ECLI:NL:RBNNE:2022:4375

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rekestnummer: 10132064 AR VERZ 22-55

Beschikking van de kantonrechter van 23 november 2022

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARRIVA PERSONENVERVOER NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

verzoekster,

gemachtigde: mr. G. Schraa,

tegen

[A],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

gemachtigde: mr. J. Heckman-Engelage.

Partijen zullen hierna Arriva en [A] worden genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met producties 1 t/m 20 van Arriva, ingekomen op 6 oktober 2022
het verweerschrift met producties 21 en 22 van [A] , ingekomen op 17 oktober 2022
producties 23 t/m 25 van Arriva
producties 26 en 27 van [A]
productie 28 van Arriva
de mondelinge behandeling van 25 oktober 2020, waarbij de gemachtigde van Arriva het standpunt van haar cliënte heeft toegelicht aan de hand van een pleitnotitie.

2.De feiten

2.1.

Arriva is een organisatie die het openbaar vervoer uitvoert, onder andere in de provincie Fryslân. Er zijn in het kader van de daartoe aan Arriva verleende concessie afspraken gemaakt over welke afwijkingen van de dienstregeling zijn toegestaan, routes sluiten op elkaar aan en reizigers rekenen op bepaalde vertrek- en aankomsttijden.

2.2.

[A] is op 1 juni 2010 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Arriva, Qbuzz. Door een concessieovergang is [A] per 11 december 2016 rechtstreeks bij Arriva in dienst getreden. [A] is werkzaam in de functie van buschauffeur voor 36 uur per week tegen een bruto salaris van € 2.797,23 per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Openbaar Vervoer van toepassing. De opzegtermijn bedraagt voor Arriva thans drie maanden.

2.3.

Sinds het najaar van 2017 verslaapt [A] zich met enige regelmaat.

- In oktober 2017 is met [A] gesproken over het feit dat hij zich een aantal keren verslapen had en wat de nadelige gevolgen daarvan zijn voor de dienstuitvoering van Arriva. Arriva heeft dit schriftelijk aan [A] bevestigd.

- Medio juni 2019 heeft [A] zich weer een paar keer verslapen. [A] is hier op 27 juni 2019 op aangesproken. Dit is bij brief van 3 juli 2019 aan [A] bevestigd.

- In oktober 2019, nadat [A] zich op 14 oktober weer verslapen heeft, heeft Arriva [A] hulp aangeboden en van 27 oktober 2019 tot en met 24 mei 2020 heeft er op kosten van Arriva begeleiding van [A] plaatsgevonden door een psycholoog vanuit SpecialistenNet. Dit traject is succesvol afgesloten.

- Tijdens het traject bij de psycholoog heeft [A] zich op 11 december 2019, 3 februari 2020 en 11 februari 2020 verslapen.

- De leidinggevende van [A] , mevrouw [B] (hierna: [B] ), heeft hierover op 3 februari 2020 en 11 februari 2022 met [A] gesproken. Het laatste gesprek is bij brief van 17 februari 2022 aan [A] bevestigd, waarbij [A] gewaarschuwd is dat hij een disciplinaire maatregel kan verwachten wanneer hij zich weer verslaapt.

- Op 27 februari 2020 is [A] te laat gekomen voor het tweede deel van zijn (gebroken) dienst omdat hij zich in het aanvangstijdstip had vergist. [A] heeft hier bij brief van

9 maart 2020, ondanks bezwaar van zijn kant, een officiële waarschuwing voor gekregen.

- Op 10 juli 2020 is [A] weer te laat gekomen en na een gesprek op 14 juli 2020 met [B] heeft hij een laatste officiële waarschuwing gekregen met een proeftijd van één jaar.

- Naar aanleiding van een frequent verzuimgesprek op 26 januari 2021 heeft Arriva [A] een multidisciplinair traject bij Tigra aangeboden, bestaande uit sporten/bewegen in combinatie met psychologische begeleiding. Dit traject heeft van 12 maart 2021 tot en met 9 september 2021 plaatsgevonden en is succesvol afgerond.

- Op 6 oktober 2021 èn op 13 oktober 2021 heeft [A] zich weer verslapen. Op 13 oktober 2021 hebben [B] en de HR adviseur, mevrouw [C] , hierover met [A] gesproken.

2.4.

