2.3.Verweerder stelt dat eiser geen recht heeft op toepassing van de iack. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert verweerder aan dat eiser niet voldoet aan de eis dat [kind 2] in 2019 ten minste 156 dagen tot het huishouden van eiser behoorde. Verweerder voert aan dat op grond van het ouderschapsplan [kind 2] de ene week 41 uur verblijft bij eiser en de andere week 74 uur. Dit is in totaal 2.990 uren, hetgeen neerkomt op 124 dagen op jaarbasis. Enkel op basis van de week-/weekendregeling voldoet eiser volgens verweerder niet aan de 156 dagen-eis. Volgens verweerder tellen de [hobby-avonden] niet mee voor de berekening, nu deze niet aannemelijk zijn gemaakt. Indien deze uren wel mee zouden tellen, wordt volgens verweerder ook met deze uren niet aan de 156 dagen-eis voldaan. Verder stelt verweerder dat voor de beantwoording van de vraag of recht bestaat op toepassing van de iack de vakanties buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat vakanties niet meewegen in het criterium ‘een binnen het kalenderjaar doorgaans repeterend ritme’. Volgens verweerder is van belang dat op basis van het repeterende ritme op jaarbasis aan de 156 dagen-eis wordt voldaan. Of hieraan wordt voldaan kan volgens verweerder worden getoetst door het repeterende ritme door te trekken – ook in vakantieperiodes waarin een afwijkend verblijf tussen de ouders plaatsvindt – naar het gehele kalenderjaar. Omdat gelet op deze toets niet aan de voorwaarde is voldaan dat [kind 2] ten minste 156 dagen bij eiser verblijft, bestaat volgens verweerder geen recht op iack.
3. In artikel 8.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is bepaald wanneer recht bestaat op toepassing van de iack. Eén van de voorwaarden voor toepassing van de iack is dat een kind jonger dan twaalf jaar gedurende ten minste zes maanden van een kalenderjaar op hetzelfde woonadres staat ingeschreven in de basisregistratie personen als de belastingplichtige (de inschrijvingseis).Hieruit volgt, hetgeen ook niet in geschil is tussen partijen, dat gelet op de leeftijd van beide kinderen alleen de situatie van [kind 2] van belang is bij de beoordeling of eiser recht heeft op de iack.
4. In het geval van co-ouderschap zou één van de ouders niet aan de inschrijvingseis kunnen voldoen, omdat een kind maar op één woonadres kan worden ingeschreven in de basisregistratie personen. Daarom is – op grond van de delegatiebepaling van artikel 8.14a, eerste lid, van de Wet IB 2001 – in artikel 44b, eerste volzin, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Uitvoeringsregeling) bepaald dat ten aanzien van de co-ouder, op wiens woonadres het kind niet staat ingeschreven, toch aan de inschrijvingseis is voldaan in de periode dat een kind tegelijkertijd tot het huishouden van de beide ouders behoort. Volgens de tweede volzin van artikel 44b van de Uitvoeringsregeling (tekst 2019) behoort het kind tegelijkertijd tot het huishouden van beide ouders indien het kind doorgaans ten minste drie gehele dagen per week in elk van beide huishoudens verblijft.
5. In de wetsgeschiedenis van artikel 8.14 van de Wet IB 2001 is vermeld: “
dat in geval van co-ouderschap waarbij beide ouders niet samenwonen maar de zorg voor de kinderen gelijkelijk verdelen toch door beide ouders de combinatiekorting kan worden genoten.”Uit deze passage kan worden afgeleid dat de wetgever beoogde dat de iack kan worden genoten door beide ouders als zij de zorg voor een kind gelijkelijk verdelen.Artikel 44b van de Uitvoeringsregeling moet dan ook worden bezien tegen de achtergrond van bovenstaande wetsgeschiedenis.
6. Over de invulling van de hiervoor genoemde verblijfseis van artikel 44b van de Uitvoeringsregeling is veel recente rechtspraak te vinden. Zo heeft de Hoge Raad in 2020 geoordeeld dat de iack ook kan worden genoten als de zorg voor de kinderen gelijkelijk tussen ouders wordt verdeeld in een ander duurzaam ritme dan het criterium van doorgaans ten minste 3 tot 3,5 dag per week.Dit komt erop neer dat aan de verblijfseis wordt voldaan indien een kind binnen het kalenderjaar in een doorgaans repeterend ritme tenminste 156 dagen van het jaar in elk van beide huishoudens verblijft.
7. In 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een tweewekelijks verblijfschema, waarbij het kind in de eerste week op woensdag vanaf 07:30 uur tot en met donderdag 19:30 uur en op zaterdag vanaf 09:00 uur tot en met maandag 09:00 uur bij de ene ouder verblijft en in de tweede week op woensdag vanaf 07:30 uur tot en met donderdag 19:30 uur, niet wordt voldaan aan de verblijfseis van artikel 44b van de Uitvoeringsregeling.Volgens de Hoge Raad moet namelijk bij de toepassing van het criterium ‘drie gehele dagen’ in artikel 44b van de Uitvoeringsregeling, als uitgangspunt te worden genomen ‘3 x 24 uur’.
8. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is in de uitspraak van 7 december 2021ook ingegaan op de verblijfseis van artikel 44b van de Uitvoeringsregeling. Het hof heeft daarin eerst verwezen naar de achtergrond van de iack en overweegt vervolgens dat daaruit volgt dat beoordeeld moet worden of in een kalenderjaar een kind gedurende perioden die in totaal minimaal zes maanden belopen, tegelijkertijd hebben behoord tot zowel het huishouden van belanghebbende als zijn ex-partner:
“
4.5. De voorwaarde dat in het kalenderjaar ten minste zes maanden tot het huishouden van een belastingplichtige een kind behoort dat bij de aanvang van het kalenderjaar de leeftijd van 12 jaar niet heeft bereikt, was ook reeds opgenomen in de voorganger van de iack, de combinatiekorting, zoals deze tot 1 januari 2009 was opgenomen in artikel 8.14 van de Wet IB 2001, en daarvoor in artikel 56 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 met betrekking tot de alleenstaande-ouder-toeslag. Bij de invoering van die voorwaarde in de alleenstaande-ouder-toeslag per 1 januari 1984 is in de wetsgeschiedenis onder meer opgemerkt:
“In het huidige [Hof: tot 1984 geldende] stelsel wordt voor de tariefgroepindeling uitgegaan van de toestand aan het einde van het kalenderjaar of het einde van de belastingplicht in de loop van het jaar. Voor de op de algemene belastingvrije som krachtens ons voorstel te verlenen toeslagen is het naar ons oordeel uit een oogpunt van draagkrachtmeting beter te letten op de toestand gedurende het heffingstijdvak dan op de toestand op een bepaald tijdstip, (…)
In het voorgestelde referentieperiode-systeem zijn alle toeslagen afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat de belastingplichtige gedurende ten minste een tijdvak van zes maanden heeft voldaan aan de materiële criteria voor de desbetreffende toeslag.”
MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1983–1984, 18 121, nr. 3, blz. 14.
En verder:
“De constatering van de Raad dat, zoals de wettekst lijkt uit te wijzen, de referentieperiode niet een periode van zes opeenvolgende (kalender)maanden behoeft te zijn, is juist. Dit is niet in strijd met de bedoeling dat sprake moet zijn van een min of meer duurzame toestand.”
Nader rapport aan de Koningin, Tweede Kamer, vergaderjaar 1983–1984, 18 121, nr. C, blz. 15 rk.