ECLI:NL:RBNNE:2024:4289

Uitspraak

RECHTBANK Noord-Nederland

Civiel recht

Zittingsplaats Assen

Zaaknummer: C/19/149355 / KG ZA 24-110

Vonnis in kort geding van 4 november 2024

in de zaak van

[de aannemer], t.h.o.d.n.
[bedrijfsnaam],

te [woonplaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [de aannemer] ,

advocaat: mr. P.M.J. de Goede,

tegen

GEMEENTE MIDDEN-DRENTHE,

te Beilen,

verwerende partij,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. A.J. Elema.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de vrijwillige verschijning van partijen;

- de conclusie van eis met 37 producties;

- de 13 ingediende producties van de gemeente;

- de mondelinge behandeling van 16 oktober 2024, waarvan aantekeningen zijn gemaakt;
- de pleitnota van [de aannemer] ;
- de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze enerzijds zijn gesteld en van de andere zijde niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de onweersproken gelaten inhoud van overgelegde producties waarop een partij zich heeft beroepen.

2.2.

[de aannemer] is ondernemer en bouwt sinds 1997 verschillende stijlen houtbouw woningen. Veel van deze woningen worden via de prefab methode gerealiseerd, wat inhoudt dat de woningen bijna volledig op zijn eigen terrein worden gebouwd, waarna ze met speciaal vervoer op de bouwlocatie worden geplaatst.

2.3.

In de periode 2020-2023 heeft [de aannemer] binnen het woningbouwproject in de wijk Lievingerveld te Beilen 19 prefab woningen gerealiseerd. Particuliere kopers krijgen daarbij van de gemeente de ruimte om zelf hun woningen te laten realiseren. Van de 19 woningen heeft [de aannemer] 12 of 13 compleet opgeleverd. Met betrekking tot twee van de overige woningen heeft [de aannemer] een discussie met zijn opdrachtgevers omtrent de laatste (verrichte of te verrichten) werkzaamheden en het resterende aantal woningen is nog onafgebouwd.

2.4.

Nadat een eerdere klant van [de aannemer] de financiering niet rond kreeg, lukte het [de aannemer] niet om reeds ingekocht materiaal te verkopen. Van dat materiaal heeft hij op zijn eigen terrein vier prefab cascowoningen (hierna ook: starterswoningen) gerealiseerd die nagenoeg af zijn, dat wil zeggen dat er per starterswoning nog zo’n 6 weken (af)bouwwerkzaamheden nodig zijn om de woningen (ter plaatse) op te kunnen leveren. [de aannemer] probeert deze woningen sinds omstreeks september 2023 te verkopen.

2.5.

In februari 2024 heeft een groep initiatiefnemers het idee opgevat om de vier starterswoningen van [de aannemer] op een nog in eigendom aan de gemeente toebehorende (op te splitsen) perceel op het Lievingerveld te realiseren. Deze groep bestaat uit [naam 1] (destijds raadslid van de gemeente), [naam 2] , [naam 3] (voorzitter van de beheersvereniging op het Lievingerveld) en [naam 4] (allen hierna gezamenlijk te noemen: de initiatiefnemers).

2.6.

Op 8 februari 2024 stuurt [naam 3] een e-mailbericht aan [naam 5] (gebiedsregisseur Lievingerveld, in dienst bij de gemeente) met daarin de volgende inhoud:

“Ik heb afgelopen dinsdagavond gesproken met [de aannemer] van [bedrijfsnaam] . De financiële situatie waarin zijn bedrijf verkeert is zorgwekkend. Hij heeft hulp nodig om de zaak weer vlot te trekken. In bijgesloten document schets ik de situatie en mogelijke oplossing. Dat vraagt actieve medewerking van de gemeente, anders kan het niet lukken. Ik heb hierover, met toestemming van [de aannemer] , met enkele mensen gesproken ( [naam 1] , [naam 4] en [naam 2] ) die zelf afnemer zijn van [bedrijfsnaam] en zich uiteraard ook zorgen maken. Zij zien de genoemde oplossing als haalbaar, maar dan moeten we wel ‘out of the box’ denken. De situatie baart me zorgen, als bestuurder maar ook als bewoner. Laten we binnenkort samen kijken naar wat mogelijk is. De situatie vraagt om snelle actie.(…)”

In het bedoelde bijgesloten document wordt omtrent de situatie van [de aannemer] uiteengezet dat er een acuut liquiditeits- en kredietwaardigheidsprobleem is en dat [de aannemer] de andere woningen op het Lievingerveld pas kan afbouwen wanneer er weer geld in zijn kas is. Toegelicht wordt dat de verkoop van de vier starterswoningen [de aannemer] uit de problemen kan helpen als de gemeente meewerkt (met grondverkoop) en de Rabobank respijt geeft en de financiële ruimte biedt om [de aannemer] zijn werk te laten doen. Omtrent het vervolg wordt geschreven dat er overleg moet plaatsvinden met de gebiedsregisseur en “de wethouder” over de mogelijkheden en dat [de aannemer] met een toezegging van de gemeente met de Rabobank in gesprek kan treden voor een ruimere kredietfaciliteit.

2.7.

Na een bespreking op 14 februari 2024 tussen de initiatiefnemers en twee ambtenaren van de gemeente stuurt [naam 3] op 26 en 27 februari 2024 een soortgelijke uiteenzetting per e-mailberichten aan onder meer gebiedsregisseur [naam 5] , [naam 6] (dorpsbouwmeester van de gemeente) en [naam 1] . Daarin wordt vermeld dat de financiële situatie van [de aannemer] zorgelijk is, er een groot liquiditeitsprobleem is en er schulden bij leveranciers zijn. Daaraan wordt toegevoegd dat om een faillissement van [de aannemer] te voorkomen er onmiddellijk acties nodig zijn. In de uiteenzetting van 27 februari 2024 is opgenomen dat de gemeente bereid is mee te denken als het initiatief komt van iemand die al op de wachtlijst voor een kavel op het Lievingerveld staat. Gerefereerd wordt daarbij aan [naam 8] die op de bedoelde wachtlijst staat. De gebiedsregisseur zoekt, blijkens de uiteenzetting, voor deze oplossing rugdekking bij de wethouder.^[1]

2.8.

Het aanvankelijke plan tussen de gemeente en de initiatiefnemers werd aldus dat ten behoeve van het realiseren van starterswoningen de (ver)koop van de gronden zou verlopen via [naam 8] die van de gemeente een optie op het betreffende perceel had gekregen (de ‘ABC-constructie’).

De initiatiefnemers en/of [de aannemer] schakelen daarbij makelaar [naam 9] van [naam 10] makelaars (hierna te noemen: de makelaar) in om de verkoop van de (percelen en) woningen te realiseren.

2.9.

Op 28 februari 2024 mailt [naam 1] – na overleg met wethouder [naam 11] van de gemeente – aan [de aannemer] een verslag van een gesprek diezelfde dag tussen [naam 1] , [naam 5] en [naam 6] . In dat bericht schrijft hij – voor zover hier relevant – het volgende:

“Ik heb [naam 5] en [naam 6] geïnformeerd over ons gesprek vanmorgen met [naam 9] van [naam 10] makelaars, inclusief alle afspraken die we hebben gemaakt over het plan voor de 4 starterswoningen op Lievingerveld. Ook heb ik de foto’s laten zien die jij gemaakt hebt (en ik stuur ze een kopie van de concept brochure die jij gemaakt hebt). Op het geheel hebben [naam 6] en [naam 5] positief gereageerd, ook op de prijsstelling € 219.500, inclusief keuken en sanitair) en de planning (oplevering in 2014).

(…)

Conclusie: we kunnen aan de slag. Het lijkt me goed dat we de gemeente informeren voordat de woningen in de verkoop gaan.

Ik heb [naam 5] en [naam 6] in cc meegenomen in deze mail.”

In het bericht staan in de “cc” vermeld de e-mailadressen van gebiedsregisseur [naam 5] en dorpsbouwmeester [naam 6] : “ [naam 5] @middendrenthe.nl” en “ [naam 6] @middendrenthe.nl”.

2.10.

Op 26 maart 2024 heeft (een collega van) de makelaar aan [de aannemer] laten weten dat de optieverklaring binnen is bij [naam 8] .

2.11.

Op 30 maart 2024 heeft de makelaar de vier starterswoningen van [de aannemer] gepromoot op Funda, social media en verschillende websites. Aanvankelijk heeft in de advertentie gestaan dat [de aannemer] en de makelaar de woningen aanboden “in samenwerking” met de gemeente. Na aandringen vanuit de afdeling grondzaken van de gemeente heeft de makelaar de aanduiding dat sprake was van een samenwerking verwijderd.

2.12.

Op 10 april 2024 vindt er een e-mailwisseling plaats tussen gebiedsregisseur [naam 5] en de makelaar over de onderhavige starterswoningen waarbij [naam 5] richting de makelaar een aantal criteria van de gemeente noemt waar de starters doorgaans aan moeten voldoen.

2.13.

Op 11 april 2024 ontvangt [de aannemer] een e-mailbericht van [naam 8] waarin laatstgenoemde te kennen geeft dat [naam 5] akkoord is met de voorgestelde huisnummering voor de onderhavige kavels.

2.14.

Op 18 en 22 april 2024 vindt er een e-mailwisseling plaats tussen [de aannemer] en dorpsbouwmeester [naam 6] waarin [naam 6] naar aanleiding van een contact met een Lievingerveldbewoner informeert naar de wijze waarop de kavelpaspoorten worden ingetekend onder verwijzing naar het telefoonnummer van deze bewoner teneinde onderling contact daarover te kunnen hebben.

2.15.

Op 14 mei 2024 mailt [de aannemer] aan de makelaar desgevraagd dat Bouwgarant geen registratienummer geeft voor woningen die geheel ‘turnkey’ gereed gemaakt worden bij hem op het terrein in plaats van op locatie (de eerdergenoemde prefab methode).

“Dit doen ze alleen in de periode tussen dat de woningen op de kavel worden geplaatst en de oplevering maar dat zal in dit geval maar om 1 a 2 weken gaan, dus dit is geheel overbodig”, aldus [de aannemer] in dit e-mailbericht. [de aannemer] licht daarbij toe dat bij de eerste betaaltermijn het casco geleverd wordt op basis van constitutum possessorium, zodat de eigendomsoverdracht reeds plaatsvindt terwijl de cascowoningen nog op zijn terrein staan voor de laatste afbouwfase.

2.16.

Op 17 en 24 mei 2024 zijn – na een loting via de makelaar – de potentiële kopers van de grond en de woningen bij [de aannemer] op bezoek geweest om de woningen te bekijken en het vervolgtraject te bespreken. Op of omstreeks 17 en/of 28 mei 2024 heeft [de aannemer] met de koopstarters een schriftelijke overeenkomst gesloten. Deze overeenkomsten^[2]hadden als titel “
KOOP-/AANNEMINGSOVEREENKOMT

voor een eengezinswoning met toepassing van de BouwGarant Nieuwbouwgarantieregeling Eengezinswoning 2023 waaraan het keurmerk van de Stichting GarantieWoning is verleend.”

In de overeenkomsten is onder meer – voor zover hier relevant – het volgende bepaald:

 De in termijnen te betalen totale koop-/aanneemsom bedraagt:

Grondkosten (inclusief omzetbelasting) € (…)

De overige termijnen (inclusief omzetbelasting) € (…)

Totaal € (…)

De woning moet uiterlijk 31 december 2024 geheel voor bewoning gereed worden opgeleverd.
In artikel 9, eerste lid:

“De Deelnemer^[3]verklaart, dat de woning, die het onderwerp is van deze overeenkomst, deel uitmaakt van een door BouwGarant geregistreerd project en verbindt zich tegenover de Opdrachtgever^[4]ter zake van die woning de verplichtingen uit de BouwGarant Nieuwbouwgarantieregeling Eengezinswoning 2023 te zullen nakomen.”

De tekst van tweede lid van artikel 9 van deze overeenkomst en artikel 10 (betreffende de mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst in geval afgifte van een Bouwgarantcertificaat wordt geweigerd) zijn doorgehaald.

 In artikel 15, eerste lid, zijn onder meer de opschortende voorwaarden opgenomen dat binnen twee maanden na ondertekening door de opdrachtgever van deze overeenkomst:

“a. voor het project, waarvan de in de aanhef van deze overeenkomst genoemde woning deel uitmaakt, door BouwGarant een bewijs van planacceptatie is afgegeven;

(…)

d. de koper het perceel grond waarop het onderhavige project wordt gerealiseerd in eigendom dan wel het gebruiksrecht daarvan heeft verkregen, dit zal worden vastgelegd in koopovereenkomst van de gemeente Midden-Drenthe. Deze koopovereenkomst maakt deel uit van de koop-aanneem overeenkomt en kan niet zonder elkaar worden gezien”

In artikel 15, derde lid: [de aannemer] heeft het recht vóór afloop van de in het eerste lid genoemde termijn een verzoek tot verlenging van maximaal 2 maanden te doen.
In artikel 19: dat de koopovereenkomst van de gemeente Midden-Drenthe voor de grond onderdeel is van deze koop-/aanneemovereenkomst zonder welke deze koop-/aanneemovereenkomst niet geldig is.
In artikel 20: dat vanuit de gemeente een antispeculatiebeding en een zelfbewoningsplicht zal worden opgelegd.

2.17.

Op 10 juni 2024 ontvangt [de aannemer] van de makelaar het volgende app-bericht:

“ [naam 5] heeft mij gebeld en toegezegd dat het goed komt. De dame van de gemeente die de contracten maakt, heeft mij later nog gebeld dat ze persoonlijk het niet eens is met het plan en ze er gewetensbezwaren bij heeft. Ze heeft de koopovereenkomst ook bekeken en volgens haar strookt dit niet met de verkoopvoorwaarden van de gemeente. Ik heb haar toegezegd de koopovereenkomst van de woning aan te passen als ik de overeenkomst van de grond heb van de gemeente, ik hoop dat deze op korte termijn komt.”

2.18.

Op 26 juni 2024 vindt een e-mailwisseling plaats tussen de makelaar en mevrouw [naam 12] – ambtenaar bij de gemeente, afdeling grondzaken – waarin [naam 12] informeert naar de door de makelaar gevolgde procedure bij het verkopen van de starterswoningen in verband met de criteria die in het Didam-arrest^[5]worden gesteld.

2.19.

Nadien besluit de gemeente de optieovereenkomst met [naam 8] te ontbinden, over te gaan tot een één op één uitgifte aan de beoogde koopstarters en dit laatste voornemen te publiceren zodat anderen daar op kunnen reageren.

2.20.

Daarop heeft initiatiefnemer [naam 1] op 2 en 11 juli 2024 wethouder [naam 11] van de gemeente gemaild waarin hij schrijft geen persoonlijk belang meer te hebben bij deze kwestie, maar dat het nieuwe besluit tot hoofdbrekens en kosten leiden bij onder meer [de aannemer] (“de aannemer”) en dat als er geen duidelijkheid over het project ontstaat voor de zomervakantie dit mogelijk het faillissement van [de aannemer] betekent. Volgens [naam 1] heeft de gemeente toezeggingen gedaan waar zij niet zomaar aanvullende voorwaarden op kan stellen die het doorgaan van het project onzeker maken.

2.21.

Op 10 juli 2024 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente de omgevingsvergunningen voor de onderhavige kavel(s) verleend.

2.22.

Op 23 juli 2024 deelt [naam 12] per e-mailbericht de modelovereenkomst voor de grondoverdracht met de makelaar. Blijkens de aanhef van dat model wordt de gemeente vertegenwoordigd door diens gebiedsregisseur, daartoe bevoegd op grond van het door het college van burgemeester en wethouders genomen besluit onder mandaat afdeling Ruimte 2017. In de considerans staat opgenomen dat de gemeente de gebiedsregisseur heeft aangesteld om namens haar Initiatiefnemers te begeleiden teneinde te komen tot uitvoering van initiatieven voor de bouw van een woning. In artikel 2.1 staat onder meer opgenomen dat de koper voor zijn rekening en risico de kavel conform het goedgekeurde kavelpaspoort zal ontwikkelen en dat de gemeente met inachtneming van haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid zich er voor in zal spannen dat de publiekrechtelijke medewerking, benodigd voor de beoogde ontwikkeling wordt verleend. In artikel 9 is onder meer bepaald dat de koper verplicht is, gerekend vanaf datum van aktepassering, binnen één jaar te starten met de bouw van de woning en deze woning gereed te hebben binnen twee jaar. Bij niet naleving hiervan kan de gemeente de grond weer terugvorderen met terugbetaling van 90% van de koopsom (onder aftrek van een aantal kosten) en verbeurt de koper (een) boete(s). Op de koper rust een zelfbewoningsplicht op grond van artikel 10. Met betrekking tot de door koper in te schakelen aannemer is in deze modelovereenkomst niets geregeld.

2.23.

Op 27 juli 2024 heeft de gemeente de voorgenomen verkoop van grond aan de koopstarters gepubliceerd. De termijn waarbinnen belanghebbenden konden reageren liep af op 8 augustus 2024.

2.24.

Op 6 augustus 2024 nodigt [naam 6] per e-mailbericht [de aannemer] en [naam 12] uit om met elkaar af te spreken voor een gesprek
“zodat een ieder weet waar hij/zij aan toe is en wat er gebeuren moet om de plannen tot een goed resultaat te brengen.”

2.25.

Op 8 augustus 2024 laat dorpsbouwmeester [naam 6] – die vanwege vakantie waarneemt voor [naam 5] als gebiedsregisseur – per e-mailbericht aan [de aannemer] , de makelaar en een aantal initiatiefnemers weten dat de publicatie omtrent de één op één uitgifte aan de beoogde kopers tot geen bezwaren van derden heeft geleid en schrijft daarbij:
“Op naar de volgende stap.”Omdat de verkoopconstructie afwijkt van de reguliere grondverkoop op het Lievingerveld wil de gemeente de geadresseerden uitnodigen voor een gesprek samen met de beoogde koopstarters. Volgens de gemeente is het doel daarvan zorgvuldig om te gaan met de aspirant-kopers, zodat zij de ins en outs van dit burgerinitiatief kunnen begrijpen op onder meer de leveringen van de grond, bouwwerken en financiële risico’s. In een afzonderlijke e-mailbericht aan [de aannemer] diezelfde dag licht [naam 6] toe dat de gemeente een zorgplicht heeft richting de aspirant-kopers en dat deze koopstarters de garantie moeten hebben dat de woningen geleverd en afgebouwd worden.

2.26.

Het hiervoor bedoelde gesprek zou plaatsvinden op 14 augustus 2024. Diezelfde ochtend wordt de afspraak vanuit de gemeente per e-mailbericht afgezegd, omdat er nog een aantal zaken moet worden uitgezocht. In zijn reactie op dit bericht diezelfde dag beklaagt [de aannemer] zich hierover en licht hij zijn financiële positie toe, omdat hem ter ore is gekomen dat hierover twijfels en vragen zijn ontstaan bij de gemeente. Kort samengevat licht hij toe dat zijn liquiditeit in de cascowoningen zit en dat op dit moment het financiële probleem wordt veroorzaakt door de vertragingen vanuit de gemeente. Bij het vrijkomen van de eerste betalingstermijn van deze woningen zal hij naar eigen zeggen weer een overschot hebben van € 200.000,00. Verder licht [de aannemer] toe dat hij weliswaar bij Bouwgarant is aangesloten maar dat Bouwgarant geen garanties geeft binnen het concept waarin hij bouwt. Bouwgarant doet dat volgens [de aannemer] enkel bij projecten die op locatie gebouwd worden. [de aannemer] schrijft voorts dat hij garantie geeft voor de afbouw doordat bij de eerste betaaltermijn het casco geleverd wordt op basis van constitutum possessorium.

2.27.

[de aannemer] en de gemeente hebben vervolgens, onder meer in een onderlinge bijeenkomst op of omstreeks 21 augustus 2024 met onder meer [naam 13] (teamleider Ruimtelijk Beleid en Projecten bij de gemeente), contact met elkaar gehad over het koppelen van de overeenkomsten van grondverkoop en de bouw van de woningen. De initiatiefnemers waren bij een gedeelte van deze bijeenkomst ook aanwezig. Het gesprek heeft er onder meer toe geleid dat het een en ander met/bij de notaris besproken/geverifieerd moest worden dat te maken heeft met de liquiditeitspositie van [de aannemer] en het indekken van risico’s aan de zijde van de kopers. Dit naar aanleiding van de financiële positie van [de aannemer] die ook onderwerp van het gesprek was.

2.28.

Op 29 augustus 2024 heeft de gemeente per e-mailbericht aan [de aannemer] de bericht dat de particuliere kopers de percelen enkel kunnen kopen indien zij bij de aannemer een afbouwgarantie bedingen van Bouwgarant of een gelijkwaardige regeling. Dat is in het e-mailbericht als volgt verwoord:

“De inhoud van uw email d.d. 14 augustus jl. is voor ons aanleiding tot grote zorg. (…)

Uit de financiële opstelling in uw email volgt dat u op korte termijn crediteuren dient af te lossen voor een bedrag ad € 150.044 en u een debiteurenportefeuille heeft ad € 10.490. Over andere liquide middelen beschikt u schijnbaar niet, hetgeen u ook te kennen heeft gegeven in de bespreking die wij eveneens op 14 augustus jl. met u hadden. Na betaling van de eerste termijnen van de koopstarters zou volgens uw opstelling sprake zijn van een werkkapitaal ad € 200.446 wat u voornemens bent aan te wenden voor de afbouw en plaatsing van de woningen. In uw opstelling houdt u echter geen rekening met de aan de gemeente te betalen koopsom voor grond ad ca. € 180.000 en de omstandigheid dat u de btw-component over de eerste termijnen ad – naar onze inschatting – ca. € 28.000 dient af te dragen aan de Belastingdienst. Per saldo zal u na betaling van de eerste termijn en afname van de grond door de koopstarters (die overigens niet aan u maar aan de koopstarters zou worden verkocht en geleverd) een negatief werkkapitaal hebben van ca. € 8.000 (-/-). Aldus zal het volgens uw eigen opstelling voor u financieel niet mogelijk zijn om de starterswoningen in Beilen te plaatsen en af te bouwen.

Naar aanleiding van uw eigen opstelling achten wij het dan ook reeds nu voorzienbaar dat u mogelijk niet in staat zal zijn de aanneemovereenkomsten met de koopstarters na te komen. Nu wij subjectieve en objectieve wetenschap hebben van de omstandigheid dat reeds nu voorzienbaar is dat u de aanneemovereenkomsten met de koopstarters mogelijk niet zult nakomen zijn wij – teneinde niet onrechtmatig jegens de koopstarters te handelen – ofwel gehouden om de koopstarters expliciet op deze voorzienbare omstandigheid te wijzen, dan wel om maatregelen te treffen teneinde schade voor de koopstarters te voorkomen.

Voorts speelt dat indien u de aanneemovereenkomsten jegens de koopstarters niet zult nakomen, de koopstarters de door de gemeente in haar standaardverkoopvoorwaarden opgenomen bouw- en zelfbewoningsplicht naar verwachting niet zullen nakomen. Gelet op voorgaande hebben wij besloten om een aanvullende voorwaarde in de met de koopstarters te sluiten overeenkomsten tot verkoop van grond op te nemen. Aldus zullen wij als voorwaarde stellen dat de koopstarters met de aannemer die de starterswoningen bouwt – u dus – dienen overeen te komen dat deze een Bouwgarant Nieuwbouwgarantie regeling of minimaal gelijkwaardige garantieregeling verleent. Wij zullen de koopstarters verzoeken daarover met u in overleg te treden.

Met de maatregel tot het opleggen van de hiervoor genoemde aanvullende voorwaarde voldoen wij naar onze mening aan onze verplichting om eventuele schade voor de koopstarters te voorkomen en borgen wij dat de koopstarters aan hun bouw- en zelfbewoningsplicht zullen kunnen voldoen.

Met het voorgaande hebben wij redelijkerwijs zoveel mogelijk rekening gehouden met de belangen van alle betrokken in deze. Mocht het voor u niet mogelijk zijn om de aanvullende voorwaarde tot het verstrekken van bedoelde garantieregeling te voldoen en wilt u het project overdragen aan een derde die een dergelijke garantieregeling wel kan bieden, dan zijn wij in beginsel bereid om waar nodige onze medewerking daaraan te verlenen.”

2.29.

In zijn reacties op voormeld bericht schrijft [de aannemer] die dag en de volgende dag dat de berekening van de gemeente niet klopt en op onduidelijke wijze tot stand is gekomen. Hij wijst erop dat de koopsom van de gronden niet door/via hem maar via de notaris rechtstreeks vanuit de kopers aan de gemeente wordt betaald. Deze koopsom maakt geen onderdeel uit van zijn offerte/overeenkomst met de kopers. [de aannemer] legt aan de hand van zijn berekening uit dat hij bij de eerste betalingstermijn van de kopers een bedrag van € 340.000,00 zal ontvangen. Hij licht (opnieuw) toe dat de verlangde afbouwgarantie bij de prefab woningen als de onderhavige geen optie is en dat de kopers worden gedekt door een constitutum possessorium levering.

2.30.

Op 30 augustus 2024 heeft de gemeente bij een bijeenkomst op het gemeentehuis aan de koopstarters meegedeeld dat zij voornemens is om bij de grondverkoop de eis te stellen dat de koopstarters met hun aannemer een garantieregeling overeenkomen. De makelaar was bij deze bijeenkomst aanwezig en deelde mee dat de koop-/aanneemovereenkomsten met [de aannemer] niet waren verlengd.

2.31.

Op 30 augustus 2024 reageert [naam 13] namens de gemeente per e-mailbericht aan [de aannemer] waarin zij schrijft dat de berekening van [de aannemer] klopt en er van de zijde van de gemeente verwarring was ontstaan. Dit maakt blijkens het schrijven het voornemen van de gemeente om een aanvullende voorwaarde op te nemen in de koopovereenkomsten met de koopstarters echter niet anders. Zij licht dat als volgt toe:

“De gemeente heeft diverse signalen ontvangen van u, de initiatiefnemers van het plan en makelaar [naam 9] waaruit ons duidelijk is geworden dat uw financiële situatie uiterst precair is. Het is de gemeente inmiddels duidelijk dat uw onderneming vanwege financiële problemen niet in staat is om diverse woningen op het Lievingerveld af te bouwen en dat het gehele initiatief is opgezet om een viertal reeds bij u op voorraad liggende woonunits te gelde te maken opdat u onder andere woningen van initiatiefnemers kunt afbouwen. Daarnaast heeft u tijdens onze bespreking van 21 augustus jl. zelf verklaard dat u in financieel opzicht het water aan de lippen staat. Letterlijk heeft u aangegeven dat u geen geld meer heeft om eten te kopen. Om nog een laatste zeer recent voorbeeld te noemen: naar aanleiding van mijn email van gisteravond heeft een van de initiatiefnemers een van onze medewerkers dringend verzocht om zo snel mogelijk over te gaan tot verkoop van de grond omdat deze initiatiefnemer u de lonen van uw personeel voor de komende maand had voorgeschoten.”

De gemeente schrijft daarom in hetzelfde bericht het opleggen aan de kopers van een afbouwgarantie te handhaven en de kopers hierover inmiddels te hebben geïnformeerd.

2.32.

Op 1 september 2024 reageert [de aannemer] per e-mailbericht op voormeld bericht. Daarin schrijft hij onder meer dat tijdens het overleg van 21 augustus 2024 is afgesproken dat de besproken punten en zorgen aan de notaris zouden worden voorgelegd hetgeen kennelijk niet is gebeurd. Ook heeft hij bij dat overleg aangeboden inzage te geven in zijn jaarcijfers, voorlopige resultaten voor 2024 evenals de liquiditeitsprognose voor 2024, aldus [de aannemer] . De koopovereenkomsten zouden op 30 augustus 2024 door de koopstarters worden getekend en daaraan voorafgaand heeft de gemeente de notaris niet benaderd en evenmin vragen aan [de aannemer] gesteld. Deze gang van zaken benoemt [de aannemer] als onbehoorlijk bestuur en in strijd met onder andere de gemaakte afspraken. [de aannemer] zet de gevolgen voor de koopstarters van het door de gemeente voorgenomen traject uiteen, waaronder de extra kosten, die volgens hem veel nadeliger zullen zijn dan dat wat de gemeente tracht te voorkomen.

2.33.

Bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van 10 september 2024 is besloten de litigieuze kavels aan te wijzen als kavels voor koopstarters en is besloten dat de gemeente bij verkoop van de grond aan de koopstarters de voorwaarde stelt dat de koopstarters een garantieregeling overeen dienen te komen.

2.34.

Op 13 september 2024 heeft (een jurist binnen het kantoor van) de advocaat van [de aannemer] de gemeente aangeschreven ter zake de onderhavige kwestie. [de aannemer] heeft daarbij volledigheidshalve en voor zover nodig bij voorbaat aansprakelijk gesteld voor de geleden schade die door hem op dat moment worden begroot op een bedrag van € 94.137,50 maar volgens hem nog verder op zal lopen. Hij roept de gemeente op zich te houden aan de gedane toezeggingen en het door haar gewekte vertrouwen te honoreren door uiterlijk op 16 september 2024 te bevestigen dat de grond wordt verkocht aan de kopers conform de modelovereenkomst van 23 juli 2024. Indien de gemeente daar niet aan voldoet zegt [de aannemer] alvast een kort geding aan.

2.35.

Op 16 september 2024 heeft de advocaat van de gemeente gereageerd dat de gemeente niet aan de sommatie zal voldoen en dat zij betwist toezeggingen te hebben gedaan en aansprakelijk te zijn voor de door [de aannemer] gestelde schade. Zij betwist tevens, bij een gebrek aan wetenschap daarvan, dat Bouwgarant voor de door [de aannemer] gebruikte wijze van modulair bouwen geen garantieregeling kan afgeven. Volgens de gemeente zijn er tal van andere private partijen en verzekeraars die een dergelijke garantieregeling kunnen bieden. In dat kader noemt de gemeente als voorbeeld Woningborg, SWK en Centraal Beheer. De gemeente licht toe dat zij, gelet op de kwetsbaarheid en onervarenheid van de koopstarters en de afbouw- en zelfbewoningsplicht die aan hen wordt opgelegd, richting hen een zorgplicht voelde nadat bij e-mailbericht van 10 juli 2024 van de initiatiefnemers en uitlatingen nadien van [de aannemer] zelf bleek van forse financiële problemen bij [de aannemer] . Daarmee is voorzienbaar dat [de aannemer] niet in staat zal zijn om de aanneemovereenkomsten met de kopers na te komen, aldus de gemeente.

2.36.

Op 18 september 2024 hebben de initiatiefnemers aan (het college van burgemeester en wethouders van) de gemeente per e-mailbericht geschreven dat een garantieregeling bij Bouwgarant geen optie is voor modulair bouwen. Ook andere partijen zoals bijvoorbeeld Woningborg, SWK of Centraal Beheer hebben inmiddels aangegeven geen soortgelijke garantieregeling te kunnen bieden, aldus de initiatiefnemers. Naast de constitutum possessorium levering hebben de initiatiefnemers naar eigen zeggen [bedrijf] bereid gevonden om de starterswoningen af te maken mocht [de aannemer] voortijdig failliet worden verklaard.

2.37.

Ook na een brief van de advocaat van [de aannemer] waarin het aanbod van [bedrijf] Bouw onder de aandacht is gebracht, is de gemeente niet in dat aanbod meegegaan.

3.Het geschil

De vordering van [de aannemer] en de grondslag daarvan

3.1.

[de aannemer] vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente verbiedt om in de onderhandelingen met de particuliere koopstarters de voorwaarde van een afbouwgarantie op te leggen, en bepaalt dat de gemeente:

op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, met een maximum van € 150.000,00, de onderhandelingen met de bekende potentiële kopers of andere belangstellenden zonder de afbouwgarantie en onder de voor het overige gebruikelijke voorwaarden na betekening van het vonnis en nadat een potentiële koper zich schriftelijk bij de gemeente heeft gemeld, hervat en:

- primair, afrondt in de vorm van het tot stand brengen van vier koopovereenkomsten, binnen twee weken, zodat de voortgang van de bouw gewaarborgd blijft;

- subsidiair, een concreet aanbod doet tot aankoop van de grond, binnen zeven dagen, zodat de kopers de mogelijkheid hebben om dit aanbod te aanvaarden,

met veroordeling van de gemeente in de (na)kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2.

[de aannemer] legt aan de vordering het volgende ten grondslag.

3.2.1.

[de aannemer] stelt dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de gemeente zou handelen conform de concrete toezeggingen die zij sinds februari 2024 doorlopend, constant en zonder voorbehoud of aanvullende eis heeft gedaan ter zake de verkoop en levering van de grond aan de particuliere koopstarters zodat er vervolgens door [de aannemer] als exclusieve partner woningen op deze grond gerealiseerd konden worden. Zij heeft immers op verschillende momenten haar betrokkenheid en inzet voor het project kenbaar gemaakt en meermaals aangegeven de grond te zullen leveren (eerst middels een ABC-constructie en later middels één op één uitgifte), alsmede blijken deze toezeggingen uit verklaringen richting/van andere betrokkenen zoals de makelaar, de kopers en de initiatiefnemers. [de aannemer] was bij de ontwikkeling van de onderhavige kavel(s) bij de gemeente als (gespreks)partner bekend, alsmede was het vanaf de start van dit project bij de gemeente bekend dat [de aannemer] geld geïnvesteerd had in vier cascowoningen die door omstandigheden niet (eerder) zijn afgenomen. De bedoeling was dat [de aannemer] met zijn werkzaamheden kon beginnen ergens in april-juni 2024 en dan zou hij gerechtigd zijn op de eerste betalingstermijn van de kopers. Door vertragingen vanuit de gemeente is dat (nog) niet gelukt.

3.2.2.

Met het thans opleggen van een afbouwgarantie handelt de gemeente niet overeenkomstig haar toezeggingen, omdat een dergelijke garantie bij het bouwen van prefab woningen als de onderhavige niet door Bouwgarant of anderen verstrekt wordt, aldus [de aannemer] . In feite breekt de gemeente de onderhandelingen dus af. De gemeente handelt hiermee volgens [de aannemer] onrechtmatig en in strijd met het vertrouwensbeginsel, de precontractuele zorgvuldigheid en de redelijkheid en billijkheid en maakt misbruik van bevoegdheid of recht, temeer omdat na acht maanden en na substantiële investeringen van [de aannemer] de onderhandelingen in een vergevorderde stadium waren zonder dat deze aanvullende eis eerder is genoemd. Het eisen van een afbouwgarantie was voor [de aannemer] naar eigen zeggen niet te voorzien en is ook niet aan de orde geweest bij de eerste 19 woningen die hij op het Lievingerveld gerealiseerd heeft. Het opleggen van een afbouwgarantie kwam ook niet voor in de conceptovereenkomst die de gemeente op 23 juli 2024 heeft toegezonden. De gemeente kan dan niet zonder gedegen onderzoek naar zijn financiën te doen op het laatste moment – de dag voordat de kopers de koopovereenkomst ter zake de grond zouden tekenen – deze aanvullende eis stellen zonder met de belangen van of de ernstige gevolgen voor [de aannemer] rekening te houden. Die gevolgen zijn door de vertragingen vanuit de gemeente door haar zelf veroorzaakt, althans erger gemaakt, aldus [de aannemer] .

3.2.3.

Volgens [de aannemer] is er een onlosmakelijk verband tussen de koopovereenkomst met de gemeente en de aanneemovereenkomst die [de aannemer] met de koopstarters heeft gesloten. De te sluiten overeenkomst tussen de gemeente en de particuliere koopstarters is in het rechtsverkeer een schakel waarbij de belangen van [de aannemer] die aan dit verkeer deelneemt, direct verbonden zijn. Gelet op de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, brengt het voorgaande met zich mee dat de gemeente haar gedrag bij de uitvoering van de te sluiten overeenkomst tussen haar en de particuliere kopers mede door de belangen van [de aannemer] moet laten bepalen.^[6]Door het zonder gegronde redenen eenzijdig stellen van aanvullende voorwaarden in een vergevorderd stadium, begaat de gemeente volgens [de aannemer] een onrechtmatige daad waarvoor zij aansprakelijk gesteld kan worden voor de daaruit voortvloeiende schade aan de zijde van [de aannemer] (alsmede de koopstarters). De schade aan zijn zijde begroot hij op dit moment op een bedrag van € 1.032.493,00.

3.2.4.

Volgens [de aannemer] worden ook de koopstarters met de aanvullende eis meer benadeeld (hogere prijs en kosten) dan wat de gemeente tracht te voorkomen. [de aannemer] stelt dat de koopstarters met een levering constitutum possessorium tegen een eventueel faillissement van [de aannemer] beschermd worden. Hij stelt deze ‘veiligheidsoptie’ al in de eerste (verkennende) gesprekken met de gemeente kenbaar te hebben gemaakt. Daar komt nu bij dat [bedrijf] Bouw voor het afbouwen instaat, zodat de koopstarters volgens [de aannemer] voldoende beschermd zijn. Voor zover de gemeente richting de koopstarters een zorgplicht heeft gaat deze volgens hem niet verder dan het geven van een waarschuwing hetgeen zij al heeft gedaan.

3.2.5.

[de aannemer] licht verder toe op basis van het door de gemeente gewekte vertrouwen de vier cascowoningen bewust niet aan derden te koop aan te bieden maar voor het onderhavige project te Lievingerveld te hebben gereserveerd, aangezien de toezeggingen hieromtrent vanuit de gemeente consistent positief waren. Dit besluit van hem hield echter naar eigen zeggen een aanzienlijk risico in, omdat zijn onderneming draait op de bouw en verkoop van prefab woningen en het langdurig op voorraad houden van deze woningen zonder ze aan derden te verkopen kan leiden tot een liquiditeitsprobleem. Hij heeft daarom in de tussentijd geen andere klussen kunnen aannemen. Door de vertragingen die de gemeente volgens hem veroorzaakt heeft, komt zijn liquiditeitspositie nu ook daadwerkelijk in gevaar. De gemeente kan zijn liquiditeitsprobleem en haar eigen gemaakte fouten echter dan niet aan hem tegenwerpen. [de aannemer] stelt dat er € 300.000,00 is geïnvesteerd in de cascowoningen en een bedrag van € 133.300,00 in voorbereidende werkzaamheden om deze woningen op het Lievingerveld te gaan realiseren. Die voorbereidende werkzaamheden bestaan uit het verder afbouwen en opleverklaar maken van de woningen, het uitwerken van een kavelpaspoort, bouwtekeningen maken en voorbereidend werk voor de vergunningen en het verstrekken van de opdracht aan de makelaar ten behoeve van de verkoop. Voor hem is het essentieel dat de verkoop van deze woningen spoedig doorgaat anders raakt hij failliet. 3.2.6. In dat laatste zit ook het spoedeisend belang dat [de aannemer] bij het gevorderde stelt te hebben. Hij kan een uitspraak in een bodemprocedure naar eigen zeggen daarom niet afwachten. [de aannemer] benadrukt dat zijn toeleveranciers nu nog met hem meedenken en dat een faillissement nog niet is aangevraagd en hij licht toe dat hij na de eerste betaaltermijn van de kopers reeds twee ton in de plus zal zitten.

De conclusie en het verweer van de gemeente

3.3.

De gemeente concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [de aannemer] in de kosten van deze procedure. Zij voert daartoe het volgende aan.

3.3.1.

De gemeente betwist enige toezegging te hebben gedaan of gerechtvaardigd vertrouwen bij [de aannemer] te hebben gewekt. Er is volgens de gemeente geen strijd met de redelijkheid en billijkheid en zij handelt ook niet onrechtmatig.

3.3.2.

De gemeente voert aan dat er tussen partijen geen overeenkomst of samenwerking is geweest en dat [de aannemer] zich hoofdzakelijk beroept op de correspondentie die hij heeft gehad met de initiatiefnemers en de makelaar. Tot aan de dagvaarding verkeerde de gemeente naar eigen zeggen in de veronderstelling dat de makelaar in opdracht van de initiatiefnemers werkte en wist zij niet dat deze in opdracht van [de aannemer] werkt. Volgens de gemeente hebben bij de bespreking van 14 februari 2024 de betreffende ambtenaren richting de initiatiefnemers aangegeven open te staan voor initiatieven waarbij starterswoningen zouden worden gerealiseerd maar zij gaven daarbij ook aan dat de gemeente niet voornemens is om op te treden als ontwikkelaar. De rol van de gemeente op het Lievingerveld is enkel beperkt tot de verkoop van bouwkavels aan de beoogde bewoners en bij die rol zou de gemeente ook blijven, aldus de gemeente. In diezelfde bespreking hebben de initiatiefnemers uitgelegd dat [naam 1] , [naam 4] en de zoon van [naam 2] woningen lieten bouwen door [de aannemer] (die nog niet af zijn).

3.3.3.

Zonder overleg met de gemeente hebben de initiatiefnemers vervolgens via een derde een optie bedongen op een perceel in het Lievingerveld waar de starterswoningen gebouwd zouden worden. De gemeente voert met betrekking tot het e-mailbericht van 28 februari 2024 van [naam 1] – wiens raadslidmaatschap volgens de gemeente thans op enig moment voortijdig beëindigd is – aan nog in onderzoek te hebben hoe het een en ander gelopen is, maar de betreffende ambtenaren hebben desgevraagd aangegeven dat dit een ‘vertrouwelijk’ gesprek was met een gemeenteraadslid, dat zij in dit gesprek geen toezeggingen hebben gedaan en dat het betreffende e-mailbericht van 28 februari 2024 van [naam 1] niet meer in zijn/hun inbox staat. Pas op het moment toen de woningen door de makelaar op Funda werden geplaatst werd de bevoegde afdeling grondzaken van de gemeente gewaar dat de initiatiefnemers via een derde een optie hadden bedongen op de kavel waarop zij de starterswoningen wilden plaatsen en dat de opbrengsten voor [de aannemer] nodig waren voor de afbouw van de eigen woningen op het Lievingerveld waarvoor een aantal van de eerdergenoemde initiatiefnemers [de aannemer] ingeschakeld hadden. Omdat de gemeente niets met het initiatief van doen had, heeft zij de makelaar verzocht de aanprijzing dat sprake van een samenwerking in de advertentie te laten verwijderen.

3.3.4.

Zonder vooroverleg met de gemeente zijn bij het verkooptraject vervolgens door [de aannemer] medio mei 2024 koop-/aanneemovereenkomsten gesloten met diverse koopstarters waarin, naast de starterswoningen, ook de gemeentegrond werd verkocht. Daarbij werd gelet op de inhoud daarvan de indruk gewekt aan de koopstarters dat de Bouwgarant Nieuwbouwgarantieregeling van toepassing is. Toen de gemeente medio juni 2024 met deze overeenkomsten geconfronteerd werd heeft zij geconstateerd dat deze onvoldoende rekening houden met de standaardverkoopvoorwaarden van de gemeente en het Didam arrest. Nadat de gemeente haar voornemen gedeeld had om conform het Didam-arrest de voorgenomen verkoop te publiceren werd er vanuit de initiatiefnemers uit eigen financieel belang druk uitgeoefend op de ambtenaren van de gemeente, onder meer bij een bespreking van 9 juli 2024.

3.3.5.

De e-mailberichten van [naam 1] van 2 en 11 juli 2024 gaven blijk van forse financiële problemen bij [de aannemer] , aldus de gemeente. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente een zorgplicht jegens de koopstarters gevoeld, want deze zijn immers kwetsbaar en onervaren op de woningmarkt. De gemeente heeft het een en ander goed uit willen zoeken en na de annulering van de op 14 augustus 2024 geplande bespreking heeft [de aannemer] uit eigen beweging zijn financiële positie per e-mail aan de gemeente toegelicht. De gemeente heeft daarin de bevestiging gezien dat [de aannemer] niet in staat leek te zijn om de met de koopstarters gesloten aanneemovereenkomsten na te komen.

3.3.6.

De gemeente verkeerde naar eigen zeggen in een lastige situatie. Zij heeft subjectieve en objectieve wetenschap van de financiële situatie van [de aannemer] die volgens haar maakt dat [de aannemer] redelijkerwijs niet in staat kon worden geacht de met de koopstarters overeengekomen aannemingsovereenkomst na te komen en daarmee is voorzienbaar dat de nakoming door de koopstarters van de bouw- en zelfbewoningsplicht die aan hen door de gemeente moet worden opgelegd bemoeilijkt wordt. Zij stond in een spagaat omdat zij enerzijds mogelijk onrechtmatig zou handelen jegens [de aannemer] als zij de koopstarters zou waarschuwen omdat [de aannemer] in theorie de overeenkomst nog zou kunnen nakomen en anderzijds zou zij onrechtmatig handelen jegens de koopstarters als deze nadeel ondervinden zonder dat de gemeente hen daarvoor gewaarschuwd zou hebben. Met het opleggen van de afbouwgarantie heeft de gemeente rekening willen houden met de belangen van alle betrokken partijen. Met enkel het geven van een waarschuwing kan volgens de gemeente bij de onervaren geënthousiasmeerde koopstarters niet worden volstaan, omdat zij voor een dergelijke waarschuwing niet ontvankelijk waren. Gelet op de feiten na het bekendmaken van haar voornemen werd de gemeente steeds meer bevestigd dat een faillissement van [de aannemer] aanstaande is. Nadat [de aannemer] en de initiatiefnemers de media hebben opgezocht heeft de gemeente van een crediteur van [de aannemer] het verzoek gekregen om een steunvordering aan te leveren in het kader van een faillissementsaanvraag.

3.3.7.

Drie van de vier koopstarters hebben de gemeente laten weten dat zij nog steeds belangstelling hebben voor de kavel maar geen zaken meer wensen te doen met [de aannemer] . Een vierde koopstarter heeft de gemeente laten weten geen zaken meer te willen doen met [de aannemer] en ook de kavel niet meer af wil nemen. Wat dat betreft heeft [de aannemer] volgens de gemeente geen belang (meer) bij zijn vordering. De garantie van [bedrijf] Bouw staat wat de gemeente betreft niet gelijk aan de door de gemeente bedoelde garantieregeling en is dan ook onvoldoende. Een constitutum possessorium levering is volgens de gemeente ook niet afdoende, omdat deze (tenminste éénmaal) verpand (kunnen) zijn nog daargelaten dat andere crediteuren van [de aannemer] (derden)beslag kunnen leggen onder de koopstarters op al hetgeen de koopstarters uit hoofde van de aanneemovereenkomsten aan [de aannemer] verschuldigd zijn.

3.3.8.

De gemeente voert aan nadat [de aannemer] de onderhavige procedure geëntameerd heeft dat zij in haar onderzoek naar de contacten die initiatiefnemer en raadslid [naam 1] met de gemeente heeft gehad is gestuit op de e-mailberichten van 8, 26 en 27 februari 2024 van [naam 3] waaruit blijkt dat [de aannemer] reeds bij aanvang van het project in zware financiële problemen verkeerde en een faillissement in de lucht hing. Dat dit zo was blijkt ook uit het feit dat [de aannemer] al vanaf september 2023 zonder succes de cascowoningen probeert te verkopen.

3.3.9.

De gemeente betwist voorts dat een afbouwgarantie zoals door haar bedongen onhaalbaar zou zijn. De afbouwgarantie is niets anders dan een soort verzekeringspolis. [de aannemer] onderbouwt op geen enkele wijze zijn stelling dat hij niet in staat zou zijn om een dergelijke afbouwgarantie te bieden, aldus de gemeente. Sterker nog, in de koop-/aanneemovereenkomst van 17 mei 2024 garandeert [de aannemer] nota bene dat de Bouwgarant Nieuwbouwgarantieregeling van toepassing is. Voorts verwijst de gemeente naar de inhoud van het e-mailbericht van [de aannemer] van 14 mei 2024 waarin [de aannemer] aangeeft dat het wel mogelijk is, maar hij dit onnodig acht.

3.3.10.

De gemeente betwist de hoogte van de door [de aannemer] gestelde schade.

3.3.11.

Tot slot voert de gemeente aan dat de vordering van [de aannemer] te ruim geformuleerd is om toegewezen te kunnen worden. Een toewijzend vonnis zou de inhoud van de overeenkomsten tussen de gemeente en (de huidige of andere) koopstarters bepaalt, terwijl [de aannemer] daar geen belang bij heeft als de koopstarters geen aanneemovereenkomsten met hem sluiten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Het spoedeisend belang

4.1.

Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [de aannemer] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor nadere bewijslevering.

4.2.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van het bestaan van het vereiste spoedeisend belang aan de zijde van [de aannemer] voldoende gebleken. Van hem kan, gezien de gestelde financiële belangen, niet worden verlangd de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten. De gemeente heeft nog aangevoerd dat [de aannemer] geen belang bij zijn vordering heeft, omdat de koopstarters thans ervan af hebben gezien om zijn starterswoningen af te nemen. Te dien aanzien heeft [de aannemer] echter gesteld dat in ieder geval één van de koopstarters nog een starterswoning wil afnemen en dat hij bij een toewijzend vonnis verwacht dat twee andere koopstarters weer bij hem terugkeren om eveneens starterswoningen af te nemen. Verder heeft hij voldoende gemotiveerd gesteld dat er voor de vierde kavel met zijn starterswoning genoeg (volgens hem zo’n 30) gegadigden zijn. Aldus zal de vordering niet bij gebrek aan belang worden afgewezen.

Het toetsingskader

4.3.

De rechtsverhouding tussen [de aannemer] en de gemeente wordt niet beheerst door een (wederkerige) overeenkomst tussen hen. [de aannemer] is geen partij bij de grondverkoopovereenkomst die de gemeente met de beoogde koopstarters wil sluiten. Het staat de gemeente in beginsel dan ook vrij om in haar koopovereenkomsten met de koopstarters de voorwaarde van een afbouwgarantieregeling op te nemen. Die vrijheid kent echter grenzen als hierdoor de belangen van derden zoals [de aannemer] onredelijk worden geschaad. De stellingen die [de aannemer] aan zijn vorderingen ten grondslag legt lenen zich voor een gezamenlijke behandeling en wel aan de hand van het leerstuk van de onrechtmatige daad.

4.4.

De voorzieningenrechter hanteert bij de beoordeling van de vraag of de gemeente onrechtmatig handelt jegens [de aannemer] , het volgende toetsingskader.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden tot het sluiten van een overeenkomst, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de totstandkoming en de inhoud van de overeenkomst kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de totstandkoming en inhoud van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als de overeenkomst niet of onder voor hem bezwarende voorwaarden wordt gesloten, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen.

Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter de ter zake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.^[7]

4.5.

Daarnaast heeft te gelden dat een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Dat vloeit voort uit artikel 3:14 BW. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen.

De inhoudelijke beoordeling

4.6.

De voorzieningenrechter overweegt in de eerste plaats dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de gemeente als professionele en deskundige partij zorgvuldig moet handelen jegens haar contractspartijen, in dit geval jonge en onervaren koopstarters, en hen binnen redelijke grenzen bescherming moet bieden tegen gebrek aan kunde en inzicht of eigen lichtvaardigheid. Deze zorgplicht van de gemeente reikt echter niet zover dat de gemeente gehouden is om de kopers te verplichten bij hun aannemer een afbouwgarantieregeling te bedingen. Indien de gemeente kennis heeft van zorgelijke informatie over de financiële gegoedheid van de beoogde aannemer, dan is het voldoende dat de gemeente de koopstarters nadrukkelijk wijst op de consequenties van hun bouwverplichting en hen indringend adviseert om de financiële gegoedheid van de aannemer te laten onderzoeken en om bij de aannemer een afbouwgarantieregeling of andere zekerheid te bedingen. Zoals gezegd laat dat onverlet dat het de gemeente in beginsel vrij staat om de kopers te verplichten een bouwgarantie te bedingen bij hun aannemer.

4.7.

Het stellen van deze voorwaarde kan onder omstandigheden echter jegens [de aannemer] onrechtmatig zijn indien vast zou komen te staan dat het bij het aanbieden van prefab woningen onmogelijk is om een Bouwgarant Nieuwbouwgarantieregeling of minimaal gelijkwaardige garantieregeling te bieden of als dit uitgaven of maatregelen vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem zijn te vergen.

4.8.

De voorzieningenrechter overweegt dat de feiten laten zien dat de gemeente van meet af aan bekend is geweest met de precaire financiële situatie van [de aannemer] . Dat blijkt immers uit het feit dat de initiatiefnemers in ieder geval de gebiedsregisseur van de gemeente daarvan op de hoogte hebben gebracht door middel van de e-mails, bij monde van [naam 3] , van 8, 26 en 27 februari 2024. Daaruit blijkt ook dat de gemeente wist dat het geïnitieerde plan mede was opgezet om [de aannemer] en zijn andere klanten uit de brand te helpen. De gemeente voert niet aan dat deze wetenschap bij de gebiedsregisseur niet aan haar kan worden toegerekend, maar lijkt in haar betoog ervan uit te gaan dat zij deze wetenschap pas kreeg op het moment dat de starterswoningen door de makelaar op Funda werden geplaatst en dit door de afdeling grondzaken van de gemeente werd opgemerkt. Daarmee lijkt de gemeente te miskennen dat de wetenschap bij de gebiedsregisseur wel degelijk aan haar kan worden toegerekend. De gebiedsregisseur is immers als ambtenaar bij de gemeente werkzaam en is ook blijkens het modelovereenkomst van de gemeente degene die de gemeente bij initiatieven/grondverkoop als de onderhavige vertegenwoordigt en daarvoor een mandaat heeft. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat [naam 1] (één van de initiatiefnemers en) als gemeenteraadslid op de hoogte was en dat deze – onweersproken – ruggespraak gehad heeft met de verantwoordelijke wethouder [naam 11] .

4.9.

De voorzieningenrechter overweegt verder dat vast staat dat de gemeente, wetende van dit plan en van de beweegredenen daarachter, in dat plan is meegegaan. Dat blijkt namelijk uit de inhoud van het e-mailbericht van [naam 1] van 28 februari 2024 aan [naam 5] , [naam 6] en [de aannemer] . De gemeente heeft niet betwist het betreffende e-mailbericht te hebben ontvangen. Zij voert immers enkel aan dat het betreffende bericht “niet meer in de inbox zit” van de betreffende ambtena(a)r(en). De gemeente voert verder aan dat de inhoud van het gespreksverslag vertrouwelijk was, maar de voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente na dit e-mailbericht [de aannemer] in de veronderstelling heeft gelaten dat de gemeente akkoord was met het onderhavige plan waarbij [de aannemer] zijn starterswoningen kon verkopen en op het Lievingerveld kon plaatsen. Niet gesteld of gebleken is immers dat [de aannemer] daarna is bericht dat de gemeente niets met hem van doen wilde hebben of iets in die strekking. Uit de feiten daarna (optieverlening aan [naam 8] , het doorgeven aan de makelaar van de criteria waaraan de starters moeten voldoen, de correspondentie omtrent huisnummering en omtrent de intekening van de kavelpaspoorten) blijkt ook dat de gemeente uitvoering aan dit plan heeft gegeven. Ook nadat de gemeente volgens haarzelf van de financiële problemen aan de zijde van [de aannemer] bekend raakte en na haar beslissing om het voornemen van (één op één) grondverkoop te publiceren geeft de gemeente verdere uitvoering aan het plan door de omgevingsvergunningen te verlenen en met [de aannemer] te communiceren op een manier die gericht is op een verdere uitvoering van dit plan (‘het plan tot een goed eindresultaat brengen’, ‘de volgende stap nemen’).

4.10.

Gelet op deze omstandigheden mocht [de aannemer] naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de gemeente tot grondverkoop aan de koopstarters zou overgaan zodat [de aannemer] zijn starterswoningen kon verkopen en daar kon plaatsen. Aan [de aannemer] kan niet worden tegengeworpen dat hij zich aan dit project heeft verbonden nadat het hem eerder niet lukte de starterswoningen te verkopen. [de aannemer] is weliswaar ondernemer en geeft ook te kennen dat er hier sprake is van een behoorlijke ondernemersrisico, maar daar staat tegenover dat de gemeente een overheidslichaam is waar men van uit moet kunnen gaan dat gedane toezeggingen ook nagekomen worden. Aan [de aannemer] kan bovendien worden toegegeven dat de gemeente gedurende meerdere maanden er geen blijk van heeft gegeven nog een aanvullende eis te gaan stellen die de voortgang van het project zou kunnen belemmeren. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente zich dat aan te trekken. Het staat haar thans niet meer vrij om in haar verhouding met de koopstarters zich te gedragen zonder daarbij de belangen van [de aannemer] te betrekken, want deze zijn immers dusdanig nauw betrokken bij de totstandkoming en inhoud van de overeenkomst die de gemeente met de koopstarters wil sluiten dat hij – indien de starterswoningen niet door de koopstarters afgenomen kunnen worden – veel nadeel daarvan zal ondervinden en waarschijnlijk in staat van faillissement zal geraken.

4.11.

Ondanks dat [de aannemer] geen partij bij de koopovereenkomst die de gemeente met de koopstarters zal sluiten, moet de gemeente in dit geval dus wel degelijk rekening houden met de belangen van [de aannemer] .

4.12.

Het voorgaande brengt met zich dat indien vast zou komen te staan dat het verkrijgen van de vereiste afbouwgarantie voor [de aannemer] onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem zijn te vergen, de gemeente onrechtmatig handelt jegens [de aannemer] door een dergelijke eis aan de koopstarters op te leggen. Dat behoefde [de aannemer] in dit stadium immers niet meer te verwachten. Niet gebleken is dat [de aannemer] zich in voorkomend geval voor zijn nadeel heeft kunnen indekken en de gemeente was meet af aan van de penibele situatie van [de aannemer] op de hoogte. De voorzieningenrechter neemt hierbij als vaststaand aan het – op de zitting besproken en door de gemeente onweersproken gelaten – gegeven dat de starterswoningen weliswaar door [de aannemer] opgebouwd kunnen worden ter plaatse op het Lievingerveld (waarmee deze woningen mogelijk toch onder de afbouwgarantieregeling kunnen vallen) maar dat dit niet gaat zonder een aanzienlijke kostenverhoging omdat dan gedurende een aantal maanden met materiaal en personeel heen en weer gereden moet worden. Dat maakt dat dit geen reële optie is voor [de aannemer] om op deze manier zijn starterswoningen op de markt te brengen en liquide te maken.

De gemeente verweert zich nog met haar betoog dat de initiatiefnemers een dubbele agenda hadden en druk hebben uitgeoefend op de ambtenaren van de gemeente, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter betreft dat een aangelegenheid waar [de aannemer] buiten staat en die niet aan hem kan worden tegengeworpen. Voor het bestaan van kwade bedoelingen aan de zijde van [de aannemer] heeft de voorzieningenrechter op basis van het dossier en hetgeen partijen naar voren hebben gebracht geen enkele aanwijzing.

4.13.

De voorzieningenrechter heeft in dit kort geding echter niet kunnen vaststellen dat het voor [de aannemer] daadwerkelijk onmogelijk is om een Bouwgarant Nieuwbouw-garantieregeling of minimaal gelijkwaardige garantieregeling te bieden. [de aannemer] heeft dat wel gesteld, maar de gemeente heeft die stelling gemotiveerd betwist. De gemeente heeft er op gewezen dat [de aannemer] in de eerdere – inmiddels vervallen – aannemingsovereenkomsten met de kopers wél een Bouwgarant Nieuwbouwgarantieregeling heeft geboden en dat de algemene voorwaarden van Bouwgarant bij die overeenkomsten waren bijgevoegd. De voorzieningenrechter constateert dat dit inderdaad volgt uit de overeenkomst die de gemeente heeft overgelegd, in de aanhef en onder artikel 9 (zie hiervoor onder 2.16). [de aannemer] heeft aangevoerd dat deze clausules per ongeluk en in strijd met zijn instructies aan de makelaar in de door hem ondertekende overeenkomst zijn blijven staan, en dat dit bij de nog te sluiten overeenkomsten met de andere koopstarters niet het geval zal zijn. Maar gezien de gemotiveerde betwisting van de gemeente – die ook al vermeld stond in de brief van de advocaat van de gemeente van 16 september 2024 – had het op de weg van [de aannemer] gelegen om met bewijsstukken aannemelijk te maken dat het bij prefab woningen voor hem altijd onmogelijk is om een Bouwgarant Nieuwbouwgarantieregeling of minimaal gelijkwaardige garantieregeling te bieden. [de aannemer] stelt te beschikken over berichten van Bouwgarant die zijn verhaal bevestigen, maar deze zijn niet in de procedure gebracht.

4.14.

De voorzieningenrechter benadrukt dat niet uitgesloten is dat [de aannemer] voor wat betreft de onmogelijkheid van een afbouwgarantie gelijk heeft. Maar dit kort geding leent zich er niet voor om dat uit te zoeken. Om die reden kunnen de vorderingen niet worden toegewezen. Onbesproken kan daarmee blijven of de vorderingen als zodanig te ruim zijn geformuleerd zoals de gemeente heeft aangevoerd.

De proceskosten

4.15.

[de aannemer] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). De proceskosten van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht

€

688,00

- salaris advocaat

€

1.107,00

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

1.973,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [de aannemer] in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [de aannemer] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend.

Dit vonnis is gewezen door mr. S. van Gessel en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2024.

c532/MS