Op 28 oktober 2021 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden, waarbij [A] zich heeft laten bijstaan door mevrouw S. Spaargaren van CNV Vakmensen. [A] is er op gewezen dat wanneer hij nog een keer te laat komt, Arriva dit zal aanmerken als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Op verzoek van mevrouw Spaargaren is hier een termijn van twee jaar aan gekoppeld. Partijen hebben daarbij de volgende afspraken gemaakt, zo blijkt uit de brief van [B] :

- Je (
ktr.: [A]) krijgt de tijd tot volgende week donderdag om na te denken over mogelijke

hulpvragen;

- Donderdag 4 november gaan we samen in gesprek om te kijken naar wat er mogelijk is;

- Ik vraag pro forma berekeningen voor je op, op basis van werkweken van 32 en 36 uur.

2.5.

Op 4 november 2021 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden. [A] is vervolgens tijdelijk minder gaan werken (36 uur in plaats van 40 uur) en Arriva heeft hem af en toe op andere diensten dan de gebroken diensten ingepland. In maart 2022 heeft een positief balansgesprek plaatsgevonden. [A] heeft in dat gesprek desgevraagd aangegeven dat hij eigenlijk geen moeite hoeft te doen om op tijd te komen.

2.6.

Op 11 augustus 2022 heeft [A] zich opnieuw verslapen. Op 15 augustus 2022 heeft hierover een gesprek plaatsgevonden, waarna [A] is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Bij brief van 18 augustus 2022 heeft Arriva [A] meegedeeld dat zij beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreeft, hetzij door middel van een vaststellingsovereenkomst, hetzij door middel van een ontbindingsprocedure. [A] heeft hierop aangegeven dat hij het er niet mee eens is dat Arriva zijn arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Een vaststellingsovereenkomst is niet tot stand gekomen.

3.Het verzoek

3.1.

Arriva verzoekt de arbeidsovereenkomst met [A] te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond). Subsidiair verzoekt Arriva de arbeids-overeenkomst met [A] te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de

g-grond).

3.2.

Arriva voert daartoe aan dat een correcte toepassing van haar dienstregeling van groot belang is. Een rit die niet op tijd is, te weten langer dan drie minuten vertraagd, wordt aangemerkt als uitgevallen rit, waarvoor Arriva ook geen exploitatiebijdrage ontvangen. Per exploitatie is er één reservechauffeur en bus aanwezig op 340 diensten (ritten) voor het geval er sprake is van nood (bus die niet werkt, ongeluk, teveel passagiers). Er kan niet van uit worden gegaan dat de betreffende bus en/of chauffeur beschikbaar is voor het geval een collega zich verslaapt.

3.3.

[A] is, zo stelt Arriva, vanaf medio 2017 meermalen (veel) te laat op het werk verschenen. Gevolg is dan dat de rit door een andere chauffeur moet worden gereden of dat de rit uitvalt. Zowel mondeling als schriftelijk is [A] hier steeds op aangesproken. Ondanks alle kansen en begeleiding die Arriva [A] heeft geboden blijft hij de basale verplichting om op tijd te komen voor zijn dienst grovelijk veronachtzamen. Tijdens de in oktober 2021 overeengekomen proefperiode van twee jaar, is [A] wederom te laat gekomen, en wel binnen tien maanden.

3.4.

Het structureel te laat komen danwel zich verslapen, zonder dat [A] daar een, al dan niet redelijke, verklaring voor heeft, levert volgens Arriva verwijtbaar handelen danwel nalaten aan de zijde van [A] op. Arriva verzoekt daarom de arbeidsovereenkomst met [A] op die grond te ontbinden. Daarnaast is er hiervoor sprake van een verstoorde arbeidsverhouding.

3.5.

Voorts voert Arriva aan dat er sprake is van
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten van [A] en dat er om die reden geen recht op betaling van de transitievergoeding bestaat. Arriva verzoekt daarom voor recht te verklaren dat aan [A] geen transitievergoeding toekomt. Daarnaast volgt daaruit dat de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn dient te worden ontbonden, aldus Arriva.

4.Het verweer

4.1.

[A] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Er is, gelet op alle omstandigheden van het geval, geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten en evenmin van een verstoorde arbeidsverhouding. Daartoe is door hem – samengevat – het volgende aangevoerd.

4.2.

In 2016 kreeg [A] last van psychische problemen doordat zijn huwelijk in zwaar weer belandde. In 2017 heeft dat geleid tot een echtscheiding. Dit was de start van een persoonlijk roerige en emotioneel zware periode voor [A] . Er waren periodes dat hij zich goed voelde, maar er waren meer en meer periodes waarin hij zich ongelukkig en depressief voelde. Hij had last van veelvuldig piekeren en slecht slapen. Het gevolg was dat hij zich ging verslapen. Uiteindelijk heeft hij in 2019 bij Arriva hulp gevraagd en ook gekregen in de vorm van het psychologisch traject via SpecialistenNet. Hierdoor kreeg hij meer grip op zijn leven. De officiële waarschuwing met disciplinaire maatregel nadat hij zich had vergist in het dienstrooster (27 februari 2020) wierp hem echter ver terug. Enerzijds werd hij geholpen door Arriva maar anderzijds werd hij voor zijn gevoel veroordeeld. Het lijkt alsof Arriva twee sporen naast elkaar heeft gevolgd. Voorts voert [A] aan dat het enkel starten van een traject bij SpecialistenNet geen garantie is voor een directe verbetering. Dat heeft tijd nodig. Deze tijd heeft Arriva [A] niet gegeven. [A] blijft, zo voert hij voorts aan, zijn best doen, maar hij kent goede en slechte periodes. In de slechte periodes heeft hij last van piekergedachtes en slaapproblemen. In oktober 2021 heeft hij zich tweemaal verslapen omdat hij voor de tweede maal vader was geworden, maar niet samen was met de moeder van zijn kind, hetgeen een lastige situatie opleverde voor zijn relatie met zijn toenmalige vriendin. Dit resulteerde weer in slecht slapen en piekeren.

4.3.

Partijen hebben in het gesprek van 28 oktober 2021 nadere afspraken gemaakt. [A] heeft daarbij ook aangegeven dat hij graag over zou willen stappen naar een andere vestiging met een andere manier van plannen, namelijk matching. Een werknemer kan dan zelf aangegeven welke blokken hij wil werken. [A] is wel op de overplaatsingslijst gezet, maar nimmer overgeplaatst, terwijl dit wel een verbetering op zou leveren voor zijn werk-privé balans, waardoor het verslapen niet meer aan de orde hoeft te zijn. De overplaatsing is nooit geregeld.

4.4.

Tot slot voert [A] aan dat hij gaat voor baanbehoud. Hij krijgt zijn leven steeds meer op de rails. Het verslapen overkomt hem incidenteel in periodes waarin het wat betreft zijn geestelijke gesteldheid slechter met hem gaat. Het overkomt hem ondanks de meerdere wekkers die hij zet.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Deze vraag dient naar het oordeel van de kantonrechter bevestigend te worden beantwoord en zij overweegt daartoe als volgt.

5.2.

In de onderhavige zaak gaat het om een buschauffeur. Van een buschauffeur kan worden verlangd dat hij stipt op tijd met zijn dienst aanvangt, ongeacht het aanvangstijdstip. Vaststaat dat dit bij [A] niet het geval is, doordat hij zich zo nu en dan verslaapt. Dit verslapen is een omstandigheid die in de risicosfeer van [A] ligt. Aan dit verslapen ligt geen ziekte ten grondslag, maar de geestelijke gesteldheid van [A] in periodes waarin hij zich privé in lastige omstandigheden bevindt. Dan verzaakt [A] soms één van zijn primaire verplichtingen als werknemer, namelijk het op tijd op het werk zijn. Dit levert naar het oordeel van de kantonrechter een verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [A] op. Dat het verslapen [A] 'overkomt', zoals hij zelf stelt, maakt dat niet anders. Het is aan [A] om te voorkomen dat hem dit 'overkomt'. Het verslapen leidt immers tot ongeoorloofd verzuim. Gelet op het tijdsverloop - het probleem speelt al meerdere jaren - heeft Arriva [A] ook voldoende tijd gegund om zijn leven op dit punt te verbeteren en zij heeft hem daar ook hulp bij aangeboden.

5.3.

Vervolgens is de vraag of dit handelen of nalaten van [A] zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In dat kader is van belang dat Arriva [A] , zoals gezegd, hulp heeft aangeboden. Van 27 oktober 2019 tot en met 24 mei 2020 heeft [A] op kosten van Arriva begeleiding gehad van een psycholoog vanuit SpecialistenNet. Daarnaast heeft Arriva [A] een multidisciplinair traject bij Tigra aangeboden. Beide trajecten zijn succesvol afgesloten. Ondanks deze beide trajecten verslaapt [A] zich nog steeds; weliswaar niet vaak, maar toch met enige regelmaat. Ook na afronding van de hulptrajecten heeft Arriva [A] niet aan zijn lot overgelaten en is zij met [A] in gesprek gebleven. In ieder geval blijkt uit diverse bevestigingen van gesprekken dat Arriva [A] gevraagd heeft hoe het met hem ging en wat [A] nodig zou hebben om zich niet meer te verslapen. [A] kon dit echter niet aangeven. De kantonrechter komt dan ook tot de slotsom dat Van Arriva niet kan worden verlangd dat zij het verslapen van [A] nog langer tolereert, nu zij [A] voldoende begeleiding heeft gegeven en er door [A] geen feiten en/of omstandigheden zijn aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat dit probleem op kortere of langere termijn tot het verleden zal behoren.

5.4.

Volgens [A] zou een oplossing gelegen kunnen zijn in overplaatsing naar een andere vestiging, waar gewerkt wordt met 'matching'. De kantonrechter is van oordeel dat Arriva terecht heeft aangevoerd dat niet te verwachten valt dat daarmee de problemen met het verslapen definitief tot het verleden behoren. Arriva heeft dat ook nader toegelicht. De chauffeurs kunnen aangeven waar hun voorkeur naar uitgaat, maar omdat ook dan zal het werk moet worden weggezet, zal [A] ook dan ingeroosterd worden in vroege diensten. Bovendien staat [A] wel op de overplaatsingslijst, maar Arriva heeft daaraan naar het oordeel van de kantonrechter op goede gronden de voorwaarde verbonden dat [A] zich niet langer verslaapt.

5.5.

De kantonrechter is dan ook van oordeel dat er sprake is van een voldragen e-grond. Gelet op het bepaalde in artikel 7:699 lid 1 BW ligt bij een ontbinding op grond van verwijtbaar handelen of nalaten herplaatsing niet in de rede, zodat de kantonrechter hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd buiten beschouwing zal laten.

5.6.

Arriva stelt dat er sprake is van
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten waardoor [A] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding en op grond waarvan de opzegtermijn niet in acht behoeft te worden genomen. [A] heeft betwist dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten sprake is.

5.7.

Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen. Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer - slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. (Hoge Raad 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203; Woondroomzorg).

5.8.

De kantonrechter is van oordeel dat [A] , gelet op de frequentie waarmee hij zich verslaapt, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het is niet schering en inslag en [A] heeft inzet getoond om het probleem van het zich verslapen tegen te gaan. De door Arriva aangeboden trajecten zijn immers succesvol afgesloten. Daarmee is er naar het oordeel van de kantonrechter van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen sprake. Een vergelijking met de door Arriva aangehaalde jurisprudentie gaat niet op, nu het geen vergelijkbare situaties betreft. Zowel de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 november 2020 (ECLI:NL:RBMNE:2020:5167) als de uitspraak van de rechtbank Limburg van 26 februari 2018 (ECLI:NL:RBLIM:2018:1817) betroffen een situatie waarin de werknemer ondanks diverse waarschuwingen met grote regelmaat te laat of niet aanwezig was en waarbij de werknemer zijn gedrag ook niet aanpaste of probeerde aan te passen.

5.9.

Nu er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid, wordt bij de datum waartegen wordt ontbonden rekening gehouden met de opzegtermijn, waardoor de arbeidsovereenkomst tegen 1 februari 2023 zal worden ontbonden. Daarnaast kan [A] aanspraak kan maken op een transitievergoeding.

5.10.

[A] heeft verzocht om toekenning van een transitievergoeding van € 16.551,98 bruto. [A] stelt dat voor de berekening van de transitievergoeding uitgegaan dient te worden van een indiensttreding per 1 december 2008. Hij voert daartoe aan dat hij toen via uitzendbureau Randstad bij QBuzz werkzaam was. Ter nadere onderbouwing daarvan heeft [A] twee e-mailberichten van Randstad van september 2008 en januari 2009 in het geding gebracht. De kantonrechter is van oordeel dat op basis van deze stukken niet kan worden vastgesteld dat er sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a BW. Bovendien blijkt uit de door Arriva overgelegde arbeidsovereenkomst tussen Qbuzz en [A] dat voor het aantal dienstjaren als indiensttredingsdatum 1 juni 2010 geldt. Arriva heeft vervolgens onweersproken gesteld dat in dat geval de transitievergoeding

€ 14.788,78 bruto bedraagt. De kantonrechter zal dit dan ook als zodanig vaststellen.

5.11.

De kantonrechter zal de proceskosten tussen partijen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2023;

6.2.

bepaalt dat [A] aanspraak kan maken op de wettelijke transitievergoeding van

€ 14.788,78 bruto;

6.3.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

6.5.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022.

c: 471