ECLI:NL:RBNNE:2021:2440

• Datum uitspraak: 9 juni 2021
• Publicatiedatum: 17 juni 2021
• Zaaknummer: C/18/193014 / HA ZA 19-138
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: M. Sanna; R. Bootsma; F.V. Marquenie
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over aanneming van werk, betaling aanneemsom, gebreken en contractuele boete

In deze zaak, die voor de Rechtbank Noord-Nederland is behandeld, betreft het een geschil tussen MGB Vastgoed B.V. en twee gedaagden over de aanneming van werk voor de bouw van zeven appartementen. De partijen zijn in 2015 een koopovereenkomst aangegaan en in 2017 een aannemingsovereenkomst. De gedaagden hebben MGB in gebreke gesteld wegens gebreken aan het werk en het niet tijdig opleveren. MGB vordert betaling van de resterende aanneemsom en meerwerk, terwijl de gedaagden in reconventie schadevergoeding eisen wegens gebreken en gederfde huurinkomsten. De rechtbank heeft geoordeeld dat MGB tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, maar dat de gedaagden ook niet in verzuim zijn. De rechtbank heeft de vorderingen van MGB tot betaling van de restantaanneemsom en meerwerk gedeeltelijk toegewezen, en de gedaagden zijn veroordeeld tot betaling van een contractuele boete. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/193014 / HA ZA 19-138

Vonnis van 9 juni 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MGB VASTGOED B.V. ,

gevestigd te Groningen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. E.D. de Jong te Haren Gn,

tegen

1. [gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde sub 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. P. Bluemink te Groningen.

Partijen zullen hierna 'MGB' en ' [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] ' genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Bij tussenvonnis van 23 oktober 2019 is een comparitie na antwoord gelast die op 17 maart 2020 zou plaatsvinden. Op 2 maart 2020 heeft MGB een conclusie van antwoord in reconventie genomen. Ten behoeve van de comparitie heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] op 3 maart 2020 een aanvullende productie in het geding ingebracht. Vanwege het beleid van de rechtbank om ter bestrijding van de verspreiding van het Covid-19 (corona)virus fysieke zittingen en de daaruit voortvloeiende mogelijkheid van contact tussen procesdeelnemers zoveel mogelijk te vermijden, heeft de comparitie uiteindelijk niet plaatsgevonden.

1.2.

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te re- en dupliceren. MGB heeft op 3 juni 2020 een conclusie van repliek in conventie genomen. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft vervolgens op 15 juli 2020 een conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie en akte vermeerdering van eis genomen. MGB heeft hierop gereageerd met een conclusie van dupliek in reconventie, tevens antwoordakte ter zake van de vermeerdering van eis op 7 oktober 2020. Op 17 november 2020 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] tot slot een akte uitlating producties ingediend.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

MGB is een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen, beheren, verhuren alsook in- en verkopen van onroerend goed. [naam directeur] , hierna: ' [naam directeur] ', is de algemeen directeur van MGB.

2.2.

Op 11 september 2015 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een koopovereenkomst gesloten met [naam directeur] met betrekking tot de koop van een perceel grond met woning aan de [adres] , hierna: 'het perceel'. Het perceel is verkocht als ontwikkellocatie met de mogelijkheid tot het realiseren van 8 appartementen/studio's. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] de kosten van de architect, [naam architect] , zal dragen en dat [naam directeur] de kosten voor de constructieve tekeningen op zich zal nemen.

2.3.

Op 8 februari 2016 heeft [naam directeur] een constructeur, NP Constructies, ingeschakeld om de ontwerptekeningen van de architect constructief te laten tekenen. Op 16 mei 2016 heeft NP Constructies aan [naam directeur] bericht dat het ontwerp van de architect nog niet voldoet aan een aantal constructieve en bouwkundige eisen. Het bericht is op 18 mei 2016 doorgestuurd aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] Diezelfde dag is het perceel door [naam directeur] aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] geleverd.

2.4.

Op 25 mei 2016 heeft NP Constructies aan [naam directeur] bericht dat zij de opdracht niet kan voortzetten, waarna de opdracht aan W2N B.V., hierna: 'W2N' is verstrekt. Op 26 mei 2016 heeft de architect aan W2N en [naam directeur] bericht dat hij een overleg heeft gehad met de technisch toetser van de gemeente Groningen, hierna: 'de gemeente', en dat er een aantal kritieke punten moeilijk op te lossen zijn. De architect zal om die reden het plan aanpassen.

2.5.

Op 25 augustus 2016 heeft de gemeente op basis van de alsdan gemaakte tekeningen aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een vergunning verleend voor de realisatie van 7 zelfstandige appartementen aan de [adres] .

2.6.

Op 3 oktober 2016 heeft de gemeente aan W2N en [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] , in reactie op een email van hem, bericht dat bij de voorgestelde wijzigingen in de tekeningen een nieuwe vergunning aangevraagd zal moeten worden en dat deze wijzigingen niet onder de verleende vergunning kunnen worden ondergebracht. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft geen nieuwe vergunning aangevraagd.

2.7.

Op 17 februari 2017 hebben MGB en [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. De overeenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt:

'Bij dezen aanvaardt de verkrijger uitdrukkelijk de lasten en beperkingen omschreven in een bij deze overeenkomst behorende bijlage.

I De verkrijger geeft opdracht en de ondernemer neemt aan, conform de desbetreffende technische omschrijving, nota van wijzigingen en tekening(en) en voor zover aanwezig staten van wijziging, al welke tot deze overeenkomst behoren, op omschreven grond (zie technische omschrijving in casus nota van wijziging, te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk, met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven. De aanneemsom is gebaseerd op de geldende die hoort bij de vergunning met datum 25 augustus 2016.

II De totale vaste aanneemsom bedraagt: 304.000 incl 21% BTW voor wat betreft de aanneemsom nog niet ingevolge artikel 3 lid 1 verschuldigd geworden termijnen (incl. omzetbelasting) € 304.000 incl BTW sleutelklare levering.

(…)

Deze overeenkomst is aangegaan onder de volgende bepalingen.

(…)

TERMIJNEN EN BETALINGSREGELING

Artikel 3

1. De te betalen termijnen van de aanneemsom zijn de volgende:

1 Aanvang sloop/bouw woning 10% € 30.400,00

2 Sloop gereed 10% € 30.400,00

3 Vloer bgg gereed ruw 7% € 21.280,00

4 Vloer derde verdieping ruw 7% € 21.280,00

5 Dak/waterdicht 20% € 60.800,00

6 Sanitair/keukens geleverd 20% € 60.800,00

7 Stuc/spuit/tegelwerk gereed 20% € 60.800,00

8 Oplevering 6% € 18.240,00

Totaal 100% € 304.000,00

Betaaltermijn van de factuur bedraagt 5 werkdagen.

BOUWTIJD

Artikel 4

De bouwtijd wordt begroot op 18 weken, exclusief wettelijke vakantiedagen en onderbrekingen door externe factoren. Startdatum 3 april 2017. Huisje is 15 maart 2017 vrij van huur. Sloop kan beginnen.

(…)

OPLEVERING

Artikel 6

De oplevering geschiedt door middel van een standaard opleveringslijst welke tijdens de oplevering opgemaakt wordt door de ondernemer en de verkrijger. Deze wordt door beide na de oplevering ondertekend. De ondernemer verplicht zich om deze punten binnen de wettelijke gestelde opleveringstermijn op te lossen, tenzij weerlegd kan worden door de ondernemer dat een opleveringspunt ten onrechte is opgevoerd, waarmee de definitieve oplevering een feit is.

(…)

GARANTIE

Artikel 10

(…)

Gebreken die voortvloeien uit het ontwerp c.q. constructieberekeningen zijn qua schade-aansprakelijkheid gemaximaliseerd conform de voorwaarden van de desbetreffende leverancier. ( [naam architect] en W2N). (…)

Overig

- Partijen komen overeen, dat annulering/niet nakomen van deze overeenkomst door een van de partijen resulteert in een direct opeisbare vordering van € 30.000,00 door de andere partij.

(…)'

2.8.

Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht waarin - voor zover van belang - het volgende is bepaald:

'Bijlage aannemersovereenkomst bouw [adres] (7 studio's/ appartementen).

De onderstaande zijn inbegrepen bij het aanneemsom zoals in de overeenkomst aangegeven:

- Geheel bouw [adres] volgens de tekeningen van architect en omgevingsvergunning en de eisen van gemeente Groningen 7 wooneenheden sleutelklaar bouwen voor aanneemsom euro 304.000,00 inclusief btw. Bij eventuele meerwerk eerst schriftelijke toestemming verkrijger.

(…)

- Balkon volgens tekening en normen voor alle appartementen

(…)

- Kunststof kozijnen inclusief isolatie glas HR+++

(…)'

2.9.

In juni 2017 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] (opnieuw) aan de gemeente verzocht of een aantal wijzigingen in de constructietekeningen binnen de verleende vergunning zouden kunnen vallen. Op 13 juni 2017 heeft de gemeente aan partijen bericht dat de aangeleverde stukken teveel verschillen met de verleende vergunning en deze stukken niet aan de bestaande vergunning kunnen worden toegevoegd. Ook bij het gesprek op 20 juni 2017 heeft de gemeente vastgehouden aan haar standpunt dat de wijzigingen teveel afwijken van de vergunning. Er is door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] geen nieuwe vergunning aangevraagd.

2.10.

Medio juli 2017 is MGB met de sloopwerkzaamheden aangevangen.

2.11.

Op 30 januari 2018 zijn partijen een wijziging van de betalingsvoorwaarden overeengekomen. De overeenkomst luidt - voor zover van belang - :

'Aanpassing betalingsvoorwaarden:

Partijen komen overeen het betalingsschema voor de bouw van de [adres] aan te passen. Belangrijke oorzaak is het vertragen van de bouw door externe factoren.

Huidige termijnen (…)

Nieuwe afspraken inzake termijnen

5 vervallen

6 Sanitair / keukens geleverd 15%

7 Stuc/spuit/tegelwerk gereed 20%

8 Oplevering 10%

Tevens borg € 100.000.

60% vrijval bij dak/waterdicht

40% bij oplevering.

Meerwerk extra funderingspalen maximaal 8 weken na oplevering € 24.450,47

Termijn 9 max 8 weken na oplevering

Na oplevering wordt 'slaapkamer' [adres] teruggeleverd voor 1 euro. [naam directeur] betaalt kadaster/notaris.

Eenmalige vergoeding € 3750 euro t.n.v. [naam directeur] (…) of contant.'

2.12.

Op 10 september 2018 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan MGB via WhatsApp over het aangezicht van de voorzijde van het werk het volgende bericht gestuurd:

'Het hele effect is zo dat aan voorzijde alleen glas gezien wordt en mocht er wel frame 4/5 cm in zicht zijn dan in de zelfde kleur met kozijn meenemen dat het niet opvalt.'

Op 11 september 2018 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] via WhatsApp het volgende gestuurd:

'Ik heb [naam architect] ingelicht dat je misschien zal bellen als je vragen hebt. Qua glas gewoon thermo model die dikke die effect van dubbelglas'.

2.13.

Op 18 oktober 2018 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen partijen bij café De Sigaar te Groningen over het moment van opleveren.

2.14.

Op 19 oktober 2018 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan K&P Makelaars B.V., hierna: de makelaar, de volgende e-mail gestuurd:

'Naar aanleiding van onze gesprek met [naam directeur] (aannemer) 18 oktober mail ik jou deze. [naam directeur] heeft aangegeven dat ze 8 november uiterlijk studioappartementen aan de [adres] te Groningen zullen opleveren en dat we per 8 november 2018 kunnen verhuren. Graag de nodige voorbereidingen treffen hiervoor. Over de details van verhuur hebben we deze ochtend nog even telefonisch contact.'

De e-mail is als cc aan MGB verstuurd.

2.15.

Op 22 oktober 2018 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] de gemeente uitgenodigd om het werk te inspecteren. Diezelfde dag heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een e-mail aan de gemeente gestuurd waarin hij bevestigt dat de keuring van het werk door de gemeente op 7 november om 13.00 uur zal plaatsvinden. Verder staat in deze e-mail:

'
In de cc heb ik de aannemers meegenomen zonder tegenbericht van hun kan het doorgaan. '

De e-mail is als cc aan MGB verstuurd.

2.16.

Op 6 november 2018 hebben partijen telefonisch contact gehad over het moment van opleveren en die middag hebben zij elkaar hierover bij de McDonalds in Groningen gesproken. In de in het geding gebrachte transcriptie, waarbij het onderstreepte gedeelte de woorden van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] zijn en het vetgedrukte gedeelte de woorden van MGB zijn, staat onder meer:

'(…)

- Ik wacht op die geld en heb gezegd dat de oplevering op 8 november. Daarvoor moet ik de aannemer het geld betalen. En dan na de oplevering komt mijn krediet los en dan betaal ik jou die geld terug. Zo is mijn afspraak met de partij daar. Die aanvulling dat komt omdat ik tekort ben gaan komen omdat het allemaal… maar dat is allemaal klaar uitgepraat, daar hoeven we het niet over te hebben. Ik weet wat ik moet betalen. En dus die geld komt en dus de reden van die man vroeg mij uh heb je van de aannemer toegezegd gekregen 8 november? Ik zeg ja we hebben gesproken alles is af. Woensdag komt de gemeente, donderdag gaan wij er door heen en dan heb ik de sleutels en dan komt het geld ook goed. Dus daarom heb ik jou een bericht gestuurd van kun je mij even kort via mail bevestigen, niets meer en niets minder.

(…)

- Ja precies. Nou dat moeten we even checken maar ik bedoel bij de oplevering 8 november, dan is het nog niet compleet alles toch?

- Nee

- Hoe gaan we dat regelen dan?

- Nou ja dat gaan we opschrijven van dat het nog gebeuren moet.

- Precies. Ik denk glazen en zonnepanelen

(…)'

2.17.

Diezelfde dag heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan MGB - voor zover van belang - de volgende email gestuurd:

'Naar aanleiding van ons gesprek mail ik jou wat we hebben besproken. Na jou bevestiging zal ik per direct de betaling doen en notaris opdracht geven.

-Gemeente komt op eindinspectie op 7 november 2018.

-Oplevering van [adres] vind plaats op 8 november 2018.

-Eventuele gebreken bij eindinspectie gemeente en oplevering zal opgenomen worden in opleverings formulier.

-Oplevering gaat niet door als betaling van termijn 6 en 7 uiterlijk wo 7 november niet op de rekening van aannemer staat.

Borg van 40% die normaal gesproken na oplevering zou plaats vinden heeft aannemer verzocht dit ook per direct vrij te geven omdat er voldoende financieel zekerheid bestaat voor nakomen afspraken omdat termijn 9 volgens nieuwe betalingsafspraken pas betaald word binnen max 8 weken na oplevering.

Vergoeding van € 3.750,00 is contant betaald aan [naam directeur] tijdens het tekenen van nieuwe betalingsafspraken op 30 januari 2018.

-Op de nieuwe betalingsafspraken is er een foutje betreft oplevering termijn. Er staat 10% en dit moet 6% zijn.

Zou je deze mail willen bevestigen?'

De e-mail is door MGB niet bevestigd.

2.18.

Op 7 november 2018 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] de termijnbetalingen 6 en 7 voldaan aan MGB. Diezelfde dag heeft de gemeente het werk geïnspecteerd. Het werk voldeed niet aan de door de gemeente gestelde eisen. In overleg is er een nieuwe afspraak gemaakt voor 14 november 2018.

2.19.

Op 9 november 2018 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] MGB in gebreke gesteld en haar gesommeerd de gebreken te herstellen voor 15 november 2018. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft voorts - voor zover van belang - aangegeven dat de appartementen vanaf 16 november 2018 zijn verhuurd en hij heeft MGB aansprakelijk gesteld voor eventuele huurderving voor zover de gebreken niet binnen de gestelde termijn zijn hersteld.

2.20.

Op 10 november 2018 heeft MGB op de sommatie en aansprakelijkheidstelling gereageerd. Zij heeft aangegeven dat zij geen aansprakelijkheid aanvaardt en dat zij [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] meerdere keren ontraden heeft de huurovereenkomsten aan te gaan. Voorts heeft MGB - voor zover van belang - aangegeven dat zij alle noodzakelijke herstelwerkzaamheden zal verrichten, maar dat een deel van de werkzaamheden, zoals het plaatsen van de veiligheidsramen, niet binnen deze termijn zal lukken.

2.21.

Op 14 november 2018 heeft de gemeente het werk nogmaals geïnspecteerd. Ook op deze datum voldeed het werk niet aan de door de gemeente gestelde eisen.

2.22.

Op 19 november 2018 heeft (de raadsman van) [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan (de raadsman van) MGB - voor zover van belang - de volgende e-mail gestuurd:

'(…)

7. Op 14 november 2018 is door de gemeente Groningen een inspectie uitgevoerd. Een rapport naar aanleiding van deze inspectie is ook aan uw cliënte verzonden. De gemeente concludeert dat - inmiddels bijna anderhalf jaar na de begrote opleveringdatum - de veiligheid in het pand op dertien (!) afzonderlijke punten niet is gewaarborgd. Cliënten mogen het pand - in deze staat - niet in gebruik nemen. Aan het werk kleven (dus) meerdere (ernstige) gebreken. De gebreken zijn tot op heden niet hersteld.

(…)

10. Nu tijdige oplevering van het werk is uitgebleven (en uw cliënte haar werkzaamheden (vooralsnog) bovendien aantoonbaar ondeugdelijk heeft uitgevoerd) verkeert uw cliënte in verzuim.

11. Cliënten houden uw cliënte onverkort aansprakelijk voor alle reeds geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkomingen aan de zijde van uw cliënte.

12. Op grond van het voorgaande verzoek ik uw cliënte namens cliënten - en voor zover de wet dit (nog) vereist sommeer ik uw cliënte daartoe - om thans alsnog op de eerst mogelijke termijn, maar in ieder geval voor 30 november a.s. aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming jegens cliënte te voldoen. Dit wil in elk geval zeggen dat 1) het werk dan klaar moet zijn om te worden opgeleverd als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW en 2) alle onder randnummer 7 genoemde gebreken op dat moment ook zijn hersteld.

(…)'

2.23.

Op 23 november 2018 heeft (de raadsman van) MGB op dit schrijven gereageerd. De brief aan (de raadsman van) [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] luidt - voor zover van belang - :

'(…)

Voor wat betreft de (vermeende) gebreken aan het werk wordt opgemerkt dat cliënte doende is deze te herstellen en ook reeds een aantal punten heeft hersteld. Cliënte heeft W2N, een bouwkundig ingenieursbureau, het bouwwerk op de vermeende gebreken laten controleren. Deze heeft aangegeven dat alles voldoet aan het "Bouwbesluit niveau bestaande bouw" en de woningen derhalve bewoonbaar zijn. Diens bevindingen treft u aan in de bijlage. Aldus zet cliënte alles op alles om zo'n kort mogelijke termijn op te leveren. In dit verband wordt opgemerkt dat het glas reeds in bestelling is, doch wel een levertijd van 14 dagen kent.

Uw verzoek c.q. sommatie om voor 30 november a.s. op te leveren kent geen redelijke termijn en houdt geen rekening met de nog steeds tussen partijen geldende aannemingsovereenkomst en overeenkomst d.d. 30 januari jl. geldt waarbij oplevering afhankelijk is gesteld van externe factoren, externe factoren die ook nu nog spelen (bijvoorbeeld de uitkomst van de inspectie door de gemeente).

(…)'

2.24.

Op 30 november 2018 heeft (de raadsman van) [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan (de raadsman van) MGB - voor zover van belang - het volgende geschreven:

' (…)

12. Enkel voor zover geoordeeld zou worden dat uw cliënte niet in de gelegenheid is gesteld om - binnen een redelijke termijn - alsnog aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, geldt dat cliënten uw cliënte hierbij nog een andere termijn van 5 werkdagen geven, te rekenen vanaf 30 november 2018, om het werk goed en deugdelijk op te leveren.

13. Het gestelde in de vorige alinea houdt in dat uw cliënte het werk 1) op 7 december a.s. om 13:00 uur voor oplevering als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW gereed dient te hebben en 2) alle - bij inspectie van 14 november 2018 vastgestelde - gebreken op het moment hersteld dienen te zijn. Daarbij wordt opgemerkt dat het nieuwbouw betreft. Dat het werk volgens uw cliënte op dit moment (deels) voldoet aan het "Bouwbesluit niveau bestaande bouw", doet dus niet ter zake.'

2.25.

Op 4 december 2018 heeft MGB aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een voorstel gedaan tot een vaststellingsovereenkomst. Dit voorstel wordt bij schrijven van 5 december 2018 van (de raadsman van) [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan (de raadsman van) MGB afgewezen. De brief luidt verder - voor zover van belang - :

'Uw cliënte is - onvoorwaardelijk - gehouden om het werk als bedoeld in de aanneemovereenkomst op 7 december a.s. om 13.00 uur voor oplevering gereed te hebben. Tevens dienen op dat moment alle - bij inspectie van 14 november 2018 vastgestelde - gebreken hersteld te zijn.

