Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.270.212/01
rol-/zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/276289 HAZA 18-467
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 maart 2021
inzake
1.STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR ALT TECHNOLOGIES HOLDING,
gevestigd te Utrecht,
2. [appellant sub 2],
wonende te [woonplaats]
3. [appellant sub 3],
wonende te [woonplaats]
4. [appellant sub 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
5. [appellant sub 5],
wonende te [woonplaats] ,
6. [appellant sub 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
7. [appellant sub 7],
wonende te [woonplaats] ,
8. [appellant sub 8] ,
wonende te [woonplaats] ,
9. [appellant sub 9] ,
wonende te [woonplaats] ,
10. [appellant sub 10] ,
wonende te [woonplaats] ,
11. [appellant sub 11]
wonende te [woonplaats] ,
12. [appellant sub 12],
wonende te [woonplaats] ,
13. ALT TECHNOLOGIES HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
14. SABAG HOLDING B.V.,
gevestigd te Laren,
15.. [X] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. A.J. van Soelen te Amsterdam
tegen
1.[ de notaris] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk STAK ALT c.s. genoemd. Appellant sub 1 wordt de STAK genoemd, appellant sub 13 wordt ALT-T genoemd, appellant sub 14 wordt SABAG genoemd en appellant sub 15 wordt [X] genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd en geïntimeerde sub 1 wordt [geïntimeerde sub 1] of de notaris genoemd, geïntimeerde sub 2 wordt [geïntimeerde sub 2] genoemd.
STAK ALT c.s. zijn bij dagvaarding van 29 november 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 4 september 2019, onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen STAK ALT c.s. als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden. De dagvaarding, met producties, bevat de grieven, waarin tevens een gewijzigde eis is opgenomen.
[geïntimeerden] hebben daarna een memorie van antwoord ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 januari 2021 doen bepleiten, STAK ALT c.s. door mr. A.J. van Soelen, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerden] door mr. T.M. Munnik, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
STAK ALT c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis en (en daar waar nodig tevens het op 26 september 2019 herstelde vonnis in het incident d.d. 12 september 2018) zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog
A. (daar waar nodig bij tussenarrest waarin [ de notaris] tot het bewijs van het tegendeel wordt toegelaten) voor recht zal verklaren dat [ de notaris] , door in 2012 specifiek te handelen en na te laten als omschreven in randnummers 86 en 87 van de dagvaarding, tevens houdende de grieven, de norm van "een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot" heeft geschonden en derhalve één of meer beroepsfouten heeft gemaakt,
B. voor recht zal verklaren dat aan het bedoelde handelen en nalaten van [ de notaris] (daar waar nodig behoudens het door de notaris te leveren tegenbewijs) één of meer van de navolgende rechtsgevolgen zijn verbonden:
i. [geïntimeerde sub 2] is jegens ALT-T tekort geschoten in de nakoming van de in 2012 tussen partijen van kracht zijnde overeenkomst van opdracht;
ii. de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] als gevolg van de hiervoor bedoelde tekortkoming doet er niet aan af dat [ de notaris] als notaris die de opdracht feitelijk uitvoerde ook persoonlijk jegens ALT-T aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad;
iii. [ de notaris] handelde onrechtmatig jegens [X] , jegens SABAG, en/of jegens de certificaathouders als belanghebbenden bij de transacties;
iv. als gevolg van het bepaalde in de artikelen 6:170-172 BW is niet alleen [ de notaris] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens ALT-T, jegens [X] , jegens SABAG, en/of jegens de certificaathouders, maar is [geïntimeerde sub 2] dat ook,
C. voor recht zal verklaren dat het aannemelijk is dat [X] , SABAG, ALT-T en/of de certificaathouders als gevolg van het handelen en nalaten van [ de notaris] schade hebben geleden die in causaal verband staat tot de gemaakte beroepsfout(en),
D. voor zover vorderingen als bedoeld in sub B zowel ten aanzien van [ de notaris] als ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] worden toegewezen voor recht zal verklaren dat zij beiden op de voet van art. 6:99 BW tot vergoeding van de gehele schade kunnen worden aangesproken,
E. [geïntimeerde sub 2] en [ de notaris] in persoon hoofdelijk (dan wel één van hen) zal veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede
F. ter verdere afwikkeling zal verwijzen naar de schadestaatprocedure.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van STAK ALT c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
ALT Technologies B.V. (hierna: ALT) is een onderneming die zich bezighoudt met de productie van onderdelen voor airbags.
2.2
In 2011 is besloten dat de aandelen in ALT zouden worden overgenomen door een nieuw op te richten vennootschap, ALT-T. De aandelen in ALT-T zouden voor 60% worden gehouden door Standard Airbag B.V. (onderdeel van Standard Investment, een investeringsmaatschappij), voor 30% door SABAG en voor 10% door de STAK. [X] zou bestuurder worden van ALT-T, SABAG en de STAK.
2.3
Voorafgaand aan de overname hebben Standard Investment, SABAG (toen nog genaamd [X] Holding B.V.) en [X] een termsheet met de naam "Term Sheet Project Mockingbird" ondertekend (hierna: de termsheet). In de termsheet is ALT-T aangeduid als Newco. De termsheet bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepaling:
"8. CumPrefs
De cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van Newco zullen recht geven op een cumulatief preferent dividend van 8% per jaar en zullen preferent (Liquidatiepreferentie) zijn boven de Gewone Aandelen. De Cumprefs zullen een lage nominale waarde hebben en daarop zal een hoog agio worden gestort, zodanig dat stemrechten in de AVA vrijwel overeenkomen met de verhouding waarin door partijen wordt deelgenomen in de gewone aandelen."
2.4
Standard Investment heeft aan [ de notaris] , als notaris verbonden aan [geïntimeerde sub 2] , opdracht verleend notariële werkzaamheden te verrichten in verband met de overname en herstructurering van ALT, waaronder de oprichting van enkele vennootschappen en de levering van aandelen en certificaten. De betrokken partijen werden bijgestaan door hun eigen juridische adviseurs.
2.5
De STAK is op 22 maart 2011 opgericht om het personeel van ALT te laten participeren in deze onderneming. De door de STAK uitgegeven certificaten worden gehouden door de certificaathouders, allen werknemers van ALT.
2.6
Op 23 maart 2011 heeft [ de notaris] de akte van oprichting van ALT-T gepasseerd. De daarbij vastgestelde statuten kennen alleen gewone aandelen en geen preferente aandelen.
2.7
Op 24 maart 2011 hebben Standard Investment, SABAG en de STAK als aandeelhouders van ALT-T een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) ondertekend. [ de notaris] heeft met de totstandkoming van deze overeenkomst geen bemoeienis gehad.
De aandeelhoudersovereenkomst bevat bij de overwegingen, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
“(…)
e. De Aandelen met ingang van de Startdatum door de Aandeelhouders als volgt worden gehouden:
(…)
Cumulatief preferente aandelen (de "CumPrefs")
(...)
i. Alle Cumprefs nominaal EUR 0,02 (zegge: twee eurocent) per stuk zijn.
(…)”
2.8
Op 24 maart 2011 is de akte gepasseerd waarin de aandelen in ALT zijn geleverd aan ALT-T en tevens de akte waarin 10% van de aandelen in ALT-T is geleverd aan de STAK.
2.9
In maart 2012 heeft Standard Investment [ de notaris] opdracht verstrekt om de statuten van ALT-T dusdanig aan te passen dat de uitgifte van preferente aandelen mogelijk zou worden gemaakt. De (externe) accountant van ALT-T had namelijk bij controle van de jaarrekening 2011 geconstateerd dat de vennootschap geen preferente aandelen had uitgegeven, terwijl dit wel de in de aandeelhoudersovereenkomst neergelegde bedoeling van partijen was.
2.1
Bij e-mail van 14 maart 2012 heeft de heer [A] van Standard Investment (hierna: [A] ) aan [X] (onder meer) een volmacht tot uitgifte en aanvaarding aandelen verstuurd. In deze volmacht wordt als nominale waarde van de preferente aandelen € 0,02 genoemd.
2.11
Bij e-mail van diezelfde dag heeft [A] aan [geïntimeerde sub 2] het volgende geschreven:
“
(…)
(…)
Hierbij mijn opmerkingen bij de documenten. Laten we dit morgenochtend nog even bespreken. We hebben nu gekozen voor een nominale waarde van € 1.000 per aandeel voor de preferente aandelen om het aantal aandelen gelijk te houden. Ik neem aan dat dit geen probleem is?(…)”
2.12
Bij e-mail van 15 maart 2012 met als onderwerp ‘statuten’ heeft [X] aan [A] het navolgende geschreven:
“ [A]
Wanneer kann ik deze zien het wordt nu echt kortdag om ze na t zien voor ik teken en ik wil ze nazien gezien de complete incompetentie van de zogenaamde experts”
2.13
Bij e-mail van diezelfde datum met als onderwerp ‘draft statuten’ heeft [A] vervolgens aan [X] het volgende geschreven:
“ [X] ,
Hierbij de drafts. Allemaal iets minder urgent aangezien HLB dus bereid is om de draft te sturen en inhoudelijk hiermee akkoord is.
In de statuten is het maatschappelijk kapitaal ook meteen verhoogd tot het maximum van 5x het geplaatste kapitaal. Het geplaatste kapitaal is:
Gewone aandelen: €20.000
Preferente aandelen: € 2.300.000
Totaal: € 2.320.000
Maximum: €11.600.000
In de akte van uitgifte staat het exacte aantal preferente aandelen dat uitgegeven wordt.
(...).”
Als bijlagen bij deze e-mail heeft [X] diverse stukken ontvangen, waaronder een concept van de statutenwijziging van ALT-T alsmede twee volmachten tot uitgifte en aanvaarding aandelen (een volmacht ten behoeve van [B] van Standard Investment en een ten behoeve van [X] ). In deze stukken wordt op verschillende plaatsen als nominale waarde van de preferente aandelen € 1.000,- genoemd. Zo bepaalde het concept van de statutenwijziging onder meer:
“3.1. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt €11.600.000 (...) verdeeld in:
- 10.000.000 (...) gewone aandelen A;
- 10.000.000 (...) gewone aandelen B;
elk nominaal groot € 0,02 (twee eurocent);
- 5.600 (..,) cumulatief preferente aandelen C; en
- 5.600 (...) cumulatief preferente aandelen D;
elk nominaal groot €1.000 (...)”
2.14
[X] heeft de tweede volmacht tot uitgifte en aanvaarding aandelen op 19 maart 2012 voor akkoord ondertekend en aan de notaris geretourneerd.
2.15
Bij e-mail van 26 maart 2012 te 13:34 heeft [A] aan [X] geschreven:
“Heren,
Hierbij de geupdate statuten.
[X] , graag hoor ik het als je nog opmerkingen hebt.”
2.16
Bij e-mail van dezelfde dag te 14:17 uur heeft [A] aan [X] bericht:
“ [X] ,
Hierbij de overeenkomst om de statuten aan te passen als we dividend gaan uitkeren op de preferente aandelen of de preferente aandelen gaan aflossen. Graag hoor ik het als je nog opmerkingen hebt of dat je hiermee akkoord bent.”
2.17
[X] heeft op 27 maart 2012 aan [A] gemaild:
“Deze zijn ok voor mij ik stuur de doc vandaag naar de notaris zodat hij kann tekenen.”
2.18
Op 30 maart 2012 heeft [ de notaris] de statutenwijziging van ALT-T gepasseerd. Op dezelfde dag heeft [ de notaris] de akte uitgifte aandelen gepasseerd en zijn preferente aandelen uitgegeven aan Standard Airbag en SABAG tegen een nominale waarde van € 1.000,-.
2.19
De Belastingdienst heeft de certificaathouders bij brief van 21 februari 2018 medegedeeld dat de door hen gehouden certificaten van aandelen in ALT-T vallen onder de regeling met betrekking tot het lucratief belang, zodat het verschil tussen de koop- en verkoopprijs van die certificaten als ‘box 1 inkomen’ moet worden aangegeven (in plaats van box 3).
2.2
STAK ALT c.s. hebben een tuchtrechtelijke klacht ingediend tegen [ de notaris] en [notaris B] , beiden als notaris verbonden aan [geïntimeerde sub 2] . De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden heeft bij uitspraak van 20 december 2018 een klachtonderdeel ongegrond verklaard en klagers voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in hun klachten. Deze uitspraak is in hoger beroep bevestigd door het gerechtshof Amsterdam bij beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 9 juli 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:2329).
2.21
De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 27 februari 2019, in een procedure tussen STAK ALT c.s. tegen Standard Investment en Standard Airbag, de vorderingen van STAK ALT c.s. afgewezen. De grondslag voor de vorderingen van STAK ALT c.s. in die procedure was dat zij (eenzijdig) hebben gedwaald ten aanzien van de nominale waarde van de preferente aandelen en dat alle betrokken partijen wederzijds hebben gedwaald ten aanzien van het toepasselijke fiscale regime. Voorts verweten STAK ALT c.s. Standard Investment (in de vorm van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen) dat de termsheet en de aandeelhoudersovereenkomst in maart 2011 onjuist zijn geïmplementeerd en dat deze fout onjuist is hersteld door aandelen met een nominale waarde van € 1.000,- uit te geven in plaats van de overeengekomen € 0,02. De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, overwogen:
“Vast staat dat [X] in maart 2012 alle relevante stukken die hij namens de Stak, Sabag en ALT Holding moest accorderen en ondertekenen heeft ontvangen. Zo heeft hij op 14 maart 2012 een volmacht ontvangen met twee uittreksels uit notulen en op 15 maart 2012 dezelfde stukken met nog een andere volmacht, een conceptakte tot statutenwijziging en een conceptakte tot uitgifte preferente aandelen (…). In de volmacht die op 14 maart 2012 is verzonden wordt als nominale waarde van de preferente aandelen nog € 0,02 genoemd, maar in de volmachten die op 15 maart 2012 zijn verzonden en in de conceptakten wordt steeds gesproken over een nominale waarde van € 1.000. Hieruit volgt dat [X] ervan op de hoogte had kunnen zijn dat er vanaf 15 maart 2012 gewerkt werd op basis van preferente aandelen met een nominale waarde van € 1.000. Stak c.s. heeft nog gesteld dat [X] specifiek gewezen had moeten worden op de wijziging in de tekst van de volmacht, maar daar gaat de rechtbank aan voorbij. Vast staat immers dat [X] zich actief opstelde bij het controleren van de stukken die werden gemaakt in verband met de reparatie. Dit volgt bijvoorbeeld uit zijn e-mail van 15 maart 2012 (…) waarin hij actief informeert waar de statuten blijven (“Wanneer kan ik deze zien het wordt nu echt kortdag om ze na t zien voor ik teken en ik wil ze nazien…”) en zijn e-mail van 22 maart 2012 (“De statuten op basis van dit voorstel kan ik niet tekenen. Daarbij ik heb de statuten niet gezien”). Ter comparitie heeft [X] voorts bevestigd dat in het eerste concept van de akte tot statutenwijziging een nominale waarde van € 1.000 stond. Er hebben dus geen andere statuten gecirculeerd die [X] op andere gedachten hadden kunnen brengen. Ook kon uit de e-mail van [A] van 15 maart 2012 (…), waarin een opsomming van het geplaatste kapitaal wordt gegeven, eenvoudig worden afgeleid dat de nominale waarde van de preferente aandelen substantieel meer bedroeg dan € 0,02. Dat [X] in staat was deze rekensom snel te maken volgt reeds uit de kort daarna door hem verzonden e-mail van 21 maart 2012 (…) waar hij op dezelfde dag reageert op een voorstel van [A] met een eigen berekening waaruit een gedegen kennis van de materie blijkt.
(…)
Alle bij de transactie en de reparatie betrokken partijen hadden ruime ervaring met ondernemen en ondernemingsstructuren. Uit de feiten volgt dat zij zich bovendien lieten bijstaan door juridisch en financieel deskundigen. Ook hebben zij verschillende berekeningen gemaakt om opbrengsten voor henzelf zo maximaal mogelijk te doen zijn. Van dergelijke partijen mag verwacht worden dat zij ook de eventuele fiscale gevolgen onderzoeken.”
2.22
Van dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 21 juli 2020 van dit hof (ECLI:NL:GHAMS:2020:2088) is het vonnis gedeeltelijk vernietigd in die zin dat de - in hoger beroep primair - gevorderde verklaring voor recht, voor zover gericht tegen Standard Airbag, betreffende de wederzijdse dwaling alsnog is toegewezen. Voor het overige zijn de vorderingen alle afgewezen. Het hof heeft - voor zover hier van belang - het volgende overwogen:
“(…)
3.4.
Naar Standard Investment Fund c.s. onbetwist betogen, zijn de vorderingen van Stak c.s. zoals vermeld onder A en B in 3.1 niet toewijsbaar, voor zover die vorderingen tegen Standard Investment Fund zijn ingesteld. Standard Investment Fund is bij de uitgifte en de daarmee samenhangende rechtshandelingen immers geen partij. Voor zover die vorderingen tegen Standard Airbag zijn ingesteld, geldt het volgende.
3.5.
In hoger beroep doen Stak c.s. primair een beroep op wederzijdse dwaling van de partijen bij de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen omtrent de fiscale gevolgen daarvan. Tussen partijen is niet in geschil dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 6:228 lid 1 onder c BW stelt aan een beroep op wederzijdse dwaling: alle partijen bij de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen wisten niet dat daardoor de regeling van het lucratief belang van toepassing zou worden op de participatie van de certificaathouders en (mogelijk ook) van [ [X] ] in ALT Holding; en op de ‘tenzij-clausule’ van artikel 6:228 lid 1 onder c BW is geen beroep gedaan. De rechtbank heeft het beroep op wederzijdse dwaling echter afgewezen op de grond dat de dwaling omtrent het van toepassing worden van de regeling van het lucratief belang op grond van artikel 6:228 lid 2 BW in de onderlinge verhouding tussen partijen voor rekening van Stak c.s. dient te blijven. Stak c.s. voeren in hun grieven terecht aan dat deze bepaling niet ambtshalve door de rechter kan worden toegepast, maar slechts wanneer de wederpartij van degene die zich op dwaling beroept de bepaling inroept (vgl. HR 12 juli 2002, ECLI:HR:2002:ZC8145, rov. 3.6). In hoger beroep hebben Standard Investment Fund c.s. ter zitting uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verklaard zich niet (langer) te beroepen op het bepaalde in artikel 6:228 lid 2 BW. Dit betekent dat de beslissing van de rechtbank dat het beroep op wederzijdse dwaling moet worden afgewezen niet in stand kan blijven. Nu tegen de gevorderde verklaring voor recht dat partijen bij de uitgifte hebben gedwaald omtrent de fiscale gevolgen daarvan (ook) voor het overige geen verweer is gevoerd, is deze toewijsbaar als gevorderd.
(…)
3.7.
Omtrent de gevorderde toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW wordt als volgt overwogen. Ingevolge deze bepaling heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om op verlangen van een van de partijen bij de overeenkomst, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. Het hof ziet geen mogelijkheid tot nadeelsopheffing en overweegt daartoe als volgt.
3.8.
Stak c.s. hebben niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld dat een van de partijen bij de uitgifte nadeel lijdt bij instandhouding van de uitgifte. Zij hebben slechts gesteld dat de certificaathouders en – in mindere mate – [X] fiscaal nadelige gevolgen ondervinden van de uitgifte, maar de certificaathouders en [X] zijn geen partij bij de uitgifte. De certificaathouders hielden enkel certificaten van (gewone) aandelen en [X] hield de aandelen in Sabag. Bij pleidooi in hoger beroep hebben Stak c.s. nog gesteld dat Sabag nadeel heeft geleden als gevolg van de fiscale gevolgen van de uitgifte voor [X] , omdat zij daardoor minder geld in kas kon houden ter herinvestering en zij heeft moeten gedogen dat [X] gelden aan haar onttrokken heeft ter voldoening van de door hem verschuldigde belasting (wegens inkomen uit aanmerkelijk belang). Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof echter niet in dat een uitkering door Sabag aan [X] ter voldoening van de door [X] verschuldigde belasting – zoals die volgens Stak c.s. heeft plaatsgevonden – een nadeel is als bedoeld in artikel 6:230 BW. Sabag was bovendien niet verplicht tot die uitkering, maar heeft daartoe om haar moverende redenen (in het belang van [X] ) in vrijheid besloten. (…)
3.9.
Daar komt bij dat de door Stak c.s. voorgestelde wijzigingen van de gevolgen van de uitgifte onverenigbaar zijn met het vennootschapsrecht terwijl niet is gebleken dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen op andere – rechtens wel toelaatbare – wijze de (fiscale) gevolgen van de uitgifte (en in het voetspoor daarvan de inkoop) kan wijzigen ter opheffing van het (fiscale) nadeel dat volgens Stak c.s. door de tot vernietiging bevoegde in de zin van artikel 6:230 lid 1 BW (alsmede: de certificaathouders en – in mindere mate – [X] ) bij ongewijzigde instandhouding van de uitgifte wordt geleden. (…)
3.Beoordeling
3.1
De rechtbank heeft bij de bestreden beslissing de vorderingen van STAK ALT c.s. afgewezen. Daartoe heeft zij - voor zover in hoger beroep nog van belang - overwogen dat de notaris in 2012 heeft gehandeld overeenkomstig de opdracht van [A] , zulks met uitdrukkelijke toestemming van [X] . [X] kan de notaris niet verwijten dat die hem niet nogmaals uitdrukkelijk heeft gewezen op de wijziging van de nominale waarde van de preferente aandelen, omdat de notaris op goede gronden mocht aannemen dat [X] van die wijziging voldoende op de hoogte was en daarmee instemde zodat van de notaris geen verdergaande controle kon worden verlangd. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het verstrekken van fiscaal advies over de gevolgen van de wijziging van de nominale waarde van de preferente aandelen niet valt onder de aan de notaris verstrekte opdracht. De notaris heeft zijn zorgplicht dan ook niet geschonden. STAK ALT c.s. zijn in de proceskosten veroordeeld.
3.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen STAK ALT c.s. in hun memorie van grieven op. Zij hebben daarin geconcludeerd dat de grieven zien op (delen van) rechtsoverwegingen 4.4, 4.6, 4.7, 4.9 en 4.10 van het bestreden vonnis. De grieven zijn niet genummerd, maar ter zitting is namens STAK ALT c.s. erkend dat hun grieven door [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord juist zijn weergegeven. Tevens is bevestigd dat geen grieven zijn gericht tegen het incidentele vonnis, zodat het hoger beroep voor zover dat gezien de formulering van de ingestelde eis tegen het incidentele vonnis was gericht, niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
3.3
De grieven komen op het volgende neer:
(1) De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [geïntimeerden] niet ALT-T als hun opdrachtgever in 2012 hebben beschouwd.
(2) De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [geïntimeerden] geen rekening hadden moeten houden met de aandeelhoudersovereenkomst van ALT-T (en de tussen de aandeelhouders van ALT-T gemaakte afspraken over de uitgifte van preferente aandelen).
(3) De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [ de notaris] niet over (relevante) fiscale kennis beschikte, en dat evenmin een spontane adviesplicht op [ de notaris] jegens [X] rustte.
(4) De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat [X] als deskundig diende te worden aangemerkt en dat als gevolg daarvan geen verzwaarde informatieplicht op [ de notaris] rustte.
(5) De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de betrokkenheid van externe adviseurs in de weg staat aan mogelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden] . jegens STAK ALT c.s.
(6) De rechtbank heeft ten onrechte niet overwogen dat [ de notaris] niet aan de op hem rustende verzwaarde stelplicht heeft voldaan en/of ten onrechte geen toepassing gegeven aan een omkering van de bewijslast.
3.4
Volgens de memorie van grieven ziet het geschil in hoger beroep op de wijze waarop notaris [ de notaris] in maart 2012 twee aktes heeft doen verlijden die tot doel hadden om een in 2011 gemaakte fout bij de notariële afwikkeling van een overname van ALT te herstellen, te weten de akte waarmee de statuten zijn gewijzigd en de akte waarmee preferente aandelen tegen een nominale waarde van € 1.000,- zijn uitgegeven. Volgens STAK ALT c.s. heeft de notaris bij het verlijden van die aktes zijn zorgplicht verzaakt, door niet te controleren of de betrokken partijen de rechtshandelingen daadwerkelijk wilden, en niet te waarschuwen voor de (fiscale) gevolgen van de rechtshandelingen. Het niet uitgeven van preferente aandelen in 2011 wordt in hoger beroep niet langer aan de vordering ten grondslag gelegd.
3.5
Ter beantwoording liggen dus de vragen voor of de notaris een beroepsfout heeft begaan, door zich niet ervan te vergewissen dat de betrokken partijen de rechtshandelingen wensten die in bedoelde aktes zijn vermeld en door niet te waarschuwen voor de mogelijke fiscale consequenties van die rechtshandelingen, en voorts of hij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens STAK ALT c.s.
3.6
Uitgangspunt daarbij is of de notaris heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht.
De zorgplicht van de notaris is neergelegd in artikel 17 Wna. Dit artikel bepaalt dat de notaris zijn ambt uitoefent in onafhankelijkheid en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze behartigt en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. Dit brengt in het onderhavige geval mee dat, ongeacht de vraag wie de notaris als zijn opdrachtgever heeft beschouwd, de notaris zich bij het verlijden van de akte tot wijziging van de statuten en de akte tot uitgifte van de preferente aandelen, de belangen van de bij die rechtshandeling betrokken partijen moest aantrekken. Daarmee is de vraag of [geïntimeerden] al dan niet terecht Standard Investment, en niet ALT-T, als hun opdrachtgever hebben beschouwd, voor de beantwoording van de hier voorliggende vraag niet relevant. Grief (1) treft dan ook geen doel.
De algemene zorgplicht voor de notaris is nader uitgewerkt in concrete zorgplichten, zoals de plicht tot wilscontrole, de plicht tot het verstrekken van informatie en - onder omstandigheden - de plicht om te waarschuwen voor specifieke aan een rechtshandeling verbonden risico's.
3.7
STAK ALT c.s. verwijten de notaris dat hij zich er onvoldoende van heeft vergewist dat [X] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van de STAK en bestuurder van SABAG, instemde met de inhoud van de aktes. Zij wijzen erop dat in de aandeelhoudersovereenkomst die in 2011 was opgemaakt de nominale waarde van de preferente aandelen nog op € 0,02 was gesteld, dat de aktes werden gepasseerd door gebruik te maken van volmachten, waarin de afwijkende nominale waarde (kennelijk op het laatste moment) is doorgevoerd en [X] van [ de notaris] geen enkele uitdrukkelijke aanwijzing heeft gekregen dat de nominale waarde van de preferente aandelen niet € 0,02 maar € 1.000,- was en de notaris hem niet heeft geïnformeerd over de achtergrond en de (rechts)gevolgen daarvan.
3.8
Het hof acht allereerst van belang dat de communicatie met de notaris over de reparatie van de ten onrechte niet uitgegeven preferente aandelen, met uitdrukkelijke instemming van [X] , via [A] (Standard Investment) liep. Daartoe was, onder meer, een door [X] ondertekende volmacht verstrekt. Niet in geschil is voorts dat [A] opdracht heeft gegeven aan de notaris om een akte te verlijden waarin de preferente aandelen werden uitgegeven met een nominale waarde van € 1.000,-. Ook de conceptakte tot wijziging van de statuten in voormelde zin is door [X] ondertekend. De notaris mocht op grond hiervan redelijkerwijs concluderen dat de statuten zodanig gewijzigd waren dat de beoogde uitgifte van preferente aandelen mogelijk werd gemaakt. Dat de aandeelhouders eerder, in 2011, de nominale waarde op € 0,02 hadden vastgesteld, doet aan dit later genomen besluit van de aandeelhouders niet af. Hij mocht er, gelet op dit besluit tot statutenwijziging, tevens op vertrouwen dat niet alleen [A] , namens Standard Investment, maar ook [X] , namens SABAG en de STAK, instemden met het verlijden van de akte van wijziging van de statuten en de akte van uitgifte van preferente aandelen van een nominale waarde van € 1.000,-. Grief (2) treft geen doel.
3.9
Dat [X] naar eigen zeggen deze documenten heeft getekend zonder deze vooraf te bestuderen, kan de notaris niet worden tegengeworpen. Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat de wijziging van de nominale waarde van de preferente aandelen uit deze documenten voldoende kenbaar was, zeker voor een ervaren ondernemer als [X] , zodat zijn ondertekening van die documenten redelijkerwijs als een instemming met die wijziging kon worden begrepen. Voor zover grief (4) strekt tot het oordeel dat de notaris, ondanks de ondertekening van deze documenten, contact had moeten opnemen met [X] om na te gaan of deze daadwerkelijk instemde met de statutenwijziging, kan de grief niet slagen. De notaris kon op goede gronden aannemen dat [X] op de hoogte was van deze wijziging en dat hij daarmee instemde, zodat van de notaris geen verdere controle daarvan kon worden verlangd.
3.1
Dat de notaris, ten behoeve van het besluit van de aandeelhouders, de concept-notulen heeft opgesteld, doet aan het voorgaande geenszins af. Zoals door de notaris ter zitting is toegelicht, diende het door hem opgestelde concept van notulen ertoe om te bewerkstelligen dat over de juiste tekst werd besloten door de aandeelhoudersvergadering. Of de aandeelhouders daartoe een vergadering wensten te beleggen of het besluit schriftelijk wilden afdoen, is niet ter beoordeling van de notaris maar behoort tot de verantwoordelijkheid van de aandeelhouders. Het doet aan de geldigheid van het besluit ook niet af.
3.11
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de notaris redelijkerwijs mocht aannemen dat de wil van de betrokken partijen gericht was op het verlijden van de bedoelde aktes.
3.12
De volgende vraag is of de notaris zich er voldoende van heeft vergewist dat de betrokken partijen bekend waren met de gevolgen van deze naar hij mocht aannemen door hen gewenste rechtshandelingen. In dat kader verwijten STAK ALT c.s. de notaris dat hij niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat de uitgifte van preferente aandelen met een significant hogere nominale waarde dan eerder voorzien, als gevolg van de lucratief-belangregeling gevolgen zou kunnen hebben voor de inkomstenbelasting voor de certificaathouders van de STAK en voor [X] als aandeelhouder van SABAG. STAK ALT c.s. hebben daartoe gesteld dat van de notaris kennis van deze fiscale gevolgen mag worden verwacht. Als hij onvoldoende kennis droeg van de fiscale gevolgen had hij moeten adviseren om fiscaal advies in te winnen over de mogelijke fiscale gevolgen. Zij hebben erop gewezen dat de notaris kennelijk wel bekend was met de aanmerkelijk-belangregeling, zodat hij in elk geval wist dat de rechtshandeling (in het algemeen) mogelijk fiscale gevolgen had.
Zij stellen dat als de notaris hen op die gevolgen had gewezen, dan wel geadviseerd had om zich over de fiscale gevolgen te laten adviseren, zij niet tot de uitgifte van de preferente aandelen met een nominale waarde van € 1.000,- waren overgegaan.
3.13
[geïntimeerden] hebben betwist dat deze waarschuwing tot de zorgplicht van de notaris behoorde. De notaris was niet bekend met de lucratief-belangregeling en hoefde dat ook niet te zijn. Hij is geen fiscalist en de regeling was in de bewuste periode nog relatief onbekend. Hij was bovendien niet betrokken bij de advisering over de verhoging van de nominale waarde. Dit is op advies van de accountant gebeurd. De notaris mocht aannemen dat de accountant de fiscale consequenties daarover had uitgezocht. Er was voor de notaris op het moment van verlijden van de aktes, mede gelet op de beperkte omvang van zijn opdracht, geen aanleiding om aandacht te besteden aan fiscale gevolgen. Hij erkent bekend te zijn met de aanmerkelijk-belangregeling en de mogelijke gevolgen daarvan voor [X] bij het uitgeven van preferente aandelen. Ten opzichte van de situatie in 2011 hadden de handelingen in 2012 echter geen gevolgen. Van andere mogelijke fiscale gevolgen had de notaris geen weet. Zijn zorgplicht gaat bovendien niet zover dat hij moet waarschuwen voor mogelijke gevolgen voor inkomstenbelasting van [X] of de certificaathouders van de STAK. [geïntimeerden] betwisten voorts dat een waarschuwing van de notaris over mogelijke fiscale gevolgen ertoe had geleid dat de betrokken partijen van de uitgifte hadden afgezien. Zij hadden immers reeds in 2011 fiscaal advies ingewonnen en niemand realiseerde zich op dat moment dat verhoging van de nominale waarde tot een ander advies zou kunnen leiden. Tot slot hebben zij de gestelde schade betwist. Aldus steeds [geïntimeerden]
3.14
In het algemeen kan worden aangenomen dat op de notaris de zorgplicht rust ervoor te zorgen dat de rechtsgevolgen die zijn beoogd, intreden met de in de akte opgenomen rechtshandeling. Daarbij is niet alleen van belang dat datgene bewerkstelligd wordt waarvoor de akte is bedoeld, maar ook datgene wat de bij de akte betrokken partijen hebben willen bereiken. Zoals hierboven overwogen is met de aktes het door de betrokken partijen beoogde doel, te weten de uitgifte van preferente aandelen, met de verleden aktes bereikt. De stelling van STAK ALT c.s. komt erop neer dat hiermee echter tevens een ongewenst fiscaal gevolg is ingetreden, waarvoor de notaris had moeten waarschuwen.
Voor het antwoord op de vraag of de zorgplicht zover reikt dat de notaris daarvoor had moeten waarschuwen en zich ervan had moeten vergewissen of dit gevolg ook door partijen gewenst was, kan niet uit het oog worden verloren dat de opdracht aan de notaris, zowel in 2011 als in 2012, een beperkt karakter had. Hem werd in 2011, nadat partijen, zonder zijn bemoeienis en door eigen adviseurs begeleid, een aandeelhoudersovereenkomst hadden gesloten, gevraagd om een vennootschap op te richten volgens de instructies van Standard Investment. In 2012 was de opdracht beperkt tot de vastlegging van de statutenwijziging en de uitgifte van preferente aandelen. De notaris is niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de afspraken daarover. De uitgifte van de preferente aandelen zelf was reeds in de aandeelhoudersovereenkomst van 2011 opgenomen. En het besluit om de nominale waarde van € 0,02 naar € 1.000,- te verhogen is op instigatie dan wel in overleg met de (externe) accountant tot stand gekomen. De notaris heeft hierbij geen adviserende rol gehad.
In het kader van een dergelijke beperkte opdracht, waarbij de advisering door andere deskundige partijen plaatsvindt, hoeft van de notaris geen spontane advisering over mogelijke fiscale consequenties te worden verlangd. Wel kan van hem worden verlangd dat hij, indien hij stuit op evidente fouten of mogelijk grote gevolgen waarvan hij vermoedt dat deze niet door partijen zijn onderkend, de betrokken partijen daarop wijst.
3.15
Voor zover STAK ALT c.s. betogen dat van de notaris wèl een adviserende rol is gevraagd in de hierboven onder 2.11 geciteerde e-mail van 14 maart 2012, omdat daarin specifiek wordt gevraagd of de wijziging geen probleem is, kunnen zij daarin niet worden gevolgd. Gelet op de beperkte opdracht aan de notaris en betrokkenheid van een accountant, mocht de notaris deze e-mail redelijkerwijs opvatten als een verzoek de concepten aan te passen aan het gewijzigd besluit. Zonder nadere toelichting hoefde de notaris de vraag of dit geen probleem opleverde niet te begrijpen als een verzoek om fiscaal advies. De notaris heeft dan ook niet gereageerd met een fiscaal advies maar heeft zonder nadere opmerkingen de verzochte wijzigingen verwerkt in de nieuwe concepten. Niet gesteld of gebleken is dat [A] daartegen heeft geprotesteerd of nogmaals heeft aangedrongen op advisering. Als het zijn wens was geweest om de beperkte opdracht aan de notaris uit te breiden met een adviesopdracht, had het op zijn weg gelegen om dat expliciet kenbaar te maken.
3.16
Het hof is van oordeel dat in het algemeen van een notaris verlangd kan worden dat hij kennis draagt van de fiscale wetgeving die samenhangt met de door hem te verlijden transacties. In de context van de hierboven geschetste beperkte opdracht, en gegeven de betrokkenheid van een accountant, lag het evenwel niet op de weg van de notaris om diepgravend onderzoek te doen naar de fiscale gevolgen van de onderhavige uitgifte van preferente aandelen. Niet gezegd kan worden dat het zo evident was dat deze uitgifte nadelige gevolgen zou hebben voor [X] en/of de certificaathouders dat op de notaris de verplichting rustte om de betrokken partijen eigener beweging op die nadelige gevolgen te wijzen. Grief (3), (4) en (5) falen.
3.17
Het ware beter geweest als de notaris, wetende dat de door hem te verlijden transactie in het algemeen mogelijk fiscale gevolgen zou kunnen hebben voor de achterliggende partijen, duidelijk had gemaakt dat hij het niet tot zijn opdracht rekende om die fiscale gevolgen in kaart te brengen en dat, als zij daarover geadviseerd wensten te worden, zij daarover fiscaal advies zouden moeten inwinnen.
Het hof is evenwel met [geïntimeerden] van oordeel dat een dergelijke verduidelijking in de onderhavige situatie niet zou hebben geleid tot een andere uitkomst. Daarvoor is het volgende van belang.
3.18
Tussen partijen staat vast dat de aandeelhouders in 2011, voorafgaande aan de oprichting van ALT-T, fiscaal advies hebben ingewonnen. In dat advies is het lucratief belang aan de orde geweest. Op basis van dat advies is geconcludeerd dat de lucratief-belangregeling niet aan de uitgifte van preferente aandelen in de weg stond. Weliswaar heeft [X] aanvankelijk geopperd dat een ‘ruling’ van de Belastingdienst gevraagd zou moeten worden, maar daarvan heeft hij uiteindelijk afgezien, omdat hij voldoende gerustgesteld was door het advies.
Het is dan ook niet te verwachten dat een opmerking van de notaris zoals hierboven vermeld, [X] aanleiding zou hebben gegeven opnieuw fiscaal advies in te winnen. STAK ALT c.s. hebben op zichzelf terecht aangevoerd dat het in 2011 ingewonnen advies betrekking had op een nominale waarde van € 0,02, zodat een hernieuwd ingewonnen fiscaal advies mogelijk tot andere conclusies zou hebben geleid dan in 2011. Tussen partijen is echter niet in geschil dat in 2012 geen van betrokkenen zich heeft gerealiseerd dat de verhoging van de nominale waarde van € 0.02 naar € 1.000,- de later gebleken fiscale gevolgen zou kunnen hebben en dat om die reden het opnieuw inwinnen van fiscaal advies noodzakelijk was. Van de notaris kon een dergelijk inzicht, zonder het hiervoor bedoelde diepgravend onderzoek, ook niet worden verlangd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan daarom niet worden ingezien dat [X] opnieuw fiscaal advies zou inwinnen, aangezien hij dat een jaar eerder reeds had gedaan en zich niet bewust was van de relevantie van de gewijzigde omstandigheden. Daarmee kan dus ook in het midden blijven hoe dat fiscaal advies dan zou hebben geluid en wat de aandeelhouders dan hadden besloten.
3.19
Met grief (6) betogen STAK ALT c.s. dat van de notaris kon worden verlangd dat hij eigener beweging zijn dossier beschikbaar had gesteld om te kunnen spreken van een valide betwisting van de stellingen van appellanten in de dagvaarding. Uit het dossier zou moeten blijken wat de expliciete wens is van de client, wat is geadviseerd, welke correspondentie is gevoerd en wat uiteindelijk de uitdrukkelijke keuze is geweest van de bewuste client. Door dat niet te doen heeft hij zijn verzwaarde stelplicht verzaakt. Dit geeft aanleiding om de bewijslast om te draaien in die zin dat [geïntimeerden] moet bewijzen dat de notaris wel aan zijn zorgplicht heeft voldaan, aldus STAK ALT c.s.
Ook deze grief faalt. STAK ALT c.s. hebben hun stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. In het bijzonder hebben zij niet gesteld welke betwiste feiten zij met de inhoud van het dossier van de notaris hadden willen bewijzen, die voor de toewijzing van de vordering van belang zouden zijn. Van het verzaken van de verzwaarde stelplicht is ook overigens niet gebleken. Voor omkering van de bewijslast is reeds om die reden geen aanleiding. Ook deze grief faalt.
3.2
Door STAK ALT c.s. zijn geen feiten te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven, zodat de bewijsaanbiedingen worden gepasseerd.
3.21
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de notaris zijn zorgplicht niet heeft geschonden en dat zelfs als de notaris verweten zou kunnen worden dat hij niet expliciet heeft duidelijk gemaakt dat - desgewenst - over de fiscale gevolgen nog advies ingewonnen zou moeten worden, niet kan worden geconcludeerd dat deze omissie tot schade heeft geleid, aangezien STAK ALT c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat een dergelijke opmerking hen zou hebben bewogen tot het inwinnen van hernieuwd fiscaal advies. Hierop stranden de vorderingen.
Daarmee kunnen de stellingen en weren ten aanzien van de gestelde schade en het causaal verband onbesproken blijven.
3.22
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. STAK ALT c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
verklaart STAK ALT c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het op 26 september 2019 herstelde vonnis in het incident van 12 september 2018;
wijst af de vorderingen van STAK ALT c.s. in hoger beroep;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt STAK ALT c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 741,- aan verschotten en € 3.342,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, A.L.M. Keirse en N.J. Huurdeman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2021.