Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/173632 / HA ZA 20-138
Vonnis van 17 maart 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseressen,
advocaat mr. L.M. Kaptein te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] HOLDING B.V.,
gevestigd te Garyp,
gedaagde,
advocaat mr. C. Geffroy te Heerenveen.
Partijen zullen hierna [A] Holding, [B] en [X] genoemd worden. [A] Holding en [B] zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [A] c.s.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 september 2020,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 december 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
SoHosted Holding B.V. (hierna: SoHosted) is opgericht op 27 mei 2010. SoHosted is actief op het gebied van webhosting, domeinregistraties en onderhoud en beheer van websites en servers. Verder houdt zij zich onder meer bezig met activiteiten op het gebied van cloud- en serverdiensten.
2.2.
SoHosted had aanvankelijk twee aandeelhouders, te weten [A] Holding en [X] . [A] (hierna: [A] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Holding. [C] (hierna: [C] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [X] .
2.3.
Op 30 maart 2016 heeft bij SoHosted een herstructurering plaatsgevonden. Sinds deze herstructurering is SoHosted een houdstermaatschappij van twee werkmaatschappijen, SoHosted Webhosting B.V. (hierna: SoHosted Webhosting) en SoHosted Cloud B.V. (hierna: SoHosted Cloud). Vanaf diezelfde datum, 30 maart 2016, is [B] (mede)bestuurder en (mede)aandeelhouder van SoHosted. [D] (hierna: [D] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] . Na de herstructurering hielden [A] Holding en [X] ieder 41,66% van de aandelen in SoHosted. [B] hield vanaf dat moment 16,66% van de aandelen in SoHosted.
2.4.
Op 31 maart 2016 is een aandeelhoudersovereenkomst inzake SoHosted gesloten tussen [A] Holding, [X] , [B] , SoHosted, SoHosted Webhosting en SoHosted Cloud (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst). Deze overeenkomst vermeldt onder meer:
"
2. ACTIVITEITEN
2. ACTIVITEITEN
2.1
Doel, wijze van uitvoering
(…)
2.1.4
Indien een Partij bekend wordt met feiten of omstandigheden die waarschijnlijk een materieel negatief effect zullen hebben op de Activiteiten of het doel van deze Overeenkomst, zal zij de andere Partijen hiervan onverwijld op de hoogte brengen.
(…)
10. VERVREEMDING VAN AANDELEN
10.1
Algemeen
Een Aandeelhouder, die één of meer Aandelen wenst te vervreemden, dient deze in beginsel eerst aan te bieden aan de overige Aandeelhouders, een en ander overeenkomstig artikel 13 van de Statuten.
10.2
Verkoop aan een Derde
10.2.1
indien een Aandeelhouder op grond van artikel 13 van de Statuten vrij is om de te verkopen Aandelen te vervreemden aan een Derde, kan dit alleen onder de navolgende cumulatieve voorwaarden:
(i) de Derde koper betaalt een prijs voor de aangeboden Aandelen die tenminste gelijk is aan de prijs in het oorspronkelijke aanbod aan de andere Aandeelhouders;
(ii) ook de overige voorwaarden zijn niet gunstiger voor de Derde dan de voorwaarden in het oorspronkelijke aanbod aan de andere Aandeelhouders;
(iii) de Derde is naar het redelijk oordeel van alle overige Aandeelhouders een bonafide partij en niet een directe concurrent van een van de Vennootschappen [rechtbank: SoHosted en de dochtervennootschappen];
(iv) (…).
(…)
10.3
Bijzondere aanbiedingsplicht
In aanvulling op artikel 13 van de Statuten is een Aandeelhouder verplicht haar Aandelen aan te bieden aan de andere Aandeelhouder(s) overeenkomstig de blokkeringsregeling in de Statuten, indien een of meerdere van de navolgende omstandigheden zich voordoen (…):
10.3.1
van een zodanig toerekenbaar tekortschieten in de nakoming door een Aandeelhouder van de uit deze Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, dat de andere Aandeelhouders de bevoegdheid zouden hebben deze Overeenkomst overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek geheel of gedeeltelijk te ontbinden, en de betreffende tekortkoming niet binnen dertig (30) dagen na verzending van een schriftelijke mededeling van de andere Aandeelhouders hieromtrent, door de inbreukmakende Aandeelhouder is hersteld;
(…)
10.4
Prijs Aandelen
De prijs van de op grond van de statuten, artikel 10.1 en artikel 10.2 aan te bieden Aandelen zal zijn de Marktwaarde en wordt overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 afdeling C van de Statuten vastgesteld. In aanvulling hierop geldt dat de prijs van de verplicht op grond van artikel 10.1, artikel 10.3 en artikel 13 van de Statuten door een Aandeelhouder aan te bieden aandelen:
10.4.1
wordt vastgesteld per de datum van het ontstaan van de aanbiedingsverplichting; en
10.4.2
in geval van artikel 10.3.1 (…) wordt verminderd met een strafkorting van 25% (vijfentwintig procent) van de totaal vastgestelde prijs van de desbetreffende Aandelen.
(…)
11. VERPLICHTE AANBIEDING, GOOD & BAD LEAVER
(…)
11.2
Bad Leave
11.2.1
Onder 'Bad Leave' van een Manager wordt verstaan:
Beëindiging van de Aanstelling van de Manager vanwege:
(…)
(iii) een zodanig toerekenbaar tekortschieten in de nakoming door een Manager van de uit deze Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen dat de andere de bevoegdheid zouden hebben deze Overeenkomst ten opzichte van deze Manager geheel of gedeeltelijk te ontbinden, en de betreffende tekortkoming niet binnen dertig (30) dagen na verzending van een schriftelijke mededeling hieromtrent, door de inbreukmakende Manager is hersteld (…)
(…)
11.2.2
Ingeval van een Bad Leave van een Manager, zal hij de door hem (in)direct gehouden Aandelen op eerste schriftelijk verzoek van de Vennootschap onherroepelijk te koop aanbieden aan de (andere) Aandeelhouders (zonder dat zij verplicht zijn de Aandelen over te nemen), of aan een door de Vennootschap aan te wijzen (rechts)persoon tegen een koopprijs welke overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 onderdeel C van de Statuten wordt vastgesteld, zijnde de Marktwaarde, verminderd met een strafkorting van 50% (vijftig procent) van de aldus vastgestelde Marktwaarde.
(…)
14.1
Geheimhouding
Partijen verplichten zich jegens elkaar geen Vertrouwelijke Informatie met betrekking tot Partijen of aan hen Gelieerde Partijen, te gebruiken, te vermenigvuldigen of aan Derden bekend te maken.
(…)
15.3
Effect beëindiging
Ingeval deze Overeenkomst ten opzichte van een Partij eindigt, blijft het bepaalde in artikel 13, 14, 15.3, 16 en 18 onverminderd van kracht."
2.5.
Tussen enerzijds de bestuurders van [A] c.s. ( [A] en [D] ) en anderzijds de bestuurder van [X] ( [C] ) is een ernstig conflict ontstaan. Daarbij zijn de verhoudingen tussen de (indirect) bestuurders van SoHosted dusdanig verstoord geraakt dat zij in gesprek zijn gegaan over beëindiging van de onderlinge samenwerking.
2.6.
Omstreeks september 2018 is tussen enerzijds [A] c.s. en anderzijds [X] afgesproken om de samenwerking te beëindigen. Daarbij is afgesproken dat door middel van een biedingsprocedure (een zogenaamde ‘shoot-out’) uitgemaakt zou worden of [A] c.s. dan wel [X] de aandelen in SoHosted zou verkrijgen. Partijen zijn vervolgens, bijgestaan door hun (financieel) adviseurs, in onderhandeling getreden over de voorwaarden van de biedingsprocedure.
2.7.
Bij e-mail van 28 september 2018 heeft [E] (hierna: [E] ), de financieel adviseur van [X] , aan [F] (hierna: [F] ), financieel adviseur van [A] c.s., onder meer het volgende bericht:
"Bij deze wil ik bevestigen dat wij hebben besproken dat partijen, in het kader van dit biedingsproces, ontheffing geven van de geheimhouding als bedoeld in artikel 14 van de aandeelhoudersovereenkomst. Graag ontvang ik hiervan ook even jouw bevestiging."
2.8.
In reactie daarop heeft [F] bij e-mail van 3 oktober 2018 aan [E] onder meer het volgende bericht:
"Namens [A] en [B] [de rechtbank: [A] c.s.] het volgende inzake de geheimhoudingsclausule: Het is jullie bij deze toegestaan om over de
financieringvan een mogelijke aandelentransactie met financiers (waaronder private partijen) in gesprek te gaan waarbij de grootst mogelijke zorgvuldigheid zal worden betracht om de vertrouwelijkheid van het een en ander te waarborgen."
financieringvan een mogelijke aandelentransactie met financiers (waaronder private partijen) in gesprek te gaan waarbij de grootst mogelijke zorgvuldigheid zal worden betracht om de vertrouwelijkheid van het een en ander te waarborgen."
2.9.
[A] c.s. en [X] hebben de afspraken over de biedingsprocedure voor de aandelen in SoHosted, vastgelegd in een schriftelijke biedingsovereenkomst van 30 januari 2019 (hierna: de Biedingsovereenkomst). De Biedingsovereenkomst vermeldt onder meer:
"
2. Overname aandelen
2. Overname aandelen
2.1
Doel van de Overeenkomst is dat de Aandelen in handen komen van [X] enerzijds of (gezamenlijk) [A] en [B] anderzijds.
2.2
Om te bepalen wie de Aandelen verkrijgt, zal [X] Aandelenbelang I aanbieden aan [A] en [B] en [A] en [B] zullen Aandelenbelang II aanbieden aan [X] , waarna Partijen in de gelegenheid worden gesteld om biedingen uit te brengen op de Aandelen van de Vennootschap volgens de biedingsprocedure als omschreven in artikel 3 van de Overeenkomst.
3.Biedingsprocedure
3.1
Partijen komen op 31 januari 2019 bijeen bij de Notaris. Ten overstaan van de Notaris kan binnen het Tijdsbestek een Bieding worden uitgebracht.
3.2
In de biedingsprocedure treden twee partijen op. [X] neemt als één partij deel aan de biedingsprocedure en [A] en [B] nemen gezamenlijk als één partij deel aan de biedingsprocedure.
3.3
Een Bieding wordt door [X] enerzijds en [A] en [B] anderzijds om beurten uitgebracht. Een Bieding kan uitsluitend worden verhoogd met vaste sprongen van € 100.000.
3.4
De Notaris leidt de biedingsprocedure en registreert de volgorde en de hoogte van de Biedingen. Een Bieding moet met tussenpozen van maximaal 20 (twintig) minuten worden uitgebracht. Het laatst gedane bod binnen het Tijdsbestek is bindend voor Partijen. Na afloop van het Tijdsbestek stelt de Notaris vast wie het laatste bod heeft uitgebracht en wat de hoogte van het bod is. De Notaris informeert Partijen hierover direct na afloop van de biedingsprocedure.
3.5
De nadere voorwaarden voor de koop en verkoop van Aandelenbelang I of Aandelenbelang II en de Levering zijn vastgelegd in de door partijen in gezamenlijk overleg opgestelde Koopovereenkomst.
14.Gehele overeenkomst en wijzigingen
14.2
In het geval van eventuele verschillen tussen de tekst van de Overeenkomst en de Aandeelhoudersovereenkomst, de Koopovereenkomst en de Vendor Loan in de periode voor Levering, prevaleert de Overeenkomst, tenzij schriftelijk, door beide Partijen ondertekend, is vastgelegd dat Partijen een wijziging op deze Overeenkomst hebben bedoeld overeen te komen. Na Levering vervalt deze Overeenkomst en (al dan niet enkel ten aanzien van Verkoper) de Aandeelhoudersovereenkomst.
(…)".
2.10.
Op 31 januari 2019 hebben [A] c.s. en [X] , ten overstaande van een notaris, de biedingsprocedure uitgevoerd. In deze procedure, waarin elk bod ten minste € 100.000,00 hoger diende te zijn dan het voorafgaande bod, heeft [X] het hoogste bod uitgebracht. Het uiteindelijke bod van [X] bedroeg € 3.600.000,00 voor 100% van de aandelen in SoHosted (dat is € 1.499.760,00 voor het belang van 41,66% van [A] Holding en € 599.760,00 voor het aandelenbelang van 16,66% van [B] ).
2.11.
De verkoop van de aandelen in SoHosted door [A] c.s. aan [X] is vastgelegd in een schriftelijke koopovereenkomst van 21 februari 2019 (hierna: de Koopovereenkomst). Artikel 3.1 van de Koopovereenkomst vermeldt dat de koopprijs voor de aandelen van [A] Holding (41,66%) € 1.500.000,00 bedraagt en dat de koopprijs voor de aandelen van [B] (16,66%) € 600.000,00 bedraagt. Artikel 3.3 van de overeenkomst vermeldt dat een gedeelte van de koopsom in escrow zal worden gehouden op grond van een nader op te stellen escrow-overeenkomst. In de Koopovereenkomst is voorts onder meer vermeld:
"
10.1 Relatie en wervingsbeding
10.1 Relatie en wervingsbeding
Het is de Verkopers, de heer [A] en/of de heer [D] en de aan hen Gelieerde Partijen gedurende een periode van drie (3) jaar na de Leveringsdatum, niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Koper direct of indirect, voor eigen rekening of in dienst van of anderszins voor rekening van een of meer Derden:
10.1.1
klanten, leveranciers of andere zakenrelaties van de Vennootschappen ertoe aan te zetten of te pogen ertoe aan te zetten de handelsactiviteiten met de Vennootschappen te verbreken of substantieel te verminderen; en/of
10.1.2
werknemers die op de Leveringsdatum in dienst zijn bij de Vennootschappen of betrokken bij de Activiteiten te bewegen uit dienst te treden van de Vennootschappen.
(…)
11.1
Anti-speculatiebeding
Indien Koper binnen een periode van drie (3) jaar na Leveringsdatum één of meerdere aandelen in (één van) de Vennootschappen, dan wel Activiteiten van (één van) de Vennootschappen vervreemdt (…) aan een Derde (…), een en ander tegen een prijs/tegenprestatie met een waarde die hoger is dan de Koopprijs, dan zal ieder van Verkopers (…) door Koper worden gecompenseerd voor het verschil tussen de alsdan gerealiseerde prijs/tegenprestatie en de huidige Koopprijs (…).
(…)
14.3
Ontbinding en vernietiging; uitsluiting Titel 1 Boek 7 BW
Tenzij anders bepaald in de Overeenkomst, doen Partijen hierbij onherroepelijk afstand van hun recht om de Overeenkomst na de Ondertekeningsdatum geheel of gedeeltelijk te ontbinden of te vernietigen, of gehele of gedeeltelijke ontbinding of vernietiging dan wel wijziging van de gevolgen van deze Overeenkomst te vorderen (…)."
2.12.
[A] c.s. en [X] hebben de afspraken over het in escrow gehouden bedrag vastgelegd in een escrow-overeenkomst van 21 februari 2019 (hierna: de Escrow-overeenkomst).
2.13.
Op 21 februari 2019 heeft [A] c.s. haar aandelen in SoHosted overgedragen aan [X] (het 41,66%-belang van [A] Holding en het 16,66%-belang van [B] ). [X] heeft de voor de aandelen verschuldigde koopprijs voldaan.
2.14.
Nadat [A] c.s. haar aandelen in SoHosted op 21 februari 2019 had overgedragen aan [X] , heeft [X] diezelfde dag – 21 februari 2019 – alle aandelen in SoHosted (100% van de aandelen) overgedragen aan Total Webhosting Solutions Netherlands Holding B.V. (hierna: TWS). TWS was tot dat moment een concurrent van SoHosted.
2.15.
Op of omstreeks 21 februari 2019 is [C] , de enig aandeelhouder en bestuurder van [X] , in dienst getreden bij TWS.
2.16.
[X] heeft bij brief van haar advocaat van 26 februari 2019 aan [A] c.s. gemeld dat zij de aandelen in SoHosted verkocht had aan TWS en dat de aandelen aan TWS waren overgedragen. De brief vermeldt dat de aandelen aan TWS verkocht zijn voor een ondernemingswaarde van € 3.126.000,- en dat om die reden geen sprake is van een doorverkoop voor een hogere prijs als bedoeld in artikel 11.1 van de Koopovereenkomst.