Voldoet uw cliënte niet aan deze verplichting dan schiet zij (wederom) tekort in de nakoming van de tussen partijen overeengekomen aanneemovereenkomst. Uw cliënte verbeurt alsdan in ieder geval de tussen partijen overeengekomen boete ad € 30.000,--. Bovendien zullen cliënten huurinkomsten mislopen. Dit is schade. Cliënten houden uw cliënte aansprakelijk voor deze schade, begroot op een bedrag ad € 5.200,-- per maand.

(…)

Voornoemde verplichtingen houden onder meer in dat uw cliënte een pand realiseert ter zake waarvan de Gemeente goedkeuring verleent. Inmiddels heeft mevrouw [naam medewerker] van de Gemeente aan cliënten ter kennis gegeven dat - indien geen brandwerend glas wordt aangebracht - deze goedkeuring niet wordt verleend.

De Gemeente biedt echter een (tijdelijke) oplossing. Volgens de Gemeente kan een tijdelijke uitzondering op voormelde regel worden gemaakt, indien uw cliënte op juiste wijze brandveilig gips aanbrengt op de plaatsen waar het veiligheidsglas moet worden geplaatst. Dit is een tijdelijke goedgekeurde oplossing - mits juist uitgevoerd - en deze tijdelijke goedkeuring geldt enkel tot het veiligheidsglas geplaatst wordt. Het veiligheidsglas dient voor 31 januari 2019 te zijn geplaatst, bij gebreke waarvan het pand (alsnog) wordt afgekeurd. Het is aan uw cliënte om op 7 december a.s. 13:00 uur aan te tonen dat een juiste (tijdelijke) oplossing is aangedragen, bij gebreke waarvan uw cliënte in ieder geval niet voldoet aan haar verplichtingen.'

2.26.

Op 7 december 2018 heeft er nogmaals een inspectie door de gemeente plaatsgevonden. Ook op deze datum heeft de gemeente haar goedkeuring niet verleend.

2.27.

Op 14 december 2018 heeft MGB aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aangegeven dat de punten van de gemeente zijn hersteld en dat het pand bewoonbaar/brandveilig is.

2.28.

Op 18 december 2018 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan MGB bericht dat de gemeente het werk niet heeft goedgekeurd, omdat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] niet zou kunnen aantonen dat het werk vanuit constructief oogpunt gezien veilig is. De gemeente heeft het werk op 20 december 2018 (voorwaardelijk) goedgekeurd.

2.29.

Op of omstreeks 21 december 2018 zijn partijen overeengekomen dat de oplevering zal plaatsvinden op 3 januari 2019.

2.30.

Op 3 januari 2019 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] bijgestaan door Woningcheck B.V., hierna: 'Woningcheck', het werk gecontroleerd. Nadat MGB is weggegaan, heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] de sloten van het werk vervangen.

2.31.

Op 4 januari heeft MGB een factuur voor de 8e en 9e termijn aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] verzonden, die onbetaald is gebleven.

2.32.

Diezelfde dag heeft (de raadsman van) [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan (de raadsman van) MGB - voor zover van belang - de volgende e-mail gestuurd:

'Van cliënten begreep ik dat vanochtend de keuring c.q. opname van het werk heeft plaatsgevonden. Cliënten werden daarbij bijgestaan door een deskundige partij. Deze deskundige partij heeft enige tijd nodig om zijn bevindingen uit te werken. Cliënten kwamen met uw cliënte overeen dat zij aanstaande maandag zullen laten weten of zij het werk (al dan niet) aanvaarden.

Volledigheidshalve merk ik op dat het cliënten is gebleken dat aan de achterzijde van het pand geen slot was aangebracht. Cliënten hebben dit slot inmiddels aan laten brengen. Om doelmatigheidsredenen zijn ook de overige sloten vervangen. Cliënten zullen uw cliënte vanzelfsprekend toelaten tot het pand indien daartoe noodzaak bestaat.'

2.33.

Op 4 januari heeft MGB een factuur voor de 8ste en 9de termijn aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] verzonden, die onbetaald is gebleven.

2.34.

Woningcheck heeft na de opname in opdracht van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een rapport opgesteld, hierna: 'rapport van Woningcheck'. Op 7 januari 2019 heeft (de raadsman van) [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] het rapport van Woningcheck aan (de raadsman van) MGB toegezonden. Het begeleidend schrijven luidt - voor zover van belang - :

'Blijkens het opnamerapport is het werk nu (nog altijd) niet klaar om te worden opgeleverd. Het werk is niet af en bevat diverse gebreken die zijn benoemd in dit rapport (op onderdelen is nota bene zelfs iets geheel anders gerealiseerd dan is overeengekomen, zoals met betrekking tot het HR+++ glas, de trap, de gevel, en de afmeting van de slaapkamers). Het werk wordt, onder verwijzing naar deze gebreken die blijken uit het opnamerapport, geweigerd.

Uw cliënte dient alle gebreken, die zijn benoemd in het opnamerapport, te herstellen voor 1 februari 2019. (…)

U of uw cliënte dient voor a.s. woensdag (9 januari 2019) 16.00 uur schriftelijk aan ondergetekende aan te geven dat zij ook daadwerkelijk alle gebreken in bijgaand opnamerapport voor 1 februari 2019 zal herstellen, bij gebreke waarvan uw cliënte er rekening mee moet houden dat cliënten voor dit herstel een derde zal inschakelen en de kosten daarvan op uw cliënte zal verhalen.'

2.35.

Op 9 januari 2019 heeft (de raadsman van) MGB hierop - voor zover van belang - als volgt gereageerd:

'Cliënte behoudt zich het recht voor om zelf een rapport op te stellen, doch dat kan pas indien haar toegang tot het bouwwerk wordt verleend.

Nu uw cliënten de oplevering hebben geaccepteerd en cliënte de toegang tot het bouwwerk hebben ontzegd, wordt cliënte niet in staat gesteld om zelf een rapport op de stellen en (eventuele) onvolkomenheden te herstellen. Namens cliënte merk ik uitdrukkelijk op, dat zij, gelet hierop, niet accepteert dat uw cliënten derden voor rekening van cliënte herstelwerkzaamheden laten verrichten.'

2.36.

Op 14 januari 2019 heeft (de raadsman van) [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan (de raadsman van) MGB - voor zover van belang - het volgende geschreven:

'Cliënten betwisten het werk te hebben aanvaard. Van oplevering - en hierover kan geen misverstand bestaan - is dus geen sprake.

Het al genoemde deskundigenrapport is helder. Het werk vertoont veel gebreken en is gewoonweg niet klaar. Het betreft overigens gebreken die - anders dan u namens uw cliënte opmerkt - op geen enkel moment door cliënten zijn geaccepteerd. Bij e-mailbericht d.d. 7 januari jl. is uw cliënte daarom gesommeerd om de (herstel)werkzaamheden die blijkens dit rapport nog moeten worden uitgevoerd, voor 1 februari 2019 alsnog te verrichten. Uw cliënte is verzocht en voor zoveel nodig gesommeerd om uiterlijk op 9 januari jl. schriftelijk te bevestigen dat zij deze (herstel)werkzaamheden zal uitvoeren.

De schriftelijke bevestiging binnen de gestelde termijn is uitgebleven en uit uw e-mailbericht d.d. 9 januari jl. blijkt dat uw cliënte haar verplichtingen jegens cliënten niet zal nakomen. Aldus verkeert uw cliënte (ook wat deze (herstel)werkzaamheden) in verzuim. (…)

Cliënten hebben mij daarom opdracht gegeven om de overeenkomst van aanneming van werk met uw cliënte gedeeltelijk te ontbinden, namelijk voor dat deel van de (herstel)werkzaamheden dat nog moet worden uitgevoerd om het werk alsnog klaar te maken en in overeenstemming te brengen met de tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanneming van werk.'

2.37.

Op 15 januari 2019 heeft (de raadsman van) MGB hierop - voor zover van belang - als volgt gereageerd:

'Indien er geen sprake zou zijn van aanvaarding van het werk door uw cliënten - quod non- heeft te gelden dat cliënte een termijn voor herstel wordt verleend. Dat is niet gebeurd. In tegendeel, dat wordt cliënte door uw cliënten onmogelijk gemaakt nu zij het werk feitelijk in bezit hebben genomen en cliënte de toegang hebben ontzegd ()dat is dus sinds 3 januari jl. al het geval en niet zoals u aangeeft per 14 januari jl. Dat betekent dat uw cliënten in verzuim zijn (schuldeisersverzuim).

Namens cliënte heb ik aangegeven dat zij zelf een deskundige wil inschakelen.'

2.38.

Op 28 januari 2019 heeft MGB deuren aan de voorzijde van het werk geplaatst. Bij schrijven van 31 januari 2019 van (de raadsman van) [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan (de raadsman van) MGB zijn hiertegen bezwaren geuit. De brief luidt - voor zover van belang - :

'Volgens de tekeningen moet veiligheidsglas worden aangebracht. Alle - aan te brengen panelen - dienen bovendien volledig uit glas te bestaan. Zoals uit de foto's wel blijkt zijn geen volledig glazen panelen geplaatst. In plaats daarvan zijn (nota bene onbeschilderde) deuren met glas erin geplaatst, welk glas dan ook nog eens verschillende afmetingen heeft, zélfs ter plaatse van de voorgevel. ook blijkt uit niets (er zijn bijvoorbeeld geen certificaten of garanties verstrekt) dat dit glas voldoet aan de daaraan (in de overeenkomst) gestelde eisen.'

Hierop heeft MGB niet gereageerd.

2.39.

Bij schrijven van 12 februari 2019 heeft (de raadsman van) [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] (de raadsman van) MGB bericht dat de gemeente het werk wederom heeft afgekeurd. De brief luidt - voor zover van belang - als volgt:

'Kort gezegd voldoet het werk op vier punten niet aan de eisen die de Gemeente (die op haar beurt toetst aan de wet en het Bouwbesluit) daaraan stelt, en ik citeer de Gemeente:

"-Ventilatierooster boven brandwerend glas niet brandwerend uitgevoerd.

- Geen brandwerende voorziening rookgasafvoer en doorvoer afzuigkap in appartement 2 aanwezig.

-De geplaatste buitendeuren zijn niet tochtdicht (dossiermap was er onderdoor te steken)

-De brandwerendheid van de betreffende buitendeuren is niet aangetoond. Middels certificaten dient u aan te tonen dat de deuren met kozijn 30 minuten brandwerend zijn.

(…)

Wat betreft de "veiligheidsglazen" (of eigenlijk: buitendeuren) zijn cliënten bereid uw cliënte een nadere termijn - tot donderdag 14 februari 2019 (11:00 uur) - te verstrekken om de verzochte certificaten alsnog te af te geven.'

2.40.

Op 21 februari 2019 heeft Woningcheck haar rapport op verzoek van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aangevuld, hierna: 'aanvulling rapport Woningcheck'. De aanvulling rapport Woningcheck is op 22 februari 2019 aan MGB gezonden.

2.41.

Op 24 februari 2019 heeft W2N in opdracht van MGB het werk beoordeeld en hier een rapport van opgesteld, hierna: 'rapport van W2N'. Het rapport van W2N is op 1 maart 2019 aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] gezonden. Daarnaast heeft MGB aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een factuur gezonden ter zake van de oplevering van € 94.240,-- en een factuur voor het gestelde meerwerk van € 110.118,57. Verder heeft MGB een contractuele boete in rekening gebracht van € 60.800,-‑. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft de gevorderde bedragen onbetaald gelaten.

2.42.

Omstreeks eind februari 2019 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] opdracht gegeven aan een derde om ervoor zorg te dragen dat het werk voldoet aan de eisen die de gemeente hieraan stelt. De factuur bedroeg € 21.673,64.

2.43.

Vanaf 1 maart 2019 zijn de 7 appartementen verhuurd.

2.44.

Bij schrijven van 5 april 2019 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] zijn voorlopige schade van MGB gevorderd, bestaande uit de kosten voor het herstellen van de gebreken, het minderwerk, de vertragingsschade en de contractuele boete. (De raadsman van) [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] schrijft onder meer:

'De vordering van cliënten bedraagt op dit moment € 288.250,80. Niet kan worden uitgesloten dat deze vordering - gelet op hetgeen hiervoor ter zake van de boete is opgemerkt - nog zal oplopen.

Cliënten houden op dit moment nog een bedrag van € 164.040,00 onder zich. Dit bedrag bestaat uit de opleveringstermijn (termijn 8), termijn 9, meerwerk zoals overeengekomen op 1 mei 2018 en een deel van de aanneemsom die thans nog op de derdengeldrekening van notariskantoor Hoekstra en Partners en Notarissen staat geparkeerd.

Cliënten zullen betaling van voormelde termijnen en meerwerk verrekenen met haar vordering en zullen de notaris in dit verband verzoeken het bedrag terug te storten.

Als gevolg daarvan resteert (in ieder geval en afgezien van de boete(s)) nog een vordering van clienten ad € 124.210,80 op uw cliënte. Cliënten pretenderen hiermee overigens niet volledig te zijn, althans enig standpunt of enige vordering prijs te geven.'

MGB heeft de gevorderde schade onbetaald gelaten.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

MGB vordert, uitvoerbaar bij voorraad, dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] hoofdelijk wordt veroordeeld om:

I. binnen 14 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis aan haar te voldoen:

 een bedrag van € 94.240,--, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 3 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

 een bedrag van € 110.118,57, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 28 februari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

 een bedrag van € 60.800,-- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;

II. binnen 14 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis een afspraak te maken bij notaris mr. M. de Jong van Hoekstra en Partners Notarissen te Groningen teneinde de teruglevering van € 1,-- door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan MGB van de 'slaapkamer', staande en gelegen te Groningen, [adres] , binnen een maand na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te laten plaatsvinden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat gedaagden daartoe te nalatig zijn;

III. in de kosten van deze procedure alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,-- zonder betekening van het vonnis, te verhogen met € 68,-- indien niet binnen veertien dagen na daartoe zijn aangeschreven aan het vonnis is voldaan en het vonnis alsnog betekend wordt, zowel de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis zijn voldaan.

3.2.

MGB heeft - samengevat weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. MGB heeft, conform de overeenkomst van aanneming, de haar ter zake van de realisatie van de 7 appartementen aan de [adres] te [plaats] opgedragen werkzaamheden uitgevoerd, opgeleverd en in rekening gebracht. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft ten onrechte nagelaten de factuur betreffende de laatste 2 termijnbetalingen (nummer 8 en 9) ten bedrage van in totaal € 94.240,--, en welk bedrag [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] op grond van de overeenkomst van 30 januari 2018 verschuldigd was na de oplevering op 3 januari 2019, te voldoen. Ook het overeengekomen en in rekening gebrachte meerwerk ten bedrage van € 110.118,57 is onbetaald gebleven. Omdat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] in verzuim is met zijn betalingsverplichtingen is hij ook rente en kosten verschuldigd. Daarnaast heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] op onrechtmatige wijze het werk in bezit genomen door de sloten van het werk te vervangen en is aan MGB de toegang tot het werk ontzegd. Dit in combinatie met het onbetaald laten van de termijnbetalingen, maakt dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een contractuele boete verschuldigd is ten bedrage van in totaal € 60.800,--. Tot slot maakt MGB aanspraak op de teruglevering van de slaapkamer gelegen aan [adres] aan haar voor een bedrag van € 1,--, zoals partijen zijn overeengekomen in de overeenkomst van 30 januari 2018.

3.3.

[gedaagden in conventie/eisers in reconventie] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing vorderingen met veroordeling van MGB in de kosten van de procedure. Volgens [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] zijn de door MGB ter zake van de realisatie van de 7 appartementen aan de [adres] te [plaats] uit te voeren werkzaamheden niet af, althans vertoont het werk gebreken. Om die reden heeft er op 3 januari 2019 ook geen oplevering plaatsgevonden. Aangezien MGB heeft geweigerd de resterende werkzaamheden uit te voeren, dan wel de gebreken te herstellen en MGB in verzuim was betreffende de oplevering, heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst op 14 januari 2019 buitengerechtelijk gedeeltelijk ontbonden. Omdat MGB de werkzaamheden niet heeft afgerond, heeft zij geen recht op betaling van de laatste 2 termijnen van de aanneemsom. Daar komt bij dat de overeenkomst is ontbonden, waardoor voor de voldoening van de facturen geen rechtsgrond meer bestaat. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] erkent het meerwerk tot een bedrag van € 24.450,47. Het overige meerwerk betwist hij; het meerwerk is niet (schriftelijk) overeengekomen en hiervoor is evenmin gewaarschuwd. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft niet onrechtmatig jegens MGB gehandeld, haar niet de toegang tot het pand ontzegd en hij is niet in verzuim, zodat hij ook geen contractuele boete verschuldigd is. Ter zake van de vordering tot levering van de slaapkamer doet [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een beroep op vernietiging van deze bepaling in de overeenkomst van 30 januari 2018 wegens misbruik van omstandigheden. Daar komt bij dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden, zodat er geen rechtsgrond meer bestaat voor de teruglevering van de slaapkamer. Tot slot doet [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] , voor zover hij iets verschuldigd zou zijn aan MGB, een beroep op verrekening met de door hem ingestelde vorderingen in reconventie.

3.4.

Op de stellingen en het verweer van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader worden ingegaan.

in reconventie

3.5.

[gedaagden in conventie/eisers in reconventie] vordert - na vermeerdering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat MGB wordt veroordeeld om binnen 14 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis aan haar te voldoen:

primair

I. een bedrag van € 21.673,64 vanwege minimale herstelwerkzaamheden welke vereist waren om het werk te laten voldoen aan de eisen van de gemeente, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

II. een bedrag van € 247.120,-- vanwege minderwerk c.q. de gebreken in het werk, dan wel een bedrag van (€ 247.120,00 ‒ € 21.637,64 als bedoeld onder I) € 225.482,36, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, althans de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

III. een bedrag van € 18.235,-- vanwege gederfde huurinkomsten, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, althans de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. een bedrag van € 2.395,80 vanwege extra gemaakte makelaarskosten, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, althans de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

V. een bedrag van € 120.000,-- vanwege de boete wegens gebreken en te late oplevering, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, althans de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. een bedrag van € 3.160,-- vanwege vochtschade, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, althans de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

VII. de kosten van de procedure, waaronder de kosten van juridische bijstand en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis voor zover de voldoening van deze kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt;

subsidiair

VIII. ter zake van de vorderingen I, II, III, IV zodanig uitspraak te doen als de rechtbank geraden acht.

3.6.

[gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft - samengevat weergegeven - het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. MGB is toerekenbaar tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen. Partijen zijn overeengekomen dat het werk op 8 november 2018 zou worden opgeleverd. Keer op keer was het werk niet gereed om te worden opgeleverd en werden de keuringen door de gemeente vroegtijdig beëindigd. Ook bij de geplande oplevering op 3 januari 2019, waarbij [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] zich liet bijstaan door Woningcheck, bleek dat het werk niet overeenkomstig de overeenkomst was uitgevoerd, niet af was en gebreken vertoonde. MGB is meermaals aansprakelijk gesteld voor de door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] geleden en te lijden schade ten gevolge van het niet tijdig opleveren en de gebreken. Aangezien MGB - ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld - niet is overgegaan tot het (laten) uitvoeren van herstelwerkzaamheden heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] op 14 januari 2019 de overeenkomst buitengerechtelijk gedeeltelijk ontbonden, teneinde de (herstel)werkzaamheden door een derde uit te kunnen laten voeren. Uit het rapport van Woningcheck blijkt dat MGB bij de uitvoering van de werkzaamheden is afgeweken van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zodat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aanspraak maakt op vergoeding van minderwerk. Daarnaast maakt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] vanaf 15 november 2018 aanspraak op gederfde huurinkomsten en vergoeding van de door hem gemaakte makelaarskosten, aangezien MGB de fatale oplevertermijn van 8 november 2018 heeft overschreden. In maart 2020 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] daarnaast vochtschade ontdekt aan het werk en hij vordert in dit verband een vergoeding voor het vaststellen van deze schade. Nadat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] op 3 januari 2019 de sloten van het werk heeft vervangen, heeft MGB op 3 en 5 januari 2019 ingebroken in het werk en deuren beschadigd. Het inbreken in het werk, de vertraging in de oplevering, de gebreken en het in het geheel niet afronden van het werk maken dat MGB een contractuele boete verschuldigd is van in totaal € 120.000,--.

3.7.

MGB voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten. MGB betwist dat er sprake is van gebreken aan het werk of minderwerk, behoudens de gebreken die W2N heeft geconstateerd en zijn opgenomen in het rapport van W2N en begroot door ENDTer Bouwkundig Ingenieurs. Het rapport van Woningcheck is gebaseerd op achterhaalde feiten en tekeningen en de in het rapport genoemde bedragen zijn niet onderbouwd. MGB is evenmin gehouden om de door haar erkende gebreken te herstellen, omdat het werk op 3 januari 2019 reeds is opgeleverd. Voor zover het werk niet opgeleverd zou zijn, geldt dat sprake is van schuldeisersverzuim zijdens [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld om de gebreken (binnen een redelijke termijn) te herstellen. Voorts betwist MGB dat partijen zijn overeengekomen dat 8 november 2018 een fatale opleverdatum is, zodat zij ten aanzien van de oplevering niet in verzuim verkeert. Gelet op het voorgaande heeft de buitengerechtelijke gedeeltelijke ontbinding dan ook niet op goede gronden plaatsgevonden. De huurovereenkomsten zijn volgens MGB voorbarig aangegaan, zodat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] geen aanspraak kan maken op huurderving en de gevorderde makelaarskosten. Daarnaast betwist MGB ook de omvang van deze vorderingen. MGB is haar verplichtingen uit de overeenkomst volledig nagekomen en zij heeft niet ingebroken in het werk, zodat zij geen boete verschuldigd is. Voor zover zij wel een boete verschuldigd is, doet zij een beroep op matiging.

3.8.

Op de stellingen en het verweer van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader worden ingegaan.

4. Het geschil en de beoordeling daarvan

in conventie en reconventie

4.1.

De rechtbank overweegt dat partijen op 17 februari 2017 een overeenkomst zijn aangegaan op grond waarvan MGB 7 appartementen aan de [adres] te [plaats] voor [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] zou realiseren voor een totaalbedrag van € 304.000,-- (rechtsoverweging 2.7). Deze overeenkomst is te kwalificeren als een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW). In aanvulling op de overeenkomst van 17 februari 2017 zijn partijen op 30 januari 2018 een wijziging van de betalingsvoorwaarden overeengekomen (rechtsoverweging 2.11). Beide overeenkomsten gezamenlijk zullen hierna 'de overeenkomsten' worden genoemd. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de financiële afwikkeling van het op grond van deze overeenkomsten gerealiseerde werk.

4.2.

Aangezien de verweren in conventie grotendeels samenhangen met de vorderingen in reconventie, zal de rechtbank de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk behandelen.

eiswijziging

4.3.

[gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft in zijn conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie en akte vermeerdering van eis, zijn eis vermeerderd inhoudende dat hij in deze procedure tevens een vergoeding vordert voor het vaststellen van vochtschade ten bedrage van € 3.160,--. MGB heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. De rechtbank acht voorts geen termen aanwezig om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten, zodat de rechtbank recht doet op de eis zoals die hiervoor is weergegeven in rechtsoverweging 3.5.

erkenning

4.4.

Alvorens inhoudelijk in te gaan op het inhoudelijke geschil tussen partijen, stelt de rechtbank voorop dat zij het standpunt van MGB dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] zijn vordering tot een bedrag van € 164.040,-- heeft erkend door dit bedrag met de door hem gestelde vordering in zijn schrijven van 5 april 2019 te verrekenen, zal verwerpen. De rechtbank begrijpt het standpunt van MGB aldus dat zij stelt dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] met de vermeende erkenning zijn rechten heeft verwerkt om alsnog verweer te voeren tegen de toewijzing van dit bedrag. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van rechtsverwerking, stelt de rechtbank voorop dat een schuldeiser zijn recht kan hebben verwerkt, indien sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser geen verweer zal voeren, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zal worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser dit alsnog zou doen. De stelplicht en bewijslast voor de feiten en omstandigheden ter onderbouwing van de gestelde rechtsverwerking rusten ingevolge artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op MGB.

4.5.

[gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft gemotiveerd weersproken dat hij de vordering van MGB heeft erkend, waarbij hij erop heeft gewezen dat hij in het schrijven van 5 april 2019 slechts heeft aangegeven dat hij zijn voorlopige schade voorlopig wenst te verrekenen met enige aanspraak van MGB. Deze betwisting vindt naar het oordeel van de rechtbank steun in de tekst van de brief, daar waar staat dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] niet enig standpunt of enige vordering heeft willen prijsgeven (zie rechtsoverweging 2.44). Gelet hierop lag het op de weg van MGB om nader toe te lichten op grond waarvan bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] geen verweer zou voeren tegen de toewijzing van een bedrag tot € 164.040,--. Die nadere onderbouwing heeft MGB echter niet gegeven. Daarnaast is noch gesteld, noch gebleken dat MGB onredelijk is benadeeld doordat zij later alsnog met de gevoerde verweren is geconfronteerd. Gelet op het voorgaande wordt het verweer zijdens MGB dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] zijn rechten heeft verwerkt, verworpen.

buitengerechtelijke ontbinding

4.6.

MGB vordert in conventie betaling van de restantaanneemsom en meerwerk. Daarnaast vordert MGB dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] de slaapkamer gelegen aan de [adres] aan haar zal (terug)leveren en betaling van een contractuele boete. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft ter verweer onder meer aangevoerd dat hij de overeenkomsten op 14 januari 2019 gedeeltelijk heeft ontbonden en hij beroept zich op verrekening van eventuele vorderingen van MGB in conventie met zijn vorderingen in reconventie. Aan de buitengerechtelijke gedeeltelijke ontbinding heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] ten grondslag gelegd dat MGB vanaf 16 november 2018 in verzuim verkeert met betrekking tot de datum van oplevering en dat het werk daarnaast op 3 januari 2019 niet af was, althans gebreken vertoonde en MGB niet bereid was deze gebreken te herstellen.

4.7.

Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een partij in een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

4.8.

De rechtbank zal dan ook eerst ingaan op de vraag of het werk (tijdig) is opgeleverd, dan op de vraag of het werk - aan MGB toe te rekenen - gebreken kent om vervolgens te beoordelen of de buitengerechtelijke gedeeltelijke ontbinding op goede gronden heeft plaatsgevonden. Vervolgens zal de rechtbank toekomen aan het beoordelen van de rechtsgevolgen van de antwoorden op de hiervoor genoemde vragen en de gevolgen hiervan voor de vorderingen van partijen in conventie en reconventie.

opleveringsdatum 8 november 2018

4.9.

Tussen partijen is in geschil of zij 8 november 2018 als uiterste datum voor oplevering zijn overeengekomen, dan wel of MGB heeft aangegeven dat het werk gereed was om op die datum te worden opgeleverd. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft aan zijn verweer in conventie en aan zijn vordering in reconventie ten grondslag gelegd dat MGB niet op de afgesproken datum van 8 november 2018 heeft opgeleverd en dat zij in ieder geval vanaf 16 november 2018 in verzuim verkeert ten aanzien van de oplevering, zijnde de dag nadat de in de brief van 9 november 2018 gestelde termijn is verstreken. Het is op deze grond dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] stelt dat de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten op goede gronden heeft plaatsgevonden en het is op deze grond dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een schadevergoeding vordert voor de door hem gestelde huurderving en makelaarskosten. Daarnaast maakt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] ook op deze grond aanspraak op de contractuele boete. Het is dan ook ingevolge artikel 150 Rv aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] om in dit verband het nodige te stellen en - waar voldoende betwist - te onderbouwen.

4.10.

Ter onderbouwing van zijn standpunt stelt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] dat MGB op 18 oktober 2018 bij café De Sigaar te Groningen mondeling heeft aangegeven dat het werk op 8 november 2018 gereed zou zijn voor oplevering. Volgens [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft hij vervolgens op 19 oktober 2018 contact opgenomen met de makelaar en opdracht gegeven om voorbereidingen te treffen voor de verhuur van de appartementen en heeft hij op 22 oktober 2018 contact opgenomen met de gemeente en een afspraak gemaakt voor een eindinspectie op 7 november 2018. In beide e-mails is MGB in de cc geplaatst en MGB heeft destijds niet in reactie hierop aangegeven dat er op 8 november 2018 geen oplevering zou kunnen plaatsvinden, aldus [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] Voorts stelt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] dat partijen op 6 november 2018 telefonisch contact hebben gehad en dat MGB toen heeft aangegeven dat het werk af was, maar dat zij voordat er kon worden opgeleverd eerst betaling van de termijnen 6 en 7, ten bedrage van in totaal € 106.000,--, wilde ontvangen. Die middag hebben partijen vervolgens afgesproken bij de McDonalds aan de Westerhaven te Groningen en hebben zij gezamenlijk een e-mail opgesteld waarin het telefoongesprek van die ochtend is samengevat, aldus [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] Het bedrag van € 106.000,-- is vervolgens op 7 november 2018 op de rekening van MGB bijgeschreven. MGB erkent dat partijen gesproken hebben over oplevering, maar zij weerspreekt dat partijen een uiterste oplevertermijn zijn overeengekomen. Aan de gesprekken over oplevering lag volgens MGB uitsluitend ten grondslag dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] voor de door hem gewenste financiering de bevestiging van een opleveringsdatum nodig had, waarbij zij verwijst naar productie 9 bij de dagvaarding. Volgens MGB heeft zij niet eerder dan 14 december 2018 aangegeven dat het werk gereed was om te worden opgeleverd en heeft vervolgens de oplevering op 3 januari 2019 plaatsgevonden.

4.11.

De rechtbank overweegt dat partijen in de overeenkomsten geen termijn voor oplevering zijn overeengekomen (zie rechtsoverweging 2.7 en 2.11). In de aannemingsovereenkomst van 17 februari 2017 is bepaald dat de bouwtijd wordt begroot op 18 weken, exclusief wettelijke vakantiedagen en onderbrekingen door externe factoren. Deze begroting is weliswaar ruimschoots overschreden, maar uit de tekst van de overeenkomst volgt niet dat partijen een uiterste datum voor oplevering zijn overeengekomen. De rechtbank overweegt voorts dat partijen in de overeenkomst van 30 januari 2018 in het geheel geen afspraken hebben gemaakt over het moment van oplevering. De vraag die derhalve voorligt is of partijen in aanvulling op of in afwijking van de overeenkomsten een uiterste termijn voor oplevering zijn overeengekomen in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder sub a BW, bij gebreke van nakoming waarvan MGB direct in verzuim zou komen te verkeren. Ingevolge voornoemd artikel treedt verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Een fatale termijn als bedoeld in voornoemd artikel moet tussen partijen zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. ^[1] Het moet in dit geval dan ook gaan om een expliciet overeengekomen datum waarop de oplevering zou plaatsvinden.

4.12.

Ter staving van zijn stelling dat partijen een uiterste opleveringsdatum zijn overeengekomen, heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] verwezen naar de transcripties van de tussen partijen gevoerde telefoongesprekken en zijn e-mail van 6 november 2018 (zie rechtsoverweging 2.16 en 2.17). Anders dan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] betoogt, blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit de transcripties en e-mail niet (zonder meer) dat de tussen partijen besproken datum van 8 november 2018 een fatale strekking had. Uit de transcripties blijkt dat MGB destijds niet uit zichzelf een gereedmelding heeft gedaan, maar dat het gesprek over de oplevering door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] op gang is gebracht omdat hij voor zijn financiering bevestiging nodig had. Ook blijkt uit de transcripties dat het werk nog niet klaar is en dat partijen zouden opschrijven wat nog diende te gebeuren om het werk af te ronden (zie rechtsoverweging 2.16). Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat MGB zich heeft willen committeren aan de door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] gestelde datum van 8 november 2018 als uiterste opleverdatum. MGB heeft bovendien onweersproken gesteld dat zij de e-mail van 6 november 2018 niet heeft willen bevestigen (zie rechtsoverweging 2.17). Het voorgaande betekent dan ook dat niet kan worden vastgesteld dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat de oplevering op 8 november 2018 zou plaatsvinden en dat dit de uiterste opleverdatum zou zijn.

