves van de investeerders terwijl hier nooit over was gesproken, de uitgifte van preferente aandelen met een couponrente van 15% aan AAP en de achterstelling van Bisbeez in geval van ontbinding van [bedrijf] zoals die is opgenomen in de gewijzigde statuten.

4.5.

[gedaagde] voert ter verweer aan dat hij wel degelijk op de hoogte was van de betrokkenheid van Silvius aan de zijde van Bisbeez, en dat hij zich destijds op de hoogte heeft gesteld van de deskundigheid van Silvius op dit werkterrein. [gedaagde] had naar eigen zeggen geen reden om te twijfelen aan de deskundigheid van Silvius en mocht er op vertrouwen dat Bisbeez door Silvius is voorgelicht over de gevolgen van de transactie. Volgens [gedaagde] was Silvius en daarmee ook Bisbeez steeds op de hoogte van de (concept) notariële aktes die zijn opgesteld en hebben zij die ook goedgekeurd. Hij wijst er verder op dat de (concept) aktes zijn opgemaakt ter uitvoering van de (concept) IA en SHA zoals deze door partijen zelf en zonder betrokkenheid van [gedaagde] al waren opgesteld.

4.6.

De stellingen van partijen moeten tegen de volgende achtergrond worden beoordeeld. De algemene zorgplicht van een notaris is neergelegd in artikel 17 van de Wet op het Notarisambt. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefent en daarbij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt. Aan deze algemene zorgplicht worden vervolgens in de Verordening Beroeps- en Gedragsregels 2011 en in de jurisprudentie^[1]een aantal concrete zorgplichten ontleend. Dit betreft (voor zover hier van belang) de onpartijdigheid, de verplichting tot wilscontrole en onder omstandigheden de waarschuwingsplicht voor bijzondere risico’s. Verder dient de notaris er zorg voor te dragen dat de akte leidt tot de door partijen beoogde rechtsgevolgen. Daarbij is van belang of partijen zich hebben laten bijstaan door deskundige adviseurs. Is dat het geval, dan is bij dergelijke transacties het uitgangspunt dat de notariële zorgplicht haar grens vindt daar waar de notaris goede grond heeft erop te kunnen vertrouwen dat de desbetreffende belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld en dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen nodig was voor het bereiken van de rechtsgevolgen waarop de akte ziet^[2].

4.7.

Allereerst is het de vraag of [gedaagde] bij de manier waarop hij zijn werkzaamheden heeft uitgeoefend een gebrek aan onpartijdigheid aan de dag heeft gelegd, zoals door Bisbeez is gesteld.

4.8.

Naar het oordeel van de rechtbank is van dit gebrek aan onpartijdigheid niets gebleken. Uit geen van de door partijen overgelegde stukken blijkt van enige eenzijdige afstemming tussen De Breij en [gedaagde] met betrekking tot de inhoud van de LOI, de IA of de SHA. [gedaagde] heeft naar aanleiding van deze stukken concept-aktes en volmachten opgemaakt en deze telkens enkel aan De Breij toegezonden omdat was afgesproken dat De Breij de stukken zou doorsturen naar (de advocaat van) Bisbeez. Volgens [gedaagde] is het een gebruikelijke werkwijze om slechts één aanspreekpunt te hebben voor de distributie van stukken, om te voorkomen dat in reactie daarop “van alle kanten” opmerkingen komen. Hoewel Bisbeez betwist dat dit gebruikelijk is, kan dit naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven omdat Bisbeez door deze gang van zaken niet is benadeeld. Door Bisbeez is immers niet betwist dat de stukken die [gedaagde] aan De Breij verstuurde vervolgens door De Breij integraal en zonder noemenswaardige vertraging naar Silvius zijn doorgestuurd. Bovendien was deze wijze van communiceren kennelijk
tussen partijenacceptabel. Uit de mailwisseling tussen De Breij en Silvius, zoals opgenomen onder de feiten, kan immers niet anders worden geconcludeerd dan dat Silvius op de hoogte was van de identiteit van de notaris (die werd al in het eerste concept van de IA vermeld) en dat hij ervan op de hoogte was dat [gedaagde] concept-stukken enkel aan De Breij verstuurde. Kennelijk had Silvius daar geen bezwaar tegen. Uit deze mailwisseling tussen De Breij en Silvius blijkt tevens dat [naam] in veel gevallen in de CC stond, zodat de rechtbank het er voor houdt dat ook hij op de hoogte was van de wijze van communiceren en daar evenmin een probleem in zag. Tot slot kan op de enkele omstandigheid dat De Breij en [gedaagde] elkaar (mogelijk) persoonlijk kennen niet in redelijkheid een vermoeden worden gebaseerd dat [gedaagde] de cliënten van De Breij op enige wijze zou bevoordelen. Iedere verdere onderbouwing van dat door Bisbeez geuite vermoeden ontbreekt, zodat de rechtbank hieraan voorbij zal gaan.

4.9.

Ten aanzien van de verplichting tot wilscontrole en de vraag of op [gedaagde] daarnaast nog een specifieke waarschuwingsplicht heeft gerust, geldt het volgende.

4.10.

Uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat Bisbeez zich bij de totstandkoming van de overeenkomsten (de LOI, de IA en de SHA) van begin af aan heeft laten bijstaan en adviseren door Silvius. Dit valt terug te zien in het feit dat de concepten tussen De Breij en Silvius heen en weer werden gestuurd en voorzien van opmerkingen, die dan weer tot aangepaste concepten hebben geleid. In de verschillende concept versies van deze stukken is te zien hoe dit zich “ontwikkelt” tot de uiteindelijke getekende versie. Uit de feitelijke gang van zaken blijkt tevens dat het korte tijdspad, het onderscheid tussen gewone aandelen en preferente aandelen alsmede de couponrente van 15% op de preferente aandelen al vanaf de LOI bekend waren, en separate agioreserves al vanaf de eerste concept versie van de IA. Uit de mailwisseling tussen De Breij en Silvius en de daaropvolgende gewijzigde versies van IA en SHA blijkt dat ook de onderverdeling van gewone aandelen in klassen, de verlaging van het aandeel van Bisbeez naar 10% gevolgd door later een verhoging naar 15% kennelijk onderdeel zijn geweest van de onderhandelingen c.q. dat Bisbeez daarmee bij monde van Silvius instemde. Doordat [naam] telkens een kopie ontving moet het ervoor gehouden worden dat ook Bisbeez op de hoogte was en instemde.

4.11.

Uit niets blijkt dat [gedaagde] zelf enige betrokkenheid heeft gehad bij de onderhandelingen over de transactie en bij de vastlegging van de daartoe gemaakte afspraken in zowel de concepten als de eindversies van de LOI, de SHA en de IA.

4.12.

Onder deze omstandigheden, waarbij Bisbeez bij de onderhandelingen en totstandkoming van de overeenkomsten (LOI, SHA en IA) voortdurend werd bijgestaan door haar advocaat Silvius terwijl [gedaagde] hierin géén rol had, ontgaat het de rechtbank waarom op [gedaagde] desondanks enige waarschuwingsplicht zou rusten waar het gaat om de gevolgen van deze overeenkomsten en hoe een andere opstelling van [gedaagde] tot een voor Bisbeez beter resultaat had kunnen leiden.

4.13.

Ten aanzien van de stukken die wel door [gedaagde] zelf zijn opgesteld, dit betreft de (concept) notariële akten en volmachten, geldt hetzelfde als hierboven is overwogen. Uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat deze stukken telkens aan Silvius en [naam] zijn verstrekt. Niet (zoals Bisbeez stelt) [naam] op de avond vóór de
closing, maar al in conceptvorm in diverse mails op 21 en 26 oktober 2015. De inhoud daarvan (de uitgifte van de aandelen, de oprichting van de STAK en het certificeren van de aandelen van Bisbeez, de statutenwijziging en de volmachten tot het passeren van één en ander “op afstand”) was dan ook bekend bij Silvius en Bisbeez. Door Bisbeez wordt gesteld dat het onduidelijk is of Silvius doelt op
allenotariële stukken wanneer hij in zijn mail van 16 november 2015 schrijft “de overige stukken heb ik gezien en zijn akkoord”, maar feit blijft dat Silvius en [naam] de stukken hebben ontvangen en daarmee kennelijk akkoord zijn gegaan. Zij zijn

immers tezamen verschenen voor de
signingop het kantoor van De Breij op 17 november 2015 waarbij [naam] in aanwezigheid van zijn advocaat de IA, SHA en de volmachten voor het passeren “op afstand” heeft ondertekend. Niet valt in te zien waarom bij [gedaagde] onder die omstandigheden goede grond had moeten ontbreken om erop te vertrouwen dat [naam] zich op de hoogte heeft kunnen stellen en begreep wat de gevolgen waren van het doen passeren van de notariële akten door (middel van een volmacht).

4.14.

De rechtbank passeert de stelling van Bisbeez dat [gedaagde] niet wist van de bijstand door Silvius. Niet alleen volgt uit de eigen stellingen van Bisbeez^[3]en uit productie 10 bij de conclusie van antwoord dat [gedaagde] op de hoogte was van het stappenplan (
closing agenda) met betrekking tot de transactie (waarin Silvius werd vermeld). Al zou [gedaagde] niet geweten hebben van de betrokkenheid van mr. Silvius, dan nog kan het feit dat hij geen rechtstreeks contact met Bisbeez heeft opgenomen niet tot aansprakelijkheid leiden omdat als [gedaagde] dat contact wél had gezocht dat ertoe zou hebben geleid dat hij van de betrokkenheid van mr. Silvius op de hoogte was geraakt. Vervolgens was de omvang van zijn zorgplicht niet anders geweest dan nu. Dat [gedaagde] reden had moeten hebben om de deskundigheid van Silvius te betwijfelen is door Bisbeez niet onderbouwd.

4.15.

Terecht is door [gedaagde] aangevoerd dat met het passeren van de aktes slechts uitvoering is gegeven aan hetgeen waartoe partijen zich in de SHA en IA vóór zijn betrokkenheid reeds hadden verplicht. Tussen partijen staat ook niet ter discussie dat dat de gepasseerde aktes overeenstemmen met de inhoud van de IA en de SHA, met uitzondering van artikel 30 van de akte statutenwijziging [bedrijf] over ontbinding en vereffening van de vennootschap [bedrijf] . In artikel 30 van de gewijzigde statuten wordt namelijk een hogere rangorde toegekend aan de houders van gewone aandelen B dan aan de houders van gewone aandelen A, terwijl artikel 6 van de SHA de houders van alle gewone aandelen gelijkwaardig behandelt. Echter, nog afgezien van de vraag of partijen gebonden zouden zijn aan een fout in de statuten wanneer uit de getekende overeenkomst blijkt dat partijen iets anders zijn overeengekomen, moet worden geconcludeerd dat Bisbeez van deze fout geen nadeel kan ondervinden. Met de aanstaande
exitkan er immers vanuit worden gegaan dat een ontbinding of vereffening niet meer zal plaatsvinden, waardoor de onjuiste bepaling in de statuten geen gevolgen zal kunnen hebben.

4.16.

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] als notaris in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. De vorderingen liggen daarmee, zoals hierboven reeds aangekondigd, gereed voor afwijzing.

4.17.

Bisbeez zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Osborne Clarke en [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht 676,00

- salaris advocaat 8.714,00 (2,0 punten × tarief € 4.357,00)

- nakosten
178,00(plus € 92,00 in geval van betekening)

Totaal € 9.568,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Bisbeez in de proceskosten, aan de zijde van Osborne Clarke en [gedaagde] tot op heden begroot op € 9.568,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling en te vermeerderen met € 92,00 en de explootkosten van betekening als Bisbeez niet tijdig aan de proceskostenveroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2024.^[4]

ECLI:NL:RBNNE:2024:4976

Aansprakelijkheid notaris bij schending zorgplicht in aandelentransactie

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.[gedaagde] ,

1.De procedure

2.De feiten

10.Termination

2.Investments

4.Capital of the Company

6.Liquidation preference

2.Investments

4.Capital of the Company

6.Liquidation preference

4.Capital of the Company

6.Liquidation preference

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten