ECLI:NL:RBNNE:2021:587

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/202818 / KG ZA 20-266

Vonnis in kort geding van 23 februari 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap

JOHNSON CONTROLS SYSTEM & SERVICES B.V.,

gevestigd te Gorinchem,

eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

hierna te noemen: Johnson Controls,

advocaten: mrs. M. Chatelin en C.D. Nelemans te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

N.V. NEDERLANDSE GASUNIE,

gevestigd te Groningen,

gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

hierna te noemen: Gasunie,

advocaten: mrs. R. van Tricht en A.C.M. Vos te Amsterdam,

met als interveniërende partij:

de besloten vennootschap

ENGIE REFRIGERATION B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

eiseres in het incident,

hierna te noemen: Engie,

advocaten: mrs. R. Chee en J. Haest te Den Haag.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 9 december 2020 met de producties 1 t/m 10;
de incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging van Engie d.d. 3 februari 2021;
de akte overlegging aanvullende producties 11 t/m 22 van Johnson Controls d.d. 5 februari 2021;
de akte overlegging producties van Gasunie d.d. 5 februari 2021;
de aanvullende productie 23 van Engie d.d. 8 februari 2021;
de aanvullende producties 24 en 25 van Engie d.d. 8 februari 2021;
de op voorhand toegezonden pleitnota's van de advocaten van partijen;
de mondelinge behandeling van 9 februari 2021, die via een Skype-verbinding heeft plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan partijen hun standpunten nader hebben toegelicht.

1.2.

Hierna is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Gasunie heeft op 30 maart 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure op basis van onderhandeling georganiseerd voor het vervangen van haar N2 chillerinstallaties op de locatie te Ommen. Dit zijn koelinstallaties die gebruikt worden bij de productie van stikstof dat vervolgens met hoogcalorisch aardgas kan worden gemengd. Hierdoor ontstaat aardgas dat aan huishoudens geleverd kan worden. Gasunie heeft een ontwerp voorgeschreven aan de (potentiële) inschrijvers, dat is opgesteld door Sweco.

2.2.

Op deze aanbestedingsprocedure zijn de delen 1, 3 en 4 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna Aw) alsmede het aanbestedingsreglement van Gasunie - met inbegrip van het ARN 2016 - van toepassing. In de schriftelijke aankondiging van de opdracht is in paragraaf II.2.10 inzake 'Inlichtingen over varianten' bepaald dat geen varianten worden geaccepteerd. De informatie-uitwisseling over de aanbesteding geschiedt elektronisch, via het Ariba-systeem.

2.3.

De aanbestedingsprocedure betreft een zogeheten mededingingsprocedure met onderhandelingen, die uit twee fasen bestaat: een selectiefase en een gunningsfase. Zowel Johnson Controls als Engie hebben de selectiefase met succes doorlopen.

2.4.

Gasunie heeft een gunningsleidraad voor de aanbestedingsprocedure opgesteld. De gunningsleidraad schrijft voor dat inschrijvers eerst een initiële inschrijving moeten indienen, waarna Gasunie met alle geldige inschrijvers één of meer onderhandelingsrondes zal voeren, waarin de inschrijvingen nader kunnen worden geverifieerd voor het (nader) afstemmen van de inschrijvingen met de specificaties van de opdracht. Als sluitstuk van deze onderhandelingen, worden deze inschrijvers in staat gesteld om een
best and final offer(hierna: BAFO) in te dienen.

2.5.

In de gunningsleidraad is onder meer bepaald:

“(…)

2.6

Onderhandelingen

Inschrijvers die tijdig een geldige initiële inschrijving hebben ingediend worden uitgenodigd tot de onderhandelingen. Inschrijvers worden zo snel mogelijk geïnformeerd of zij worden uitgenodigd voor de onderhandelingen of, in voorkomend geval, dat hun initiële inschrijving ongeldig is.

(…)

De verificaties zijn bedoeld om Gasunie en inschrijvers de mogelijkheid te geven om aan de hand van de specificatie van de opdracht de initiële inschrijvingen te bespreken met als doel om te komen tot verificatie c.q. afstemming van de inschrijving met de specificaties van de opdracht.

(…)

2.7

De inhoud van de inschrijving

2.7.1

Bij inschrijving in te dienen documenten

1. Formulier A Akkoordverklaringen

Met het invullen en ondertekenen van Formulier A verklaart inschrijver zich akkoord met de inhoud van het bestek en de concept overeenkomst.

2. Gunningscriterium Kwaliteit

Inschrijver dient de gevraagde uitwerking en informatie met betrekking tot de kwalitatieve criteria conform paragraaf 3.2. in te dienen bij de inschrijving.

3. Formulier B Prijs

Met behulp van Formulier B doet inschrijver opgave van zijn prijs als bedoeld in paragraaf 3.2. De aangeboden prijs is gebaseerd op de in de aanbestedingsdocumenten opgenomen bepalingen, technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden.

(…)

3.GUNNINGSCRITERIA

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving en wordt bepaald zoals hieronder beschreven.

(…)

3.1.

Gunningscriteria met uitsluitend karakter

G1 Akkoordverklaringen

Inschrijver dient zich door middel van het invullen en ondertekenen van het Formulier A 'Akkoordverklaringen' akkoord te verklaren met:

 de inhoud van het bestek en te leveren materialen en diensten overeenkomstig de specificaties zoals neergelegd in het bestek;

 de inhoud van alle documenten en informatie van de aanbesteding, waar onder: het beschrijvend document, alle bijlagen, de nota's van inlichtingen en de concept overeenkomst;

(…)

3.2

Gunningscriteria met weging

Inschrijvingen die voldoen aan de gunningscriteria met uitsluitend karakter (zie paragraaf 3.1) worden beoordeeld aan de hand van gunningscriteria waaraan wegingsfactoren zijn gekoppeld. De volgende gunningscriteria met wegingsfactor worden gehanteerd:

Gunningscriteria Weging

Kwaliteit 50

1. Plan van aanpak 10

2. Kwaliteitsborging van de engineering 20

3. Kwaliteitsborging tijdens uitvoering 20

Prijs 50

(…)

4.BEOORDELINGSPROCEDURE

De beoordelingsprocedure geschiedt aan de hand van de navolgende in dit hoofdstuk beschreven stappen.

4.1

Beoordeling van debijinschrijving ingediende documenten

De op basis van paragraaf 2.7.1 tijdig ingediende inschrijvingen worden eerst getoetst op compleetheid. Niet complete inschrijvingen kunnen tot uitsluiting leiden.

Inschrijvers dienen zowel op het moment van inschrijving als gedurende de looptijd van de beoogde overeenkomst te voldoen aan de (minimum) selectiecriteria, geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden. Inschrijvers die niet langer voldoen aan de (minimum) selectiecriteria, geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden kunnen worden uitgesloten van gunning.

(…)

Inschrijvers die tijdig een geldige initiële inschrijving hebben ingediend worden tevens uitgenodigd tot de onderhandelingen. Na de onderhandelingsfase wordt elke inschrijver waarmee is onderhandeld de mogelijkheid gegeven om de initiële inschrijving aan te passen middels het indienen van een 'best and final offer' (BAFO). Indien er voor geen van de inschrijvingen de behoefte hiertoe is, kan deze fase in overleg worden overgeslagen.

De inschrijving met de hoogste totaalscore heeft wordt aangemerkt als die met de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding.

(…)”

2.6.

In de eerste Nota van Inlichtingen d.d. 8 september 2020 is onder nr. 58 de volgende vraag opgenomen:

“In hoeverre staat het ontwerp vast of te wel mogen we een geheel eigen ontwerp indienen? (anders dan het Engie ontwerp).”

Hierop heeft Gasunie geantwoord:

“Het ontwerp staat vast. U mag een alternatief separaat aanbieden naast uw aanbieding de initiële vraag. Let op, alleen een alternatief aanbieden is niet voldoende.”

2.7.

Johnson Controls heeft Gasunie via het Ariba-systeem op 22 september 2020 (vertrouwelijk) laten weten:

"Na uitgebreide analyse constateert JCI dat de tender voorwaarden (ontwerprichtlijnen en specificaties) te specifiek zijn opgezet waardoor er voor JCI onvoldoende ruimte is om binnen de eigen mogelijkheden een geschikt technisch ontwerp te kunnen maken. Daarmee zou JCI feitelijk moeten besluiten zich terug te trekken uit deze tender.

JCI denkt echter voor u een alternatieve oplossing (anders dan de voorgeschreven ontwerpgrondslag vanuit Engie) te kunnen aanbieden wat zowel qua investeringskosten als operationele kosten (onderhoud en energieverbruik) beduidend gunstiger zal uitpakken, met behoud van de door u gestelde betrouwbaarheidseisen.

Echter, in uw 1e Nota van Inlichtingen, antwoord op vraag 58, staat u ons niet toe om enkel dit alternatieve ontwerp aan te bieden, zonder het initiële ontwerp mee te sturen. Deze voorwaarde beperkt JCI aanzienlijk, aangezien het initiële ontwerp o.b.v. Mycom schroefcompressoren voor JCI niet haalbaar is. Doordat de verkoop van Mycom geschiedt via Engie (een van de andere aanbieders in deze tender) betekent dit dat JCI (als OEM fabrikant van SABROE compressoren) de gespecificeerde Mayekawa Mycom schroefprocessoren niet tegen concurrerend prijsniveau kan kopen. Helaas zijn de eigen SABROE schroefcompressoren (kleinere modellen) niet geschikt om toe te passen onder de door u gestelde voorwaarde, zijnde de maximum condities zoals beschreven in paragraaf 5.4. van tenderdocument "I.13676.01 materiaalspec uitfasering R507 ommen EA".

JCI denkt als alternatief een heel betrouwbaar concept te kunnen presenteren (wat wel voldoet aan de hierboven genoemde voorwaarden. JCI zou namelijk gebruik willen maken van de SABROE ChillPAC compact ammoniak koelsystemen (een zeer betrouwbaar en wereldwijd veelvuldig toegepast concept), wat in de basis gebruik maakt van industriële SABROE zuigercompressoren.

(…)

Daarvoor zal JCI echter de ruimte moeten krijgen om voor de Ammoniak houdende onderdelen, af te wijken van de tenderspecificatie zoals door u voorgeschreven.

(…)

Zonder bovenstaande wijzigingen zal JCI zich moeten terugtrekken uit de tender."

2.8.

Johnson Controls heeft op 23 september 2020 telefonisch contact gehad met Gasunie over haar vraag over een alternatief ontwerp.

2.9.

In de tweede Nota van Inlichtingen d.d. 29 september 2020 heeft Gasunie eigener beweging onder nr. 73 medegedeeld:

“Zoals aangegeven tijdens de schouwen op station Ommen is het toegestaan om alternatieven aan te bieden, zolang deze blijven voldoen aan gevraagde condities en gevraagde normen.”

2.10.

Johnson Controls heeft Gasunie op 2 oktober 2020 via Ariba meegedeeld:

"Op 22/9/2020 hebben wij u een verzoek gedaan (zie hier beneden) om een alternatieve oplossing aan te bieden voor de tender.

U heeft hier positief op gereageerd en dit middels de 2e Nota van Inlichtingen nogmaals bevestigd middels antwoorden op vragen 72 en 73. U schrijft hierin de voorwaarde:

- te voldoen aan de overkoepelende vraagstelling

- zolang deze blijven voldoen aan gevraagde condities en gevraagde normen.

Johnson Controls heeft voor dit alternatief aangegeven voor de 'Ammoniak houdende onderdelen' af te willen wijken van tenderspecificatie en de systemen te willen baseren op industriële standaard ChillPAC systemen. Deze systemen voldoen in het algemeen aan de overkoepelende vraagstelling, namelijk het leveren van koude t.b.v. de shell&tube luchtkoelers en voldoen ook aan de gevraagde condities. Daarnaast voldoen zij aan de gangbare normen en richtlijnen voor industriële ammoniakchillers, te weten de machinerichtlijn, de PGS-13 en de EN378.

Echter, aangezien het een standaard Sabroe fabriekproduct is (een samengebouwd geheel met frame, verdamper, compressor, motor, instrumentatie, frequentieregelaar, leidingwerk, isolatie en bekabeling, documentatie) voldoet een dergelijke machine niet zondermeer aan 'alle gevraagde normen'.

Graag ontvangen wij van u een schriftelijke bevestiging dat wij voor de 'alternatieve ammoniak koelinstallaties' ons mogen baseren op onze eigen fabrieksstandaarden en wij daarmee mogen afwijken van de in bestek genoemde Normen. Wij zullen onze standaarden opnemen in de aanbieding.

Uiteraard zullen wij voor de overige delen van de leveringsomvang wel het bestek volgen."

2.11.

Johnson Controls heeft Gasunie op 8 oktober 2020 via Ariba een overzicht gestuurd waarop is aangegeven op welke onderdelen haar alternatief ontwerp afwijkt van de door Gasunie genoemde richtlijnen en normen.

Tevens heeft Johnson Controls op dezelfde dag via Ariba aan Gasunie meegedeeld:

"Voor Johnson Controls is het voorwaardelijk om door te kunnen gaan met een alternatieve aanbieding op de tender, dat wij van Gasunie een goedkeuring en bevestiging ontvangen op het volgende verzoek:

1. Johnson Controls biedt een hoogwaardig industriële installatie aan welke voldoet aan de functionaliteit (namelijk koelen van glycol t.b.v. gaskoelers). Met onze ervaring in de chemie / petro chemie, olie en gas, zijn wij ervan overtuigd dat wij hiermee een juiste opzet kunnen bieden.

2. Johnson Controls biedt een ontwerp en installatie aan conform de door Johnson Controls gehanteerde standaarden, normen en ontwerprichtlijnen, welke door Johnson Controls nader gespecificeerd zullen worden. Derhalve worden alle tenderspecificaties vanuit Gasunie voor het alternatief van de hand gewezen.

3. Johnson Controls zal uiteraard met Gasunie in gesprek gaan over de integratie. Op dit moment stuiten wij op teveel contradicties in de aanvraag.

Graag ontvangen wij per ommegaande van u een schriftelijke bevestiging (voor einde dag 08-10-2020) voor dit alternatief.

Geen tijdige reactie resulteert helaas in het gedwongen feit dat Johnson Controls zich zal moeten terugtrekken."

2.12.

Johnson Controls heeft op 16 oktober 2020 (en daarmee tijdig) haar (initiële) inschrijving ingediend. In het kader van deze inschrijving heeft Johnson Controls feitelijk twee inschrijvingen ingeleverd, te weten een inschrijving naar aanleiding van het door Gasunie voorgeschreven ontwerp en daarnaast een alternatieve inschrijving (variant).

Ook Engie heeft een inschrijving ingediend.

2.13.

Op of omstreeks 20 oktober 2020 heeft Gasunie Johnson Controls telefonisch uitgenodigd om deel te nemen aan de verificatie- en onderhandelingsrondes.

2.14.

Op 4 november 2020 heeft een gesprek tussen Gasunie en Johnson Controls plaatsgevonden op het kantoor van Gasunie te Groningen. In dit gesprek zijn (onder meer) de door Gasunie genoemde specificaties in relatie tot het alternatieve ontwerp van Johnson Controls besproken.

2.15.

Gasunie heeft Johnson Controls bij e-mail van 11 november 2020 geschreven:

"(…) De reden is het volgende: het projectteam heeft - na de uitleg van jouw collega's vorige week - nogmaals de stukken bestudeerd die door JCI zijn ingediend voor de tender van de vervanging van de N2 chillers.

De conclusie is dat Gasunie te weinig overeenkomsten ziet met de uitgangspunten van het ontwerp ten opzichte van de door JCI aangeboden oplossingen. Als gevolg hiervan zal Gasunie JCI niet uitnodigen voor het uitbrengen van een BAFO. (…)"

2.16.

Gasunie heeft Johnson Controls bij brief van 20 november 2020 bevestigd dat zij niet is geselecteerd voor deelname aan de BAFO-fase van de aanbestedingsprocedure.

2.17.

Gasunie heeft deze beslissing nader toegelicht in een bijlage 1 bij deze brief, waarin onder meer is opgenomen:

“
Bijlage 1: Beoordeling van uw Inschrijving

Naam Inschrijver:Johnson Controls Systems & Service B.V.

minimum eisen.

In uw aanbieding hebben wij de volgende afwijkingen geconstateerd:

 Er is geen volwaardige aanbieding ingediend voor het ontwerp van Gasunie zoals deze beschreven is in het Programma van eisen. Er is alleen een prijzenblad ingediend.

 Het is op basis van de ingediende documenten niet mogelijk om te controleren of de aanbieding voor het Gasunie ontwerp conform de gevraagde specificaties wordt geleverd. Er zijn hiervoor geen documenten ingediend.

 Er is geen sprake van het turn-key opleveren van de installatie; het maken van de inter-connectie tussen verschillende onderdelen zijn uitgesloten door Inschrijver. Dit is uitsluiting op het bestek, dit is niet toegestaan.

 Er is een alternatief ontwerp aangeboden welke significant afwijkt op de P&ID en E&I ontwerpen ten opzichte van de functionele vereisen (zonder dat deze zijn toegelicht).

 Door Inschrijver wordt bevestigd dat de inschrijving aan de eisen voldoet (bijlage A: Akkoordverklaring), echter bij controle is gebleken dat dit niet het geval is.

(…)”

2.18.

Namens Johnson Controls heeft haar advocaat bij brieven van 25 november 2020 en 4 december 2020 aan Gasunie bezwaar gemaakt tegen de beslissing van Gasunie om de initiële inschrijving van Johnson Controls terzijde te leggen. Gasunie heeft hierop gereageerd bij brief van 2 december 2020, waarin zij onder meer schrijft:

"(…) De inschrijving van uw cliënte bestond feitelijk uit twee inschrijvingen. Ten aanzien van de door Gasunie uitgevraagde initiële inschrijving heeft uw cliënte slechts formulier A en formulier B ingediend. Zij heeft compleet nagelaten om de uitwerking van in de gunningscriteria genoemde documenten (zie § 3.2) in te dienen. Uw cliënte heeft noch het plan van aanpak, noch de beschrijvingen ingediend. De inschrijving van uw cliënte voor de initiële uitvraag kan dan ook niet anders gewaardeerd worden dan met het cijfer nul. Hierdoor voldoet deze inschrijving niet aan de gestelde minimumeisen; namelijk dat bij zowel het sub-gunningscriterium "kwaliteitsborging van de engineering" als het sub-gunningscriterium "kwaliteitsborging tijdens uitvoering" ten minste 60% van de punten gescoord moet worden (zie § 3.2).

In § 2.6. staat dat er sprake moet zijn van een geldige inschrijving om te worden toegelaten tot de BAFO ronde.

Uw cliënte heeft ook een alternatief ontwerp ingediend. Deze alternatieve inschrijving is door Gasunie inhoudelijk beoordeeld, hoewel daartoe geen verplichting bestaat op basis van het gestelde in de aanbestedingsdocumenten. Het alternatief wijkt sterk af van de oplossing die Gasunie heeft uitgevraagd.

Ook deze inschrijving voldoet onder andere niet aan de bovengenoemde minimumeis in § 3.2.

De alternatieve inschrijving van uw cliënte voldoet evenmin aan de overkoepelende vraagstelling van Gasunie. Voor de goede orde meldt Gasunie dat de term 'overkoepelende vraagstelling' die wordt gebruikt in de aanvulling met vraagnummer 72 NvI waarnaar u verwijst, geen betrekking heeft op de inschrijving, maar duidelijk alleen op de fabricaten en typen die in het bestek zijn genoemd.

Voor het aanbieden van alternatieven is daarentegen het antwoord op vraagnummer 58 NvI relevant. Hierin staat dat het ontwerp vaststaat. Wel is het separaat aanbieden van een alternatief toegestaan,
naastde aanbieding op de initiële vraag. Er staat met nadruk:
"Let op, alleen een alternatief aanbieden is niet voldoende".

Hierdoor is ook de alternatieve inschrijving van uw cliënte ongeldig.

(…)

Vanwege deze tekortkomingen komen beide inschrijvingen van uw cliënte niet in aanmerking voor deelname aan de rest van de procedure. Het zijn immers geen geldige inschrijvingen (…)"

2.19.

Gasunie heeft de inschrijvers op 14 januari 2021 via Ariba meegedeeld:

"(…) In haar antwoorden op vraag 58 en vraag 73 in de Nota's van Inlichtingen heeft Gasunie de mogelijkheid geopend om alternatieven in te dienen naast een besteksconforme inschrijving. Gasunie heeft geconstateerd dat de mogelijkheid om naast de besteksconforme inschrijving tevens een alternatieve inschrijving (variant) in te dienen die niet in overeenstemming is met de aankondiging van de aanbesteding van 30 maart 2020. Daarin is namelijk vermeld dat varianten niet worden geaccepteerd (zie onderdeel II.2.10 van de aankondiging). Gasunie zal daarom in deze aanbesteding in lijn met haar aankondiging alleen de besteksconforme inschrijvingen beoordelen en alternatieve inschrijvingen buiten beschouwing laten."

3.Het geschil

3.1.

Johnson Controls vordert in de hoofdzaak dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

- Gasunie verbiedt de aanbesteding voort te zetten en haar gebiedt een heraanbesteding te organiseren waarbij zij het toestaan van varianten vormgeeft op een rechtmatige wijze;

subsidiair:

- Gasunie gebiedt de onderhandelingen met Johnson voort te zetten, waarbij een periode van ten minste vier weken wordt opgelegd waarin partijen met elkaar kunnen overleggen omtrent de variant van Johnson Controls alvorens Johnson Controls door Gasunie kan worden verzocht haar BAFO in te dienen;

zowel primair als subsidiair:

- Gasunie veroordeelt in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

Gasunie concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Johnson Controls, met veroordeling van Johnson Controls in de proceskosten.

3.3.

Engie heeft in het incident respectievelijk in de hoofdzaak gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. de gevorderde tussenkomst toestaat;

II. indien wordt geoordeeld dat een zelfstandige vordering voor tussenkomst vereist is, Gasunie gebiedt haar selectiebeslissing ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen, alsmede Johnson Controls gebiedt te gehengen en te gedogen dat de aanbestedingsprocedure wordt voortgezet;

subsidiair:

III. toestaat dat Engie zich aan de zijde van Gasunie voegt;

zowel primair als subsidiair:

IV. Johnson Controls niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans deze vorderingen afwijst;

V. Johnson Controls en/of Gasunie in de proceskosten veroordeelt, de nakosten daaronder begrepen.

4.Het incident

De standpunten van partijen

4.1.

Engie heeft aan de primair gevorderde tussenkomst in de hoofdzaak, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de vorderingen van Johnson Controls haar direct in haar belangen schaden. Toewijzing van de primaire vordering leidt ertoe dat de lopende aanbestedingsprocedure onderuit gaat en dat de kans op gunning van deze opdracht voor Engie verloren zal gaan. Toewijzing van de subsidiaire vordering zal ertoe leiden dat Engie er een (ongeldige) concurrent bij heeft in de BAFO-fase van de aanbesteding. Subsidiair vordert Engie dat zij als gevoegde partij in de hoofdzaak wordt toegelaten.

4.2.

Zowel Johnson Controls als Gasunie refereren zich aan de gevorderde tussenkomst/voeging.

De beoordeling

4.3.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat een partij op grond van artikel 217 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering in een reeds aanhangige procedure kan vorderen om te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (één van) de procederende partijen en voldoende belang heeft om zich met dat doel te mengen in de aanhangige procedure in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld.^[1]

4.4.

De voorzieningenrechter zal de tussenkomst van Engie toestaan, omdat Engie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een belang heeft bij tussenkomst in de hoofdzaak om benadeling of verlies van recht te voorkomen, zij een zelfstandig (voorwaardelijk) vorderingsrecht pretendeert te hebben en niet is gebleken dat de verzochte tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.

4.5.

De voorzieningenrechter ziet in de uitkomst van het incident aanleiding om de proceskosten in het incident te compenseren zoals hierna bij de beslissing te melden.

5.De hoofdzaak

De standpunten van partijen

5.1.

Johnson Controls legt aan haar vorderingen, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag. Gasunie heeft zich in de aanbestedingsprocedure niet gehouden aan de eis van artikel 2.83 Aw dat het toestaan van varianten in de aankondiging wordt vermeld. Gasunie heeft dit pas in de eerste Nota van Inlichtingen (alsnog) toegestaan. Daarnaast heeft Gasunie verzuimd om in de aanbestedingsstukken op te nemen aan welke vereisten de varianten minimaal dienden te voldoen. Ten slotte heeft Gasunie niet kunnen waarborgen dat de gekozen gunningssystematiek zou kunnen worden toegepast op zowel een besteksconforme als op een alternatieve inschrijving. De gunningscriteria stonden immers al vast, voordat Gasunie het indienen van varianten toestond. Vanwege deze nalatigheden van Gasunie dient volgens Johnson Controls, primair, een heraanbesteding te worden gelast, waarin de betreffende onrechtmatigheden worden weggenomen. Subsidiair stelt Johnson Controls zich op het standpunt dat zij een geldige inschrijving heeft gedaan. Johnson Controls heeft zich gehouden aan de (nadere) afspraken die zij hierover (telefonisch) met Gasunie heeft gemaakt, namelijk dat zij bij de inschrijving een prijzenblad voor het besteksontwerp zou indienen en zich voor het overige op haar alternatieve bieding zou concentreren. Tegen deze achtergrond moet Gasunie de onderhandelingen voortzetten voor verder overleg over de door Johnson Controls ingediende variant, voordat Johnson Controls kan worden gevraagd om haar BAFO bij Gasunie in te dienen.

5.2.

Gasunie voert verweer. Dit verweer komt, samengevat weergegeven, op het volgende neer. Volgens Gasunie is de inschrijving van Johnson Controls ongeldig, nu Johnson Controls een incomplete inschrijving gebaseerd op het door Gasunie voorgeschreven besteksontwerp heeft ingediend én een alternatieve inschrijving (variant) die niet aan het bestek voldoet. Het gelijkheidsbeginsel verplichtte Gasunie om de ongeldige inschrijving van Johnson Controls terzijde te leggen. Er is geen reden om de ongeldigheid van de inschrijving te negeren. Het gesprek waarvoor Johnson Controls was uitgenodigd, was bedoeld ter verificatie van de inschrijving. Uit niets blijkt dat (ook) sprake was van een onderhandelingsgesprek. Verder heeft Gasunie nimmer bevestigd dat sprake was van een geldige inschrijving of dat de alternatieve inschrijving niet aan het bestek hoefde te voldoen. Nu sprake is van een ongeldige inschrijving, maakt deze inschrijving geen deel meer uit van de aanbestedingsprocedure en heeft Johnson Controls volgens Gasunie geen belang bij dit kort geding. Dit laatste geldt te meer omdat Johnson Controls naar eigen zeggen ook geen besteksconforme inschrijving kán indienen. Voorts is Johnson Controls te laat met haar klachten over het toestaan van varianten op het ontwerp en heeft zij daarmee haar rechten ter zake verwerkt. Tot slot kan het petitum van de dagvaarding in de huidige vorm niet worden toegewezen, aldus Gasunie.

5.3.

Het standpunt van Engie komt, samengevat weergegeven, op het volgende neer. Voor heraanbesteding van de opdracht bestaat geen aanleiding. Johnson Controls is te laat met haar bezwaren tegen de aanbestedingsstukken, zodat zij haar rechten ter zake heeft verwerkt. Bovendien kan schending van de door Johnson Controls genoemde wettelijke bepalingen niet tot een verplichting tot heraanbesteding leiden. Daarnaast stelt Engie zich op het standpunt dat de inschrijving van Johnson Controls op meerdere punten ongeldig is, zodat Gasunie hoe dan ook niet kan worden verplicht om de onderhandelingen met Johnson Controls voort te zetten.

De beoordeling van het geschil

5.4.

De in dit kort geding voorliggende vorderingen van Johnson Controls strekken primair tot heraanbesteding van de opdracht en subsidiair tot voortzetting van (de) onderhandelingen tussen haar en Gasunie. Hierna zal de voorzieningenrechter oordelen dat noch voor het een noch voor het ander een rechtsgrond aanwezig is, zodat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd.

Heraanbesteding

5.5.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de in dit kader door Johnson Controls aangevoerde argumenten in essentie neerkomen op bezwaren tegen de aanbestedingsstukken, in het bijzonder het (alsnog) toestaan van varianten op het voorgeschreven ontwerp.

5.6.

In het aanbestedingsrecht mag van een redelijk handelende (potentiële) inschrijver worden verwacht dat hij zich proactief opstelt. Daarom dient hij zijn eventuele bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure duidelijk en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde te stellen, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure als zodanig. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Hiermee wordt niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van andere (potentiële) inschrijvers omdat daardoor voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt in het kader van een procedure die niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Een (potentiële) inschrijver die bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure heeft, maar deze niet tijdig bij de aanbestedende dienst meldt, verwerkt volgens vaste rechtspraak om die reden zijn recht om daarover later alsnog te klagen.^[2]

5.7.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Johnson Controls haar bezwaren in een te laat stadium van de aanbestedingsprocedure heeft geuit. Op basis van de aanbestedingsstukken, in het bijzonder de eerste Nota van Inlichtingen d.d. 8 september 2020, was het voor Johnson Controls naar voorlopig oordeel zonder meer duidelijk dat inschrijving met een variant op het voorgeschreven ontwerp - alsnog - toegestaan was, náást een ontwerp gebaseerd op het voorgeschreven besteksontwerp. Indien Johnson Controls werkelijk bezwaren tegen deze wijziging van de aanbestedingsstukken had, dan had zij daar destijds meteen tegen moeten opkomen en daar niet maandenlang mee moeten wachten tot ná de ongeldigverklaring van haar inschrijving. Aldus heeft Johnson Controls naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om zich later nog op dit vermeende gebrek in de aanbestedingsstukken te beroepen. De stellingname van Johnson Controls in dezen komt de voorzieningenrechter overigens ook merkwaardig voor. Het is immers Johnson Controls zélf geweest die een en andermaal bij Gasunie heeft aangedrongen op het kunnen inschrijven met alternatieve ontwerpen, bij gebreke waarvan zij zich naar eigen zeggen zou moeten terugtrekken uit de aanbestedingsprocedure, zij hééft ook (mede) een alternatief ingediend, terwijl zij Gasunie thans verwijt dat deze überhaupt varianten heeft toegestaan. Derhalve kan niet worden ingezien in welk rechtens te respecteren belang Johnson Controls hier meent te zijn geschaad.

5.8.

Het voorgaande betekent dat van de geldigheid van de aanbestedingsstukken moet worden uitgegaan, zodat het afbreken van de huidige aanbestedingsprocedure niet aan de orde is. Het opleggen van een
verplichtingtot heraanbesteding, zoals Johnson Controls verlangt, is rechtens ook niet mogelijk. Een aanbestedende dienst kan niet, althans niet zonder meer, worden verplicht om een opdracht na het afbreken van een lopende aanbestedingsprocedure opnieuw in de markt te zetten, laat staan met de door Johnson Controls verlangde voorwaarde dat "rechtmatige varianten" zullen worden toegestaan.

5.9.

De (primaire) vordering van Johnson Controls tot heraanbesteding ligt daarmee voor afwijzing gereed.

Voortzetting van de onderhandelingen

5.10.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Gasunie de inschrijving(en) van Johnson Controls terecht ongeldig heeft verklaard, omdat deze niet voldoen aan het bestek. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie die Gasunie als aanbestedende dienst in acht moet nemen, verplichten haar om een ongeldige inschrijving terzijde te schuiven. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

5.11.

Inschrijvers in de onderhavige aanbestedingsprocedure zijn gehouden om bij hun inschrijving de in § 2.7.1 van de gunningsleidraad genoemde documenten in te dienen. Het betreft hier de volgende documenten:

formulier A (akkoordverklaringen ten aanzien van inhoud bestek en concept overeenkomst),
uitwerkingen van het gunningscriterium kwaliteit, te weten een plan van aanpak, een uitwerking van het subgunningscriterium 'kwaliteitsborging van de engineering' en een uitwerking van het subgunningscriterium 'kwaliteitsborging tijdens uitvoering',
formulier B (prijzenblad).

5.12.

Johnson Controls heeft een tweetal inschrijvingen ingediend, één die verwijst naar het door Gasunie voorgeschreven besteksontwerp en een alternatief ontwerp.

5.13.

Vast staat dat Johnson Controls bij de inschrijving die verwijst naar het door Gasunie voorgeschreven ontwerp uitsluitend formulier B (prijzenblad) heeft ingediend. Dit betekent simpelweg dat deze inschrijving incompleet is, omdat formulier A en de gevraagde uitwerkingen van het gunningscriterium kwaliteit missen. Dat, zoals Johnson Controls stelt, Gasunie haar als het ware een vrijstelling voor deze inschrijving heeft gegeven, in die zin dat zij hier met het indienen van formulier B kon volstaan, heeft zij niet behoorlijk onderbouwd, anders door een summiere verwijzing naar een telefoongesprek en is door Gasunie overigens ook gemotiveerd ontkend, zodat hiervan thans in rechte niet kan worden uitgegaan. Bovendien zou een zodanige toezegging naar voorlopig oordeel ook niet geoorloofd zijn, nu daarmee het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers zou worden geschonden. Gasunie zou Johnson Controls dan immers een voorkeursbehandeling geven, omdat zij minder documenten dan andere inschrijvers bij haar inschrijving zou hoeven in te dienen.

5.14.

Aldus voldoet de naar het voorgeschreven besteksontwerp verwijzende inschrijving van Johnson Controls niet aan de gunningsleidraad en moest deze krachtens § 4.1. van de Gunningsleidraad worden uitgesloten.

5.14.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de
alternatieve inschrijvingvan Johnson Controls evenmin aan het bestek en moest deze dus eveneens worden uitgesloten.

5.15.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat inschrijvingen moeten voldoen aan de materiaaleisen die Gasunie in het kader van deze aanbesteding heeft vastgesteld en die in de als productie 11 overgelegde Materiaalspecificatie te vinden zijn. Verder volgt uit paragraaf 4 van deze Materiaalspecificatie dat het ontwerp moet voldoen aan de eisen van de specificatie, ontwerpcodes, normen en wetgeving zoals vermeld in dit document. In de eerste Nota van Inlichtingen is ook aangegeven dat een inschrijving te allen tijde moet voldoen aan de eisen van het bestek (zie het antwoord van Gasunie op vraag 5). Uit het antwoord van Gasunie op vraag 58 van deze Nota volgt dit ook. Ten slotte volgt uit het antwoord op vraag 73 expliciet dat ook een eventuele alternatieve inschrijving moet voldoen aan de gevraagde condities en normen. Inschrijvers waren verplicht om bij de inschrijving formulier A in te dienen, waarin zij zich onvoorwaardelijk akkoord verklaren met de inhoud van het bestek en de te leveren materialen en diensten overeenkomstig de specificaties zoals neergelegd in dit bestek. Door formulier A in te dienen heeft Johnson Controls zich expliciet met deze eisen akkoord verklaard.

5.16.

De voorzieningenrechter constateert dat Johnson Controls Gasunie bij herhaling via Ariba heeft verzocht om een schriftelijke bevestiging dat zij voor de alternatieve inschrijving mocht afwijken van de door Gasunie gestelde eisen, maar niet gebleken is dat zij zodanige bevestiging heeft ontvangen, zodat Johnson Controls aan de door Gasunie gestelde eisen gebonden bleef.

5.17.

Voldoende aannemelijk is dat de alternatieve inschrijving van Johnson Controls niet aan de eisen van de Materiaalspecificatie voldoet. Dit volgt genoegzaam uit bijlage 13 bij haar alternatieve inschrijving, waarin Johnson Controls met de kleur rood heeft aangegeven op welke punten haar inschrijving in het geheel niet aan de normen voldoet en met de kleur oranje heeft aangegeven op welke punten haar inschrijving slechts deels aan de normen voldoet. Het gaat hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter om een substantieel aantal punten waarbij - hetgeen Johnson Controls zelf erkent - niet althans slechts deels aan de normen wordt voldaan. Dan is er dus sprake van een ongeldige, want niet-besteksconforme, inschrijving.

5.18.

De voorzieningenrechter gaat niet mee in het betoog van Johnson Controls dat Gasunie de ongeldigheid van haar alternatieve inschrijving door de vingers zou moeten zien, omdat zij door de uitnodiging voor een onderhandelings- en verificatiegesprek in de veronderstelling verkeerde dat haar alternatieve inschrijving geldig was. Dit betoog gaat er allereerst aan voorbij dat het gelijkheidsbeginsel Gasunie ertoe verplicht om ongeldige inschrijvingen terzijde te schuiven, zelfs nadat een verificatie- en onderhandelingsgesprek is gevoerd. Het gelijkheidsbeginsel, dat zich tot alle inschrijvers richt, staat ook in de weg aan een beroep op het vertrouwensbeginsel ten voordele van slechts één inschrijver.^[3]

Overigens is ook niet gesteld noch anderszins gebleken dat Gasunie op enig moment schriftelijk aan Johnson Controls heeft bevestigd dat er een geldige alternatieve inschrijving was gedaan.

5.19.

Gelet op het voorgaande ligt ook de subsidiaire vordering tot verder onderhandelen voor afwijzing gereed. Dit klemt te meer, nu genoegzaam is komen vast te staan dat Johnson Controls niet in staat
isom een besteksconforme inschrijving in te dienen. Zij heeft daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook geen rechtens relevant belang bij onderhandelingen met Gasunie over haar (alternatieve) inschrijving.

Proceskosten

5.20.

Johnson Controls zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van Gasunie en Engie in beide gevallen vastgesteld op een bedrag van € 1.016,00 aan salaris advocaat en € 667,00 aan griffierecht, tezamen € 1.683,00.

5.21.

De door Engie gevorderde nakosten zijn toewijsbaar als hierna bij de beslissing te melden.

BESLISSING

De voorzieningenrechter:

in het incident

1. staat de tussenkomst van Engie toe;

2. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

3. wijst de vorderingen van Johnson Controls af;

4. veroordeelt Johnson Controls in de proceskosten, aan de zijde van zowel Gasunie als Engie vastgesteld op € 1.683,00 elk;

5. veroordeelt Johnson Controls in de nakosten aan de zijde van Engie, vastgesteld op

€ 163,00 zonder betekening van dit vonnis, vermeerderd met een bedrag van € 85,00 in geval van betekening;

6. verklaart het vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling ten gunste van Engie uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Postma als griffier en in het openbaar uitgesproken door mr. M. Haisma op 23 februari 2021.

MP (614)