Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 22/1927
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2024 in de zaak tussen
[Bedrijfsnaam] , uit [Vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: K. van Osch),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: J.A. Klaver).
Inleiding
Bij besluit van 9 december 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming van eiseres op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) afgewezen en het verstrekte voorschot tot een bedrag van € 27.171,- van eiseres teruggevorderd.
Met het bestreden besluit van 7 april 2022 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij dat besluit gebleven.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
Eiseres heeft nog nadere stukken in het geding gebracht.
De rechtbank heeft het beroep op 14 december 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, vertegenwoordigd door [Eigenaar] , de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van verweerder.
Totstandkoming van het besluit
1. Op 10 april 2020 heeft eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 aangevraagd in verband met een verwacht omzetverlies van 30% vanaf 1 maart 2020.
1.1.
Bij besluit van 15 april 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming op grond van de NOW-1 van € 33.965,- aan eiseres toegekend, waarvan € 27.171,- als voorschot is uitbetaald. Deze bedragen zijn berekend op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020.
1.2.
Op 30 oktober 2021 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Daarop is aangegeven dat zij over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 een omzetverlies van 0% heeft geleden.
1.3.
Bij het primaire besluit heeft verweerder de definitieve aanvraag van eiseres op grond van de NOW-1 afgewezen, omdat het omzetverlies niet minimaal 20% is geweest over de voornoemde periode. Verweerder heeft daarom het volledig verstrekte voorschot tot een bedrag van € 27.171,- teruggevorderd.
1.4.
Eiseres heeft voor deze vordering op 9 februari 2022 een betalingsregeling met verweerder getroffen van € 460,52 per maand (59 termijnen).
2. Eiseres kan zich met het primaire besluit niet verenigen en heeft bezwaar ingediend. Zij heeft -samengevat- aangevoerd dat in de aanvraag voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming een te lage omzetdaling is opgegeven. Vanwege de verplichte sluiting van de onderneming werd overwegend omzet gegenereerd door maaltijdbezorging via Thuisbezorgd. Eiseres stelt dat er maaltijden werden geleverd aan Thuisbezorgd, die de maaltijden bij de consument bezorgde en dan 30% van het orderbedrag inhield onder de noemer ‘kosten’. De kosten die Thuisbezorgd in rekening brengt kunnen niet worden aangemerkt als kostprijs van de omzet, maar moeten als negatieve omzet gezien worden.
2.1.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en daartoe overwogen dat het volledige factuurbedrag van Thuisbezorgd tot de omzet van de onderneming behoort. Voor het omzetbegrip sluit de NOW-1 aan bij het jaarrekeningenrecht. Dit houdt in dat de inkomsten behaald uit de normale bedrijfsactiviteiten van een onderneming tot de omzet behoren. In de situatie van eiseres vindt verweerder dat het bereiden en verkopen van maaltijden tot de normale bedrijfsactiviteiten behoort. Overeenkomstig de algemene voorwaarden van Thuisbezorgd is sprake van een overeenkomst tussen eiseres en de consument. Hierbij verbindt Thuisbezorgd zich diensten te leveren aan eiseres, waarvoor Thuisbezorgd als tegenprestatie hiervoor kosten in rekening brengt. Deze kosten behoren tot de kostprijs van de omzet. Die kostprijs zijn de kosten die direct zijn toe te rekenen aan de omzet, bijvoorbeeld het uitbesteden van werkzaamheden. Om die reden kunnen deze kosten niet in mindering worden gebracht op de netto omzet.
Toetsingskader
3. De rechtbank verwijst voor het wettelijk kader naar de bijlage van deze uitspraak.
Beoordeling door de rechtbank
4. De rechtbank beoordeelt de afwijzing van de aanvraag van eiseres om een definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 en de terugvordering van het aan haar betaalde voorschot.
4.1.
In geschil is de vraag of de kosten van bezorging van de door eiseres bereide maaltijden door Thuisbezorgd aangemerkt dienen te worden als omzet in de zin van de NOW-1. Eiseres meent dat die kosten aangemerkt dienen te worden als negatieve omzet en dat er dus sprake is van een grotere omzetdaling dan verweerder aanneemt. Verweerder meent dat de bedragen die aan Thuisbezorgd worden afgedragen aangemerkt dienen te worden als omzet en geen invloed hebben op omzetdaling in het kader van de NOW-1.
4.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder de definitieve aanvraag om een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 op juiste gronden heeft afgewezen en daarom het aan eiseres betaalde voorschot heeft mogen terugvorderen. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
4.3.
In artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 is bepaald dat onder omzet in deze regeling wordt verstaan de netto-omzet zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, gecorrigeerd voor de in de winst- en verliesrekening verantwoorde wijziging in onderhanden projecten en bepaald op basis van grondslagen en detailtoepassingen die consistent zijn met de grondslagen en detailtoepassingen zoals deze door de werkgever zijn gehanteerd in de laatste voor 1 maart 2020 vastgestelde jaarrekening, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie, ook als deze gewoonlijk met een andere term dan omzet worden aangeduid, vallen onder omzet in de zin van deze regeling. Uit het voorgaande volgt dat voor de duiding van het omzetbegrip aangesloten dient te worden bij het jaarrekeningenrecht.
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat voor de beoordeling of de kosten van bezorging door Thuisbezorgd aangemerkt dienen te worden als omzet in het kader van de NOW-1, van belang is wat tussen partijen is geregeld. Eiseres heeft hierover vermeld dat zij in 2019 een overeenkomst heeft gesloten met Thuisbezorgd met als doel meer omzet te genereren. Eiseres heeft deze overeenkomst evenwel niet overgelegd. Eiseres heeft ter toelichting op deze overeenkomst echter wel vermeld dat Thuisbezorgd een platform aanbiedt waarbij consumenten een bestelling kunnen plaatsen, en dat die bestelling wordt geplaatst bij een restaurant naar keuze. Thuisbezorgd laat, zo vermeldt eiseres, de consument de vergoeding voor de levering aan haarzelf betalen, welke zij vervolgens onder inhouding van - afgerond 30% van het orderbedrag – weer doorstort aan eiseres. De rechtbank maakt hieruit op dat eiseres en Thuisbezorgd zijn overeengekomen dat Thuisbezorgd diensten aan eiseres levert in het kader van de verkoop en levering van producten door eiseres aan de consument. Eiseres is dus niet met Thuisbezorgd overeengekomen dat Thuisbezorgd producten van eiseres koopt (om die vervolgens tegen een hogere prijs door te verkopen aan de consument). Deze duiding van de overeenkomst tussen Thuisbezorgd en eiseres wordt ook bevestigd door de Algemene Voorwaarden Klanten van Thuisbezorgd (de Algemene Voorwaarden).
4.5.
In de Algemene Voorwaarden wordt onder het kopje “1. Definities" het begrip “overeenkomst” omschreven als “een overeenkomst tussen de klant en het restaurant met betrekking tot een Bestelling en de bezorging of het afhalen van de Bestelling.” In artikel 5.1 van de Algemene Voorwaarden staat verder dat de overeenkomst tot stand komt op het moment dat de klant de bestelling definitief maakt door het klikken op de knop ‘nu kopen’ tijdens het proces van het plaatsen van een Bestelling via het Platform. Uit artikel 7, eerste lid, van de Algemene Voorwaarden blijkt ten slotte dat op het moment dat de overeenkomst tot stand is gekomen overeenkomstig artikel 5.1 van de Algemene Voorwaarden, de klant verplicht is het restaurant te betalen voor de bestelling. Uit deze bepalingen volgt naar het oordeel van de rechtbank eveneens dat de klant rechtstreeks een overeenkomst sluit met eiseres en Thuisbezorgd enkel een platform biedt voor het sluiten van zo’n overeenkomst en een bezorgdienst levert aan eiseres en haar daarvoor kosten in rekening brengt. Eiseres levert dus niet, zoals zij betoogt, een product aan Thuisbezorgd waardoor de bezorgkosten als negatieve omzet gezien dienen te worden. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit hieruit voort dat het volledige factuurbedrag van Thuisbezorgd tot de omzet van de onderneming behoort, waardoor er in het geval van eiseres geen omzetdaling van meer dan 20% is ontstaan.
4.6.
Het voorgaande leidt ertoe dat voor de juridische duiding die eiseres aan de kosten van Thuisbezorgd geeft, namelijk dat eiseres een product levert aan Thuisbezorgd waardoor de bezorgkosten tot negatieve omzet gezien dienen te worden, geen feitelijke grondslag bestaat. Dat eiseres in de praktijk geen adresgegevens van de consumenten ontvangt en dat Thuisbezorgd klachten van consumenten over de bezorging als zodanig voor haar rekening neemt, is voor die duiding onvoldoende De beroepsgronden slagen dan ook niet.
4.7.
Tot slot oordeelt de rechtbank dat eiseres geen dringende redenen heeft aangevoerd op grond waarvan verweerder zou moeten afzien van de terugvordering.
Conclusie en gevolgen
5. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat verweerder de definitieve tegemoetkoming van eiseres op grond van de NOW-1 op juiste gronden heeft afgewezen en het verstrekte voorschot tot een bedrag van € 27.171,- van eiseres heeft mogen terugvorderen. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. de Jonge, voorzitter, en mr. J.L. Boxum en mr. P.G. Wijtsma, leden, in aanwezigheid van L. Bergsma, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2024.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
In artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 is bepaald dat onder omzet in deze regeling wordt verstaan de netto-omzet zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, gecorrigeerd voor de in de winst-en-verliesrekening verantwoorde wijziging in onderhanden projecten en bepaald op basis van grondslagen en detailtoepassingen die consistent zijn met de grondslagen en detailtoepassingen zoals deze door de werkgever zijn gehanteerd in de laatste voor 1 maart 2020 vastgestelde jaarrekening, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Voor natuurlijke personen is dit de omzetbepaling die de basis is geweest voor de laatst vastgestelde aangifte voor de Wet inkomstenbelasting 2001, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie, ook als deze gewoonlijk met een andere term dan omzet worden aangeduid, vallen onder omzet in de zin van deze regeling.
In artikel 3 van de NOW-1 is bepaald dat het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zodat zij werknemers in dienst kunnen houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval.
Artikel 6 van de NOW-1 luidt als volgt:
‘1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet
en de omzet in de periode als bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, te delen
door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in
hele procenten en naar boven afgerond.
2. De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is
a. de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier, indien er sprake is van
een werkgever waarvan de bedrijfsuitoefening uiterlijk op 1 januari 2019 is
aangevangen; of
b. indien onderdeel a niet van toepassing is, de omzet, gerealiseerd in de periode
vanaf de eerste kalendermaand na de dag van aanvang van de bedrijfsuitoefening
tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in
aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.”
Op grond van artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 is de hoogte van de subsidie de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10.
Uit het tweede lid van artikel 7 van de NOW-1 volgt dat, indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, de subsidie verlaagd wordt met:
(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Op grond van artikel 10, eerste lid, van de NOW-1 is de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening de uitkomst van:
A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
Op grond van het tweede lid van artikel 10 wordt voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020.
Op grond van artikel 14, vijfde lid, aanhef en onder a, van de NOW-1 wordt de subsidie vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 8, met dien verstande dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien de omzetdaling in de omzetperiode minder dan 20% bedraagt.
Op grond van artikel 15 van de NOW-1 kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt.
Uit artikel 7, eerste lid, van de Algemene Voorwaarden Klanten van Thuisbezorgd blijkt dat op het moment dat de overeenkomst tot stand is gekomen overeenkomstig artikel 5.1 van de Algemene Voorwaarden, de klant verplicht is het restaurant te betalen voor de bestelling.