2.17.
Bij brief van 15 maart 2019 heeft de advocaat van [X] aan de advocaat van [A] c.s. onder meer het volgende bericht:
"
III Geheimhouding
III Geheimhouding
Cliënte heeft de aankoop van de aandelen van je cliënten gefinancierd via TWS; daarvoor kon cliënte dus ook informatie delen met TWS. De aandelen zijn in een tweede transactie voor een lagere prijs verkocht aan TWS. Dat zijn twee gescheiden trajecten. Over het tweede traject hebben je cliënten simpelweg niets te zeggen; zij waren geen aandeelhouder meer."
In de brief van 15 maart 2019 meldt de advocaat van [X] voorts dat [C] in dienst is getreden bij TWS.
2.18.
[A] c.s. heeft [X] bij brief van 26 maart 2019 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van, samengevat, de handelwijze van [X] in het kader van de biedingsprocedure en de daarop volgende doorverkoop van de aandelen in SoHosted aan TWS. [X] heeft elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3.De vordering
3.1.
[A] c.s. vordert, naar de rechtbank begrijpt, – samengevat – om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Primair:
te verklaren voor recht dat:
a. [X] met haar handelwijze als uiteengezet in de dagvaarding toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst (artikel 6:74 BW) en dientengevolge een strafkorting ter hoogte van 50% (of ten minste 25%) van de marktwaarde van de door [X] gehouden aandelen (41,66%) in SoHosted d.d. 20 februari 2019 aan [A] c.s. verschuldigd is, dan wel gehouden is alle ten gevolge van deze wanprestatie door [A] c.s. geleden schade te vergoeden, welke strafkorting en/of schade nader zal worden opgemaakt bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
en
b. [A] c.s. heeft gedwaald bij het aangaan van de koopovereenkomst onder buiten toepassing verklaring van het uitsluitingsbeding in artikel 14.3 koopovereenkomst en op grond van artikel 6:230 BW deze overeenkomst en de escrow-overeenkomst zodanig te wijzigen dat [A] c.s. niet gehouden is aan het in artikel 10 van de koopovereenkomst opgenomen relatie- en wervingsbeding, alsmede het per direct aan [A] c.s. laten vrijvallen van het in escrow gehouden deel van de koopprijs van € 75.000,00 en [X] te veroordelen daaraan haar volledige medewerking te verlenen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat [X] die medewerking onthoudt.
II. Subsidiair:
te verklaren voor recht dat:
a. [X] met haar handelwijze als uiteengezet in de dagvaarding in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende wettelijke verplichting ex artikel 2:8 BW (de jegens [A] c.s. vereiste redelijkheid en billijkheid), alsmede de maatschappelijke betamelijkheid en daarmee jegens [A] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld (artikel 6:162 BW) en [X] dientengevolge te veroordelen tot vergoeding aan [A] c.s. van alle daaruit voor [A] c.s. voortvloeiende schade, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
en
b. het in artikel 10 van de koopovereenkomst opgenomen relatie- en wervingsbeding, alsmede de escrow-overeenkomst, op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) tussen partijen buiten toepassing dient te blijven, met als gevolg het per direct aan [A] c.s. laten vrijvallen van het in escrow gehouden deel van de koopprijs van € 75.000,00 en [X] te veroordelen daaraan haar volledige medewerking te verlenen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat [X] bedoelde medewerking onthoudt.
III. Meer subsidiair:
om - voor zover de primaire dan wel de subsidiaire vordering niet (volledig) wordt toegewezen - te verklaren voor recht dat [A] c.s. heeft gedwaald bij het aangaan van de koopovereenkomst, onder buiten toepassing verklaring van het uitsluitingsbeding in artikel 14.3 van de koopovereenkomst, op grond waarvan [A] c.s. verzoekt dat het nadeel hiervan wordt opgeheven middels een zodanige in goede justitie te bepalen wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst dat [X] verplicht is de door [A] c.s. geleden schade te vergoeden, welke schade nader wordt opgemaakt bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening.
IV. Zowel primair als (meer) subsidiair:
1. [X] te veroordelen om [A] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 1.775,00 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag voor buitengerechtelijke incassokosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis,
2. [X] te veroordelen in de kosten van deze procedure, onder de bepaling dat (i) de kosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis en (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
3. te bepalen dat de door [X] aan [A] c.s. te betalen schadevergoeding nader zal worden opgemaakt bij staat.
3.2.
[X] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover dat nodig is, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Kern van het geschil tussen [A] c.s. en [X] is de vraag of de biedingsprocedure ten aanzien van de aandelen in SoHosted (de 'shoot-out') eerlijk verlopen is. [A] c.s. stelt dat de biedingsstrijd niet eerlijk was omdat [X] heimelijk samenwerkte met TWS. Volgens [A] c.s. handelde [X] zo in strijd met de Aandeelhoudersovereenkomst. [A] c.s. stelt voorts dat de handelwijze van [X] onrechtmatig is en dat [X] handelde in strijd met de redelijkheid en billijkheid die [X] als bestuurder en aandeelhouder van SoHosted in acht diende te nemen jegens SoHosted en de bij deze vennootschap betrokken personen en rechtspersonen. [X] betwist dat haar iets te verwijten valt. Volgens [X] stond het haar vrij om bij de biedingsstrijd gebruik te maken van de financiering die TWS had aangeboden. [X] was, zo stelt zij, bovendien gerechtigd om de aandelen in SoHosted direct na afloop van de biedingsstrijd en de verwerving van de aandelenbelangen van [A] c.s., over te dragen aan TWS. [A] c.s. heeft ook geen enkele schade geleden, aldus [X] .
De primaire vordering
4.2.
[A] c.s. baseert haar vordering primair op schending van verplichtingen uit de Aandeelhoudersovereenkomst. Volgens [A] c.s. heeft [X] in het bijzonder gehandeld in strijd met het geheimhoudingsbeding (artikel 14), de aanbiedingsverplichting (artikel 10) en de informatieverplichting (artikel 2.1). Het overtreden van die bepalingen levert een grond op voor ontbinding van de Aandeelhoudersovereenkomst, dit zoals bedoeld in artikel 10.3.1 van die overeenkomst. Dit betekent dat [X] haar aandelen aan [A] c.s. had moeten aanbieden, waarbij op grond van artikel 10.4.2 een strafkorting van 25% op de prijs van de aandelen in mindering had moeten worden gebracht. Vanwege de genoemde schendingen was bovendien sprake van een 'bad leave'-situatie als bedoeld in artikel 11.2.1 sub (iii) Aandeelhoudersovereenkomst. Om die reden was [X] ook op grond van artikel 11.2.2 verplicht haar aandelen aan [A] c.s. aan te bieden, dit met toepassing van een strafkorting van 50%. [X] heeft met haar handelwijze aan [A] c.s. echter de mogelijkheid ontnomen om zich op de aanbiedingsverplichtingen te beroepen. Onder die omstandigheden is [X] gehouden om het bedrag van de strafkorting van 50% (althans het bedrag van de strafkorting van 25%) als schadevergoeding aan [A] c.s. te voldoen. [X] is om die reden een bedrag verschuldigd van € 749.880,00, aldus telkens [A] c.s.
4.3.
[X] betwist dat zij gehandeld heeft in strijd met de genoemde bepalingen uit de Aandeelhoudersovereenkomst. De situaties waarin volgens die overeenkomst sprake was van een aanbiedingsverplichting, zijn bovendien niet aan de orde. Verder blijkt uit artikel 14.2 van de Biedingsovereenkomst dat de Aandeelhoudersovereenkomst inmiddels is vervallen. [A] c.s. kan zich daarom niet meer met succes op de laatstgenoemde overeenkomst beroepen. Gezien de (hoge) prijs die [A] c.s. voor de aandelen ontvangen heeft, heeft zij overigens geen belang bij een beroep op de bedoelde bepalingen. [A] c.s. is om die reden ook niet ontvankelijk in haar vordering, aldus telkens [X] .
4.4.
De primaire vordering van [A] c.s. zal worden afgewezen. Uit artikelen 10.3 en 11.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst blijkt dat deze bepalingen, zoals [X] terecht opmerkt, betrekking hebben op situaties die hier niet aan de orde zijn (vgl. hierboven, onder 2.4). Artikel 10.3 betreft een verplichting om de aandelen, na toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de Aandeelhoudersovereenkomst, aan de overige aandeelhouders aan te bieden overeenkomstig de blokkeringsregeling. Artikel 11.2 ziet op de situatie dat een (indirect) bestuurder dient te vertrekken wegens tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst. Dergelijke situaties zijn hier niet aan de orde. In dit geval is sprake van een nader door [A] c.s. en [X] overeengekomen biedingsprocedure, welke tot doel had om te komen tot beëindiging van de samenwerking als (onder meer) medeaandeelhouders en medebestuurders van SoHosted. Partijen zijn daarbij afgeweken van de aanbiedingsregelingen uit de Aandeelhoudersovereenkomst. Niet is in te zien op welke wijze het verwijt dat [X] in het kader van die biedingsprocedure gehandeld heeft in strijd met de Aandeelhoudersovereenkomst, kan leiden tot de gevolgtrekking dat [X] het bedrag verschuldigd is dat bij toepassing van de aanbiedingsregeling uit de Aandeelhoudersovereenkomst als strafkorting op de koopprijs in mindering zou worden gebracht. De vordering van [A] c.s. om [X] op grond van de genoemde bepalingen te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, is dan ook ongegrond.
4.5.
[A] c.s. vordert zowel met haar primaire vordering als met de subsidiaire vordering: (i) vrijgave van het in escrow gehouden bedrag en (ii) de vaststelling dat [A] c.s. niet langer gebonden is aan het relatie- en wervingsbeding uit de Koopovereenkomst (vordering I onder b en vordering II onder b). De eis van [A] c.s. dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook aldus begrepen te worden dat in het geval dat het eerste deel (deel a) van de primaire vordering wordt afgewezen, toewijzing wordt verlangd van de subsidiaire vordering. De afwijzing van het eerste deel van de primaire vordering (zie hierboven, onder 4.4), leidt er hier dan ook toe dat de primaire vordering volledig zal worden afgewezen.
De subsidiaire vordering (onderdeel a)
4.6.
[A] c.s. baseert haar subsidiaire vordering op de grond dat de handelwijze van [X] in het kader van de biedingsprocedure, jegens [A] c.s. onrechtmatig is (artikel 6:162 BW) en in strijd met de redelijkheid en billijkheid die [X] als aandeelhouder en bestuurder van SoHosted in acht diende te nemen (artikel 2:8 BW). [A] c.s. stelt dat [X] , door bij de biedingsprocedure heimelijk samen te werken met de concurrent TSW, het evenwicht in die procedure op ontoelaatbare wijze verstoord heeft. Door heimelijk met TWS aan de biedingsstrijd deel te nemen, heeft [X] ook haar eigen belangen op ontoelaatbare wijze laten prevaleren boven de belangen van SoHosted en degenen die bij deze rechtspersoon betrokken zijn. Voor partijen was duidelijk dat de verkoop van de aandelen in SoHosted aan een derde, bij de ‘shoot-out’ niet aan de orde was. De uitkomst van de biedingsstrijd zou zijn ófwel dat [A] c.s. alle aandelen verkreeg en de onderneming mocht voortzetten, ófwel dat [X] de aandelen verkreeg en de onderneming mocht voortzetten. Indien [X] in gesprek ging met TWS – een concurrent van SoHosted – over een overname van SoHosted door deze concurrent, dan had [X] haar medebestuurders en medeaandeelhouders daarover in elk geval vooraf moeten informeren. [X] mocht ook niet buiten medeweten van de andere bestuurders en aandeelhouders, vertrouwelijke bedrijfsinformatie van SoHosted verstrekken aan TWS. De handelwijze van [X] is onrechtmatig en in strijd met de verplichtingen die ingevolge artikel 2:8 BW op [X] rustten. [X] dient de schade die [A] c.s. door dit ongeoorloofde handelen geleden heeft, te vergoeden, aldus telkens [A] c.s.
4.7.
[X] betwist dat zij onrechtmatig gehandeld heeft. Volgens [X] heeft zij ook niet gehandeld in strijd met hetgeen de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW van haar vergde. De regels die waren afgesproken voor de biedingsprocedure, zijn door [X] op geen enkel punt overtreden. [A] c.s. heeft in het kader van de biedingsprocedure immers toestemming gegeven om vertrouwelijke informatie van SoHosted, te verstrekken aan potentiële financiers. [X] was niet verplicht om [A] c.s. te informeren over de plannen die zij met SoHosted had voor het geval dat [X] de biedingsstrijd zou winnen. [X] heeft [A] c.s. ook niet de mogelijkheid ontnomen om de aandelen in SoHosted door middel van een ‘controlled auction’ te verkopen aan een derde. [A] c.s. was namelijk helemaal niet tot een verkoop aan een derde bereid, aldus telkens [X] .
4.8.
De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat partijen zich op grond van de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 2:8 BW jegens hun medeaandeelhouders en medebestuurders dienen te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797).
4.9.
De rechtbank neemt verder in aanmerking dat de biedingsprocedure door partijen overeengekomen was om tot een oplossing te komen voor de tussen hen ontstane conflicten. [A] c.s. en [X] waren het erover eens dat de onderlinge samenwerking als (onder meer) medebestuurders en medeaandeelhouders van SoHosted, niet kon worden voortgezet. De biedingsprocedure had ten doel om te bepalen wie de onderneming mocht voortzetten en wie de onderneming diende te verlaten. Door middel van de biedingsstrijd (de ‘shoot-out’) werd daartoe bepaald of de aandelen in SoHosted in handen zouden komen van [A] c.s. of in handen van [X] . Dit doel is in de Biedingsovereenkomst ook uitdrukkelijk vermeld (artikel 2.1; zie hierboven, onder 2.9).
4.10.
Uit de verklaringen van [X] blijkt dat [X] in de periode dat zij met [A] c.s. in onderhandeling was over de biedingsprocedure, reeds – zonder dat [A] c.s. hiervan op de hoogte was – gesprekken met TWS voerde. Volgens [X] beschouwde zij TWS als mogelijke investeerder of financier, en heeft TWS op enig moment voorgesteld om de aandelen in SoHosted te kopen. Volgens [C] , enig aandeelhouder en bestuurder van [X] , had hij met TWS voor de aandelen in SoHosted een bedrag (als koopsom) van € 3.126.000,- afgesproken, terwijl verder onder meer afgesproken was dat [C] na de overname van SoHosted door TWS zijn functie als bestuurder van SoHosted zou behouden. [C] heeft ter zitting voorts verklaard dat hij gelet op het bedrag van € 3.126.000,- dat TWS bereid was te betalen, voor aanvang van de ‘shoot-out’ reeds besloten had om maximaal € 3.600.000,- voor de aandelen te bieden. Gelet hierop moet naar het oordeel van de rechtbank als vaststaand worden aangenomen dat er voorafgaand aan de ‘shoot-out’ van 31 januari 2019 al overeenstemming was bereikt tussen [X] en TWS over doorverkoop van SoHosted aan TWS voor het geval [X] de biedingsstrijd zou winnen. De aanvankelijke stelling van [X] dat zij de aandelen pas verkocht heeft nadat vastgesteld was dat [A] c.s. haar aandelen zou overdragen aan [X] , acht de rechtbank mede gelet op de genoemde verklaringen van [C] onbegrijpelijk en ongeloofwaardig.
4.11.
Het betoog van [X] dat TWS in het kader van de biedingsprocedure enkel betrokken was als financier van [X] , wordt verworpen. Uit onder meer de onder 4.10 genoemde verklaringen van [C] blijkt dat er voor de aanvang van de biedingsstrijd van 31 januari 2019 al overeenstemming bestond tussen [X] en TWS over een doorverkoop van de aandelen voor het geval [X] de biedingsstrijd zou winnen. Uit die verklaringen blijkt bovendien dat [X] het bedrag dat zij bij de ‘shoot-out’ voor de aandelen geboden heeft, mede baseerde op de prijs waarvoor zij de aandelen zou kunnen overdragen aan TWS. De betrokkenheid van TWS reikte dan ook wezenlijk verder dan de enkele betrokkenheid als financier van [X] .
4.12.
Vast staat dat [X] [A] c.s., haar medebestuurder en medeaandeelhouder van SoHosted, onwetend heeft gelaten ten aanzien van de betrokkenheid van TWS. Pas nadat [X] de aandelen in SoHosted op 21 februari 2019 aan TWS had overgedragen, heeft zij [A] c.s. daarover (enige) informatie verstrekt (zie hierboven, onder 2.16).
4.13.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [X] met de bovengenoemde handelwijze de belangen van [A] c.s. op ongeoorloofde en ernstig verwijtbare wijze geschaad. Uitgangspunt bij de biedingsstrijd was immers dat ofwel [X] ofwel [A] c.s. alle aandelen in SoHosted zou verkrijgen. Zowel [A] c.s. als [X] heeft verklaard dat de verkoop aan een derde daarbij in het geheel niet aan de orde was. In de overeengekomen biedingsprocedure lag dan ook besloten dat beide partijen bij het bepalen van de hoogte van hun bod beperkt werden door de omvang van de bij hen beschikbare financiering. [A] c.s. wijst er terecht op dat het maximale bod dat gedaan kan worden in een interne biedingsstrijd tussen de aandeelhouders, om die reden zeer wel lager kan zijn dan het bod dat een externe partij bereid is te doen. [X] heeft echter voorafgaand aan de interne biedingsstrijd de aandelen reeds (voorwaardelijk) doorverkocht aan TWS en zij heeft vervolgens haar bod in die interne biedingsstrijd (mede) gebaseerd op de prijs die TWS bereid was voor de aandelen in SoHosted te betalen. Feitelijk heeft [X] daarmee heimelijk samen met een externe partij – TWS, een concurrent van SoHosted – aan de interne biedingsstrijd deelgenomen. Uit de verklaringen van [C] blijkt ook dat [X] als gevolg van die betrokkenheid van TWS in staat was om de biedingsstrijd in haar voordeel te beslissen. [A] c.s. stelt terecht dat [X] zo het prijsvormingsmechanisme in de biedingsprocedure (‘shoot-out’) op ontoelaatbare wijze verstoord heeft (‘bid-rigging’).
4.14.
[A] c.s. wijst er ook terecht op dat de in het kader van de biedingsstrijd gegeven toestemming om vertrouwelijke informatie te delen met financiers, [X] niet de bevoegdheid gaf om vertrouwelijke bedrijfsinformatie van SoHosted te verstrekken aan TWS. Reden daarvoor is reeds dat de betrokkenheid van TWS verder ging dan die van een financier (zie hierboven, onder 4.11). TWS was destijds bovendien een concurrent van SoHosted. Het ligt dan ook in de rede dat de verstrekking van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van SoHosted aan TWS, de belangen van SoHosted kon schaden. Door vertrouwelijke informatie zonder toestemming en buiten medeweten van [A] c.s. ten eigen bate aan TWS te verstrekken, heeft [X] de belangen van [A] c.s. en van SoHosted op ontoelaatbare wijze geschaad.
4.15.
Naar het oordeel van de rechtbank is de handelwijze van [X] als vermeld onder 4.10 tot en met 4.14 ,jegens [A] c.s. onrechtmatig wegens strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm (artikel 6:162 BW). [X] heeft zich met die handelwijze bovendien gedragen in strijd met de ingevolge artikel 2:8 BW op haar rustende verplichtingen, en ook om die reden is het handelen van [X] onrechtmatig jegens [A] c.s. De rechtbank zal dan ook, zoals [A] c.s. vordert, voor recht verklaren dat [X] met de handelwijze als bedoeld onder 4.10 tot en met 4.14 jegens [A] c.s. onrechtmatig gehandeld heeft (artikel 6:162 BW) en gehandeld heeft in strijd met hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (art. 2:8 BW). De vordering van [A] c.s. om voor recht te verklaren dat [X] “met haar handelwijze als uiteengezet in [de] dagvaarding” haar verplichtingen geschonden heeft, is voor het overige te algemeen en te onbepaald. Voor wat betreft dat overige zal de vordering tot verklaring voor recht dan ook worden afgewezen.
4.16.
[A] c.s. stelt dat zij als gevolg van het onrechtmatige handelen jegens haar zoals hiervoor vermeld (waaronder het handelen in strijd met artikel 2:8 BW), aanzienlijke schade heeft geleden. Zo had er volgens haar bij een rechtstreekse verkoop van de aandelen aan een derde, een hogere verkoopprijs gerealiseerd kunnen worden. Volgens [A] c.s. blijkt uit de overgelegde rapportage van Deloitte dat de betreffende schade tussen € 641.520,- en € 1.399.680,- bedraagt. Verder zou [A] c.s. schade geleden hebben wegens onder meer gemiste managementvergoedingen, gederfde winst, en onnodig gemaakte kosten. [X] betwist dat sprake is van enige schade.
4.17.
De rechtbank stelt hierbij als uitgangspunt voorop dat [A] c.s. recht heeft op vergoeding van de schade die zij geleden heeft als gevolg van het onrechtmatig handelen van [X] jegens [A] c.s. Het partijdebat ten aanzien van de gestelde schade is echter onvoldoende om over de schadeomvang te kunnen beslissen. De mogelijkheid dat [A] c.s. schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen (waaronder het handelen in strijd met artikel 2:8 BW), is evenwel voldoende aannemelijk geworden. [X] heeft met die onrechtmatige handelwijze de biedingsstrijd immers in haar voordeel kunnen beslissen. Vast staat ook dat [A] c.s. door haar verlies in de biedingsprocedure geen aanspraak meer kan maken op door SoHosted gerealiseerde winsten en op managementvergoedingen van SoHosted. De rechtbank zal [X] daarom, zoals gevorderd, veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. De gevorderde schade bestaande uit rente over het schadebedrag, houdt zodanig verband met de beoordeling van dat schadebedrag dat ook op dat punt verwezen zal worden naar de schadestaatprocedure. Het beroep van [X] op verrekening van voordeel zal eveneens in die procedure aan de orde dienen te komen.
De subsidiaire vordering (onderdeel b)
4.18.
[A] c.s. vordert met de subsidiaire vordering voorts dat voor recht wordt verklaard dat op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid het relatie- en wervingsbeding (artikel 10 Koopovereenkomst) en de Escrow-overeenkomst buiten toepassing blijven, en dat dit ertoe leidt dat het in escrow gehouden bedrag van € 75.000,00 vrijvalt aan [A] c.s. [A] c.s. vordert ook dat [X] veroordeeld wordt om volledige medewerking te verlenen aan het vrijvallen van het in escrow gehouden bedrag, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.19.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat het in escrow gehouden bedrag op grond van artikel 2.2 van de Escrow-overeenkomst vierentwintig maanden na 21 februari 2019 vrijvalt. [A] c.s. heeft ter zitting verklaard dat het resterende escrowbedrag zodoende in februari 2021 vrijvalt en aan haar zal worden uitbetaald. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat het bedrag inmiddels is uitbetaald en dat [A] c.s., voor zover zij nog geen betaling heeft ontvangen, zich daartoe kan wenden tot de in de Escrow-overeenkomst aangewezen ‘escrow agent’. Er is om die reden ook niet in te zien welk belang [A] c.s. nog heeft bij haar vorderingen betreffende de uitbetaling van het escrowbedrag. De vordering van [A] c.s. zal in zoverre dan ook worden afgewezen wegens gebrek aan belang.
4.20.
Hierboven is vastgesteld dat de handelwijze van [X] in het kader van de biedingsprocedure onrechtmatig was en in strijd met de ingevolge artikel 2:8 BW op [X] rustende verplichtingen (zie hierboven, onder 4.6 t/m 4.15). De bedoelde handelwijze van [X] heeft ertoe geleid dat [A] c.s. een belangrijke bron van inkomsten verloren is. [A] c.s. heeft toegelicht dat het relatie- en wervingsbeding dat is opgenomen in artikel 10 van de Koopovereenkomst, haar belemmert bij het verwerven van nieuwe inkomsten. Dit laatste is door [X] niet voldoende weersproken. Volgens de Koopovereenkomst geldt het betreffende verbod gedurende drie jaren na de leveringsdatum van 21 februari 2019. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden is het echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [X] het relatie- en wervingsbeding nog langer aan [A] c.s. tegenwerpt. De vordering van [A] c.s. om voor recht te verklaren dat dit beding tussen partijen buiten toepassing blijft, zal dan ook worden toegewezen.
Verdere vorderingen en proceskosten
4.21.
Omdat de subsidiaire vordering zal worden toegewezen op de wijze zoals hierboven is vermeld, komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de meer subsidiaire vordering (vordering III). Voor zover [A] c.s. bedoeld heeft om in geval van toewijzing van de genoemde onderdelen van de subsidiaire vordering, ook toewijzing te vorderen van de meer subsidiaire vordering, is de eis daaromtrent onvoldoende duidelijk. De meer subsidiaire vordering komt ook om die reden niet voor toewijzing in aanmerking.
4.22.
[A] c.s. vordert betaling van € 1.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten (vordering IV onder 1). [X] heeft deze vordering gemotiveerd betwist. Dit verweer slaagt. [A] c.s. heeft niet voldoende duidelijk en gemotiveerd gesteld dat werkzaamheden zijn verricht die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat er werkzaamheden zijn verricht, anders dan ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van de gedingstukken. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
4.23.
[X] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van [A] c.s. tot op heden worden vastgesteld op:
- dagvaarding € 87,99
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat
€ 1.126,00(2 punten x tarief € 563,00)
€ 1.126,00(2 punten x tarief € 563,00)
Totaal: € 1.869,99.
4.24.
De rechtbank zal [X] , zoals [A] c.s. vordert, veroordelen om de proceskosten binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te voldoen. Verder zal [X] , zoals gevorderd, veroordeeld worden tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.
4.25.
[A] c.s. vordert tot slot dat bepaald wordt dat de door [X] aan [A] c.s. te betalen schadevergoeding zal worden opgemaakt bij staat (vordering IV onderdeel 3). Dit onderdeel van de vordering mist kennelijk zelfstandige betekenis. Het genoemde onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen wegens gebrek aan belang.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [X] met haar handelwijze als bedoeld onder 4.10 tot en met 4.14 van dit vonnis, jegens [A] c.s. onrechtmatig gehandeld heeft (artikel 6:162 BW) en gehandeld heeft in strijd met hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (artikel 2:8 BW);
5.2.
veroordeelt [X] tot vergoeding van alle schade die [A] c.s. lijdt en/of geleden heeft als gevolg van het onrechtmatig handelen van [X] jegens [A] c.s. (waaronder handelen in strijd met artikel 2:8 BW) zoals aangeduid onder 5.1, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet ex artikel 612 Rv;
5.3.
verklaart voor recht dat het in artikel 10 van de Koopovereenkomst opgenomen relatie- en wervingsbeding tussen [A] c.s. en [X] buiten toepassing blijft;
5.4.
veroordeelt [X] tot betaling van de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [A] c.s. vastgesteld op € 1.869,99, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, en – voor het geval betaling van die kosten binnen die termijn uitblijft – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.5.
verklaart de veroordelingen onder 5.2 en onder 5.4 uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of ander gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.J. Smelt en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2021.