4.13.

Voorts maakt de enkele omstandigheid dat MGB in de cc is geplaatst van de correspondentie tussen [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] en de makelaar of de gemeente (zie rechtsoverweging 2.14 en 2.15) en in reactie hierop niet heeft aangegeven dat partijen geen uiterste opleverdatum zijn overeengekomen, het voorgaande niet anders. De rechtbank acht in dit verband van belang dat de afspraak met de gemeente zag op een afspraak voor de inspectie door de gemeente en de oplevering pas daarna zou plaatsvinden. Daarnaast geldt dat MGB stelt, met verwijzing naar haar brief van 10 november 2018, dat zij [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] meermaals heeft ontraden om huurovereenkomsten aan te gaan (zie rechtsoverweging 2.20). Dit is weliswaar door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] ontkend, maar het had met het oog op de inhoud van deze e-mail op de weg van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] gelegen om deze ontkenning te voorzien van een nadere feitelijke onderbouwing. Omdat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] dit heeft nagelaten, zal de rechtbank MGB volgen in haar stelling dat zij [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft ontraden om huurovereenkomsten aan te gaan. De rechtbank zal dan ook de stelling van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] dat uit het niet reageren op de e-mails zou blijken dat partijen een uiterste opleverdatum zijn overeengekomen, verwerpen. Aangezien er daarnaast geen (andere) schriftelijke stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat partijen een (expliciete) uiterste opleveringsdatum zijn overeengekomen en [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] ook geen omstandigheden heeft aangevoerd in verband waarmee op grond van de redelijkheid en billijkheid een fatale termijn voortvloeit uit de aard van de overeenkomsten, is niet komen vast te staan dat MGB door het enkele verstrijken van de termijn van 8 respectievelijk 15 november 2018 in verzuim is komen te verkeren.

oplevering op 3 januari 2019

4.14.

Dan komt de rechtbank vervolgens toe aan de beoordeling van de vraag of - zoals MGB aan haar vordering in conventie en haar verweer in reconventie ten grondslag heeft gelegd - het werk op 3 januari 2019 is opgeleverd. MGB vordert in conventie op deze grond betaling van de restantaanneemsom en de contractuele boete. Voorts voert MGB ook op deze grond verweer in reconventie tegen de verschuldigdheid van de door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] gevorderde schadevergoeding, herstelkosten en contractuele boete. Het is dan ook op grond van artikel 150 Rv aan MGB om in dit verband het nodige te stellen en - waar voldoende betwist - te bewijzen.

4.15.

Volgens MGB is het werk op 3 januari 2019 aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] opgeleverd, omdat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] op deze dag onder valse voorwendselen Klusbedrijf Silverwerk opdracht heeft gegeven tot het vervangen van de sloten van het werk. Hierdoor heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] het pand feitelijk in bezit genomen en aan MGB de toegang tot het werk ontzegd, aldus MGB. Volgens MGB is het vervangen van de sloten gelijk te stellen aan een sleuteloverdracht en zijn partijen in de overeenkomsten ook overeengekomen dat oplevering geschiedt door middel van sleuteloverdracht. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst MGB verder naar een foto van [gedaagde sub 1] die vóór het werk staat. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] weerspreekt dat het werk aan hem is opgeleverd: het werk is op 3 januari 2019 weliswaar door hem gekeurd, maar niet door hem aanvaard, omdat de werkzaamheden niet (goed) zijn afgerond.

4.16.

Ingevolge artikel 7:758 BW heeft als uitgangspunt te gelden dat het werk als opgeleverd wordt beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt, dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard.

4.17.

De rechtbank stelt voorop dat - anders dan MGB betoogt - uit de overeenkomsten niet blijkt dat de oplevering van het werk plaatsvindt door middel van de overdracht van de sleutels van het werk. In artikel 6 van de overeenkomst van 17 februari 2017 zijn partijen overeengekomen dat de oplevering geschiedt doordat beide partijen een bij de opneming te maken opleveringslijst ondertekenen (rechtsoverweging 2.7). Noch gesteld, noch gebleken is dat partijen op 3 januari 2019 hieraan gevolg hebben gegeven. Daarnaast geldt dat partijen in de overeenkomst van 30 januari 2018 geen (nadere) afspraken hebben gemaakt over de (wijze van) oplevering, zodat in rechte niet kan worden vastgesteld dat het werk op 3 januari 2019 is opgeleverd en aanvaard overeenkomstig de afspraken in de overeenkomsten.

4.18.

Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] zonder instemming van MGB de sloten van het werk heeft vervangen, wat hier overigens ook van zij, naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer gelijkgesteld kan worden aan aanvaarding van het werk door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] in de zin van artikel 7:758 BW. Dit geldt temeer nu [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] in zijn schrijven aan MGB op 3 januari 2019 uitdrukkelijk aan MGB heeft toegezegd dat hij haar indien nodig toegang tot het werk zal verlenen (zie rechtsoverweging 2.32). Noch gesteld, noch gebleken is dat deze toezegging niet is nageleefd, zodat de (blote) stelling van MGB dat door het vervangen van de sloten aan haar de toegang tot het pand is ontzegd geen doel treft. Het had in dit verband op de weg van MGB gelegen om aan de hand van feiten en omstandigheden haar stelling dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] haar geen toegang tot het werk verleende te concretiseren. Ook de enkele verwijzing naar een foto van [gedaagde sub 1] , kan zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet tot het oordeel leiden dat het werk door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] is aanvaard.

4.19.

Voor zover MGB voorts de stelling heeft willen betrekken dat sprake is van aanvaarding onder voorwaarden, geldt dat MGB heeft nagelaten deze stelling te voorzien van een feitelijke onderbouwing, zodat de stelling om die reden moet worden verworpen. Bovendien blijkt uit de e-mail van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] van 3 januari 2019 aan MGB - waarvan de inhoud niet is weersproken - dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] de maandag daaropvolgend zou laten weten of hij het werk zou aanvaarden, zodat ook op grond hiervan geen sprake is van aanvaarding onder voorwaarden (rechtsoverweging 2.32). Op die maandag (7 januari 2019) heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] vervolgens bericht dat het werk wordt geweigerd. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat naar het oordeel van de rechtbank niet in rechte kan worden vastgesteld dat het werk op 3 januari 2019 (onder voorwaarden) is opgeleverd.

stelplicht en bewijslast met betrekking tot de gestelde gebreken

4.20.

Dan komt de rechtbank voorts toe aan de beoordeling van de vraag of het werk aan MGB toe te rekenen gebreken kent. In de kern ligt aan het verweer van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] in conventie, alsmede aan zijn vorderingen in reconventie, steeds de stelling ten grondslag dat MGB de haar opgedragen werkzaamheden niet, althans ondeugdelijk heeft uitgevoerd en dat MGB op sommige onderdelen zelfs iets anders heeft gerealiseerd dan partijen zijn overeengekomen, waarna bleek dat MGB ook niet (meer) bereid was herstelwerkzaamheden te verrichten. Zoals reeds is overwogen in rechtsoverweging 4.6 stelt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] mede op deze grond dat hij de overeenkomst buitengerechtelijk gedeeltelijk heeft mogen ontbinden. Daarnaast vordert [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] op deze grond betaling van schadevergoeding en vergoeding van minderwerk alsook betaling van de contractuele boete. Het is dan ook aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] , gelet op artikel 150 Rv, om in dit verband het nodige te stellen en, waar voldoende gemotiveerd betwist, te bewijzen.

4.21.

Ter onderbouwing van zijn standpunt stelt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] (bij conclusie van antwoord) dat het op 28 januari 2019 geplaatste glas niet aan de tussen partijen overeengekomen tekeningen voldoet en daarnaast onjuist geplaatst is. Voor de overige gebreken, verwijst [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] naar het in opdracht van hem opgestelde rapport van Woningcheck en de aanvulling op dit rapport. MGB weerspreekt de gestelde gebreken voor zover - zo de rechtbank begrijpt - deze gebreken niet overeenkomen met de gebreken die genoemd worden in het in opdracht van MGB opgestelde rapport van W2N.

4.22.

De rechtbank stelt voorop dat het niet aan de rechtbank is om zelfstandig (onderbouwingen van) stellingen uit producties te destilleren en in producties na te gaan wat de gebreken zijn waarop [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een beroep doet. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] is in zijn processtukken alleen nader ingegaan op het gebrek betreffende het geplaatste glas en het in opdracht van MGB opgestelde rapport van W2N. Voor het overige heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] , door enkel te verwijzen naar het rapport van Woningcheck, onvoldoende concreet benoemd welke gebreken daarnaast volgens hem in het werk aanwezig zijn. Voor zover [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] de probleempunten uit het rapport van Woningcheck of de aanvulling op dit rapport (als zijnde een gebrek) aan zijn verweer in conventie of zijn eis in reconventie ten grondslag had willen leggen, had het op zijn weg gelegen om in deze procedure nader toe te lichten wat de gebreken aan het werk concreet inhouden en het rapport van Woningcheck of de aanvulling op dit rapport op deze punten van een nadere toelichting te voorzien. ^[2] Dit geldt temeer omdat MGB niet alleen de in het rapport genoemde gebreken, maar ook de uitgangspunten op grond waarvan het rapport door Woningcheck tot stand is gekomen en daarmee de betrouwbaarheid van het rapport gemotiveerd heeft weersproken. ^[3] MGB heeft in dit verband aangevoerd dat Woningcheck bij het opstellen van het rapport is uitgegaan van onjuiste tekeningen en dat reeds voor het aangaan van de aannemingsovereenkomst bekend was dat een deel van het ontwerp niet maakbaar was en dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een deel van de in het rapport van Woningcheck genoemde gebreken reeds heeft aanvaard. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft MGB onder andere verwezen naar de in rechtsoverweging 2.3 t/m 2.6 en 2.9 genoemde feiten. Onder deze omstandigheden - waarbij MGB de gebreken en het rapport gemotiveerd heeft betwist - kon [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] er niet mee volstaan om in zijn conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie ter onderbouwing van de gebreken enkel te verwijzen naar de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie. Naar het oordeel van de rechtbank had [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] in tenminste deze conclusie de gebreken moeten voorzien van een feitelijke onderbouwing. Aangezien [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] dit heeft nagelaten - ondanks dat hij daarvoor voldoende de gelegenheid heeft gehad - heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] onvoldoende gesteld om in rechte als vaststaand te kunnen aannemen dat, en zo ja, welke overige door Woningcheck genoemde punten als gebreken zijn aan te merken.

door MGB erkende gebreken

4.23.

De rechtbank stelt vast dat MGB erkent dat het werk op een aantal punten niet aan de overeenkomst beantwoordt, waarbij zij heeft verwezen naar de inhoud van het rapport van W2N. Of en in hoeverre de hierin erkende gebreken gevolgen hebben voor de financiële afwikkeling tussen partijen, zal de rechtbank hierna in rechtsoverweging 4.35 t/m 4.42 beoordelen.

gebrek: geplaatst glas

4.24.

Ter onderbouwing van de gebreken stelt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] dat de op 28 januari 2019 geplaatste balkondeuren niet voldoen aan de tekeningen en dat het glas in de balkondeuren onjuist geplaatst is. Ingevolge de tekeningen moeten zowel de voordeur als de balkondeuren volledig uit (veiligheids)glas bestaan, aldus [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] Volgens [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] blijkt nergens uit dat er veiligheidsglas is geplaatst en heeft MGB in plaats van volledig glazen deuren, deuren geleverd bestaande uit verschillende afmetingen frames met daarin glasplaten, is het kitwerk onjuist aangebracht en zijn enkele deuren geschilderd en andere niet. Ter onderbouwing van haar stelling heeft zij verwezen naar foto's van de voorgevel. Op 31 januari 2019 heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] MGB in gebreke gesteld. Hierop is geen reactie ontvangen.

4.25.

De rechtbank begrijpt het verweer van MGB zo dat zij erkent dat zij bij het plaatsen van het glas/de balkondeuren gedeeltelijk van de tekeningen, op grond waarvan zij het werk zou uitvoeren, is afgeweken, maar dat zij ter verweer aanvoert dat partijen op 10 en 11 september 2018 aanvullende afspraken hebben gemaakt. Daarnaast betwist MGB dat zij geen veiligheidsglas zou hebben geplaatst.

4.26.

De rechtbank stelt met verwijzing naar het overwogene in rechtsoverweging 4.20 voorop dat op [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] de stelplicht en bij een gemotiveerde betwisting de bewijslast rust van de stelling dat het geplaatste glas/de geplaatste balkondeuren niet aan de overeenkomsten beantwoorden. Daar waar MGB echter de stelling van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] erkent en ter verweer aanvoert dat het werk is uitgevoerd overeenkomstig de op 10 en 11 september 2018 gemaakte afspraken, rust de stelplicht en bewijslast op MGB.

4.27.

Ter onderbouwing van de gewijzigde afspraak heeft MGB verwezen naar de tussen partijen gevoerde WhatsApp correspondentie, waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat MGB per abuis heeft verwezen naar productie 17 in plaats van productie 18 (zie rechtsoverweging 2.12). Uit de correspondentie blijkt dat partijen weliswaar gesproken hebben over de situatie dat voor zover er een frame van 4/5 cm zichtbaar was dit in dezelfde kleur geverfd zou worden als het kozijn, maar uit de correspondentie blijkt niet dat partijen een bestekwijziging hebben willen overeenkomen op grond waarvan er deuren zouden worden geplaatst met verschillende afmetingen frames. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het op 28 januari 2019 geplaatste glas niet voldoet aan de overeenkomst en daarmee is aan te merken als een gebrek. Wat de gevolgen hiervan zijn voor de vorderingen van partijen zal de rechtbank hierna beoordelen in rechtsoverweging 4.35 t/m 4.42.

de buitengerechtelijke ontbinding heeft op goede gronden plaatsgevonden

4.28.

Dan komt de rechtbank voorts toe aan de beoordeling van de vraag of de buitengerechtelijke gedeeltelijke ontbinding op 14 januari 2019 op goede gronden heeft plaatsgevonden. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft op deze datum de overeenkomst ontbonden voor dat deel van de (herstel)werkzaamheden dat nog moet worden uitgevoerd om het werk alsnog klaar te maken en in overeenstemming te brengen met de tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanneming van werk. Het is in deze procedure [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] die in het kader van zijn verweer in conventie een beroep doet op de gedeeltelijke ontbinding en op hem rust dan ook de stelplicht en bewijslast van zijn stelling dat de buitengerechtelijke ontbinding op 14 januari 2019 op goede gronden heeft plaatsgevonden.

4.29.

In rechtsoverweging 4.11 t/m 4.13 heeft de rechtbank reeds overwogen dat MGB op 8 en 15 november 2018 niet in verzuim verkeerde, zodat MGB op dit punt niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De vraag of en in hoeverre MGB in verzuim was op een van de andere door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] genoemde data en of [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] ten aanzien van deze data een redelijke hersteltermijn heeft geboden, kan in het midden blijven aangezien [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] geen van zijn vorderingen op deze stelling heeft gegrond. Daar staat tegenover dat MGB in deze procedure erkent dat het werk op 3 januari 2019 op diverse punten niet aan de overeenkomst beantwoordde (zie rechtsoverweging 4.23). Dit betekent dat vaststaat dat MGB op 3 januari 2019 tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Noch gesteld, noch gebleken is dat deze tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten met haar gevolgen niet zou rechtvaardigen.

4.30.

MGB heeft ter verweer aangevoerd dat de gedeeltelijke ontbinding niet op goede gronden heeft plaatsgevonden, omdat zij op 14 januari 2019 niet in verzuim verkeerde. Volgens MGB was dit het geval, omdat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om binnen een redelijke termijn herstelwerkzaamheden uit te voeren, omdat hij de sloten van het werk heeft vervangen en haar de toegang tot het werk heeft ontzegd.

4.31.

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 6:265 lid 2 BW de bevoegdheid tot ontbinding van een overeenkomst, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Verzuim treedt op grond van artikel 6:82 lid 1 BW in wanneer de schuldenaar door middel van een schriftelijke aanmaning in gebreke wordt gesteld, waarbij aan hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. In artikel 6:83 BW is voorts bepaald, voor zover hier van belang, dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (lid 3 aanhef en onder c).

4.32.

MGB is bij brief van 7 januari 2019 gesommeerd te bevestigen dat zij voor 1 februari 2019 herstelwerkzaamheden zal gaan uitvoeren en dat zij daarnaast (vervolg)schade zal vergoeden (zie rechtsoverweging 2.34). Daarop heeft MGB bij schrijven van 9 januari 2019 gereageerd dat het werk is opgeleverd, dat haar de toegang tot het werk is ontzegd en dat zij zelf aan een deskundige opdracht wil geven het werk te beoordelen (zie rechtsoverweging 2.35). De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] - gelet op de in dit schrijven verwoorde reactie - ervan uit mocht gaan dat MGB niet zonder meer bereid was om nog herstelwerkzaamheden uit te voeren. De rechtbank acht hierbij van belang dat uit de reactie van MGB evenmin blijkt dat zij bereid zou zijn om wel eventueel door haar eigen deskundige vast te stellen gebreken te herstellen of dat de in het schrijven van 7 januari 2019 genoemde hersteltermijn tot 1 februari 2019 in dit verband een onredelijke termijn zou zijn.

4.33.

Voorts is de stelling zijdens MGB dat geen ontbinding kan worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ten aanzien waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is (artikel 6:266 lid 1 BW), op zichzelf juist. Artikel 6:58 BW bepaalt dat een schuldeiser in verzuim komt wanneer de nakoming van een verbintenis wordt verhinderd doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt. Anders dan MGB betoogt, brengt echter het enkel vervangen van de sloten van het werk niet met zich mee dat zij is verhinderd in de nakoming van haar verplichtingen. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft immers gemotiveerd gesteld, hetgeen ook niet door MGB is weersproken, dat hij aan MGB de sleutels van het werk ter beschikking zou stellen voor zover dit nodig was voor uit te voeren werkzaamheden. Dit betekent dat het door MGB gedane beroep op schuldeisersverzuim faalt.

4.34.

Het voorgaande betekent dan ook dat de gedeeltelijke ontbinding, namelijk voor dat deel van de (herstel)werkzaamheden dat nog moet worden uitgevoerd om het werk alsnog klaar te maken en in overeenstemming te brengen met de tussen partijen gesloten overeenkomsten, - gelet op de in rechtsoverweging 4.7 genoemde maatstaf - naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden heeft plaatsgevonden.

gevolgen van de buitengerechtelijke ontbinding

4.35.

Dan komt de rechtbank nu toe aan de beoordeling van de rechtsgevolgen van de gedeeltelijke ontbinding.

4.36.

MGB heeft zowel haar vordering tot betaling van de restantaanneemsom ten bedrage van € 94.240,-- als haar vordering tot het (terug)leveren van de slaapkamer aan de [adres] , hierna: 'de slaapkamer', gestoeld op de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Anders dan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] betoogt, brengt de gedeeltelijke ontbinding niet zonder meer met zich mee dat hij bevrijd wordt van alle verbintenissen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en dat hij om die reden niet gehouden zou zijn tot enige betaling aan MGB of het (terug)leveren van de slaapkamer aan MGB.

4.37.

Uit artikel 6:270 BW volgt dat een gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering inhoudt van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. Een gedeeltelijke ontbinding heeft tot gevolg dat de overeenkomsten met een gewijzigde inhoud voortleven. Voor het ontbonden gedeelte zijn partijen van hun verbintenissen bevrijd. Voor zover meer is verricht dan waartoe partijen na de gedeeltelijke ontbinding zijn gehouden, ontstaat voor het teveel gepresteerde ongedaanmakingsverbintenissen (artikel 6:271 BW).

4.38.

Dat betekent dat de door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] te verrichten prestatie moet worden verminderd naar evenredigheid van de prestatie die MGB op grond van de overeenkomst had moeten verrichten, maar vanwege de gedeeltelijke ontbinding niet meer behoeft te verrichten. De rechtbank zal derhalve moeten vaststellen wat de waarde is van de prestatie die MGB nog had moeten verrichten indien de overeenkomst geheel was uitgevoerd. Deze waarde moet worden vastgesteld op basis van en in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat het de rechter vrij staat de vermindering van de wederzijdse prestaties te schatten. ^[4]

vordering MGB restantaanneemsom

4.39.

De rechtbank stelt de waarde van de door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] te verrichten prestatie vast op het bedrag van de restantaanneemsom ten bedrage van € 94.240,--. De vermindering zal de rechtbank schatten aan de hand van de kosten die nodig zijn om de in deze procedure vastgestelde gebreken aan het werk te herstellen.

4.40.

Bij het begroten van de kosten voor het herstellen van de door MGB erkende gebreken, zoals genoemd in het rapport van W2N, zal de rechtbank aansluiten bij de begroting van de kosten van deze gebreken door ENDTer Bouwkundig Ingenieurs. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft weliswaar opgemerkt dat zij de betrouwbaarheid van ENDTer Bouwkundig Ingenieurs in twijfel trekt, maar zij heeft nagelaten om de begroting van deze kosten gemotiveerd te betwisten, zodat de rechtbank van de begroting van ENDTer Bouwkundig Ingenieurs uit zal gaan. Uit het rapport van ENDTer Bouwkundig Ingenieurs blijkt dat deze kosten zijn begroot op een bedrag van € 12.555,64.

4.41.

De rechtbank constateert dat in het rapport van W2N de gebreken betreffende het geplaatste glas niet zijn betrokken en dat deze kosten derhalve evenmin zijn begroot door ENDTer Bouwkundig Ingenieurs, zodat deze herstelkosten in beginsel eveneens in de vermindering moeten worden betrokken. Echter, uit de door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] ingenomen stellingen in de processtukken valt niet af te leiden hoe deze kosten begroot moeten worden. Ook in dit verband heeft te gelden, waarbij de rechtbank verwijst naar hetgeen zij hierover in rechtsoverweging 4.22 heeft overwogen, dat een enkele verwijzing naar een begroting in een deskundigenrapport onvoldoende is. Aangezien [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft nagelaten om een concrete stelling in te nemen over de omvang van de herstelkosten van het onjuist geplaatste glas, heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] onvoldoende gesteld om in rechte als vaststaand te kunnen aannemen of, en zo ja welke herstelkosten moeten worden betrokken in de vermindering. Het voorgaande betekent dan ook dat de rechtbank de totale vermindering schat op een bedrag van € 12.555,64. Dit leidt tot de conclusie dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] nog een bedrag van € 81.648,36 (€ 94.240,-- -/- € 12.555,64) aan MGB verschuldigd is. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de vordering van MGB die ziet op betaling van de restantaanneemsom tot een bedrag van € 81.648,36 toewijzen.

4.42.

MGB vordert over de restantaanneemsom de wettelijke handelsrente vanaf 3 januari 2019. De restantaanneemsom is overeenkomstig de gewijzigde betalingsafspraken pas vanaf de oplevering opeisbaar (zie rechtsoverweging 2.11). De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.19 reeds geoordeeld dat er op 3 januari 2019 geen oplevering heeft plaatsgevonden, zodat de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW ook niet vanaf deze datum toewijsbaar is. De gevorderde wettelijke handelsrente over het bedrag van € 81.648,36 is wel toewijsbaar vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

vorderingen [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] tot vergoeding van herstelkosten, schade en minderwerk

4.43.

Het voorgaande leidt eveneens tot de conclusie dat de door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] ingestelde vorderingen die gestoeld zijn op andere gebreken dan de gebreken die in deze procedure zijn vastgesteld (zoals bedoeld in rechtsoverweging 4.23 en 4.27), zullen worden afgewezen omdat een (afdoende) onderbouwing van deze gebreken ontbreekt (zie rechtsoverweging 4.22). Dit betekent dat zowel de vordering tot vergoeding van de herstelkosten ten bedrage van € 21.673,64, als de vordering tot schadevergoeding en/of minderwerk ten bedrage van € 247.120,-- zal worden afgewezen. Aangezien deze vorderingen zullen worden afgewezen, kan het door MGB gevoerde verweer dat haar aansprakelijkheid beperkt is op grond van artikel 10 van de overeenkomst van 17 februari 2017 (zie rechtsoverweging 2.7) onbesproken blijven.

vordering van MGB tot levering slaapkamer

4.44.

Zoals reeds is overwogen in rechtsoverweging 4.37 en 4.38 houdt de gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. De rechtbank begrijpt de stellingen van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] zo dat hij stelt dat de vermindering ook zou moeten inhouden dat MGB niet langer aanspraak kan maken op de (terug)levering van de slaapkamer. Aangezien deze stelling door MGB is weersproken en [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] vervolgens heeft nagelaten om feiten of omstandigheden naar voren te brengen die deze conclusie wettigen, wordt dit standpunt als onvoldoende onderbouwd verworpen.

4.45.

Daarnaast heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] een beroep gedaan op vernietiging van de bepaling in de overeenkomst van 30 januari 2018 waarin is opgenomen dat hij gehouden is tot (terug)levering van de slaapkamer. Volgens [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft hij slechts met het opnemen van deze bepaling in de overeenkomst van 30 januari 2018 ingestemd, omdat MGB dreigde de gewijzigde betalingsvoorwaarden te dwarsbomen en is deze bepaling derhalve tot stand gekomen onder misbruik van omstandigheden. MGB betwist dat hiervan sprake is. Volgens MGB hebben partijen de afspraak tot teruglevering van de slaapkamer reeds in 2016 gemaakt en staat deze afspraak dan ook los van het wijzigen van de betalingsvoorwaarden.

4.46.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:44 BW is sprake van misbruik van omstandigheden wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Het komt bij beoordeling van de vraag of sprake is (geweest) van misbruik van omstandigheden, aan op de situatie ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling. Voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden is het onvoldoende als de omstandigheden gelegen zijn in een economische dwangpositie die een partij tot het aangaan van de overeenkomst bracht, waartoe zij, zo zij niet in die omstandigheden had verkeerd, wegens de daaraan voor haar verbonden nadelen niet zou zijn overgegaan, en voorts de andere partij zich van het een en ander bewust is geweest. ^[5] Niet de machtspositie is dus beslissend, maar het misbruik maken daarvan. Er moeten derhalve bijkomende omstandigheden zijn, wil sprake zijn van misbruik van omstandigheden.

4.47.

Gelet op de hierboven geschetste maatstaf en de betwisting van de door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] gestelde feiten en omstandigheden over het moment van en de wijze waarop de afspraak tot stand is gekomen, heeft [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] onvoldoende gesteld om in rechte te kunnen vaststellen dat bij de totstandkoming van de bepaling sprake is geweest van misbruik van omstandigheden, zodat het gedeelte van de vordering van MGB dat ziet op het (terug)leveren van de slaapkamer zal worden toegewezen, zoals bepaald in het dictum. Ook de in dit verband gevorderde dwangsom zal als onweersproken worden toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank aan de dwangsom een maximum zal verbinden van € 20.000,--.

vordering MGB tot vergoeding meerwerk

4.48.

MGB vordert naast de slottermijnen een bedrag van € 110.118,57 aan meerwerk. MGB stelt dat het meerwerk (mondeling) tussen partijen is overeengekomen en verklaard wordt door de tussen partijen (noodzakelijkerwijs) overeengekomen afwijkingen van de oorspronkelijke bouwplannen/tekeningen. Volgens MGB heeft dit meerwerk betrekking op het plaatsen van cv-ketels ten bedrage van € 4.800,-- exclusief btw, werkzaamheden in het washok van € 1.700,-- inclusief btw, aanpassingen in de achtergevel en de dakconstructie van [adres] en brandwerend glas ten gevolge van onjuistheden in de vergunning/tekeningen van € 5.690,-- exclusief btw, extra funderingspalen van € 24.450,47, de plaatsing van een houten trap en extra beton voor de fundering. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] weerspreekt dat partijen (schriftelijk) meerwerk zijn overeengekomen, behoudens dat hij erkent dat partijen in de overeenkomst van 30 januari 2018 zijn overeengekomen dat MGB voor extra funderingspalen een bedrag van € 24.450,47 in rekening mag brengen.

4.49.

Naar het oordeel van de rechtbank is de vordering tot vergoeding van het meerwerk, behoudens het gedeelte dat erkend is, niet toewijsbaar. Redengevend hiervoor is dat uit de bijlage van de overeenkomst van 17 februari 2017 blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat meerwerk enkel in rekening mag worden gebracht als [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] hiervoor schriftelijk toestemming geeft. Er is noch gesteld, noch gebleken dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] naast het meerwerk dat ziet op de extra funderingspalen ten bedrage van € 24.450,47, welk bedrag hij ook erkent, schriftelijk toestemming heeft verleend voor het uitvoeren van het overige gevorderde meerwerk. Aangezien in rechte niet kan worden vastgesteld dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] schriftelijk toestemming heeft verleend voor het overige in rekening gebrachte meerwerk, ontbreekt daarmee ook de grondslag voor de vordering tot betaling hiervan. Voor zover MGB met de opmerking dat het mondeling overeenkomen van het meerwerk gelegen is in de amicale verhoudingen tussen partijen, de stelling heeft willen betrekken dat om die reden geen acht op de bepaling in de overeenkomst dient te worden geslagen, geldt dat deze stelling niet voorzien is van een feitelijke onderbouwing en om die reden moet worden verworpen.

4.50.

De rechtbank ziet voorts aanleiding om ten overvloede het volgende op te merken. MGB heeft ter onderbouwing van haar vordering slechts verwezen naar het rapport van W2N en het kostenoverzicht van ENDTer Bouwkundig Ingenieurs, zonder haar vordering in de processtukken te onderbouwen. Met verwijzing naar hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen in rechtsoverweging 4.22 en 4.41, heeft ook hier te gelden dat het niet aan de

rechtbank is om zelfstandig (onderbouwingen van) stellingen uit de producties te destilleren en in de producties na te gaan wat het meerwerk precies heeft omvat, wat hiervoor de reden was en welk bedrag per post wordt gevorderd. Het is aan procespartijen om hierover in de processtukken een stelling in te nemen en deze stelling - voor zover betwist - te voorzien van een onderbouwing. Ondanks dat MGB hiertoe voldoende in de gelegenheid is gesteld, heeft zij dit nagelaten, zodat het niet erkende gedeelte van de vordering ook om die reden moet worden afgewezen.

4.51.

Het voorgaande betekent dat MGB uitsluitend aanspraak kan maken op het schriftelijk overeengekomen meerwerk ten bedrage van € 24.450,47 en dat de vordering voor zover die ziet op het meerdere zal worden afgewezen. De vraag of en in hoeverre MGB haar waarschuwingsplicht met betrekking tot het gevorderde meerwerk, zoals neergelegd in artikel 7:754 en 7:755 BW, heeft geschonden, kan onbesproken blijven.

4.52.

MGB vordert voorts de wettelijke handelsrente over het meerwerk vanaf 28 februari 2019. MGB heeft echter onvoldoende gesteld om een ingangsdatum voor de gevorderde wettelijke handelsrente te kunnen bepalen, zodat de gevorderde wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag, zal worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

vordering [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] tot vergoeding gederfde huurinkomsten en makelaarskosten

4.53.

[gedaagden in conventie/eisers in reconventie] vordert in reconventie vergoeding van gederfde huurinkomsten ten bedrage van € 18.235,--, omdat hij de gerealiseerde appartementen vanaf 16 november 2018 tot aan maart 2019 niet heeft kunnen verhuren. Daarnaast vordert hij een vergoeding van de door hem betaalde makelaarskosten ten bedrage van € 2.395,--, omdat 4 van de 7 huurders de huurovereenkomst hebben ontbonden nadat er op 15 november 2018 niet is opgeleverd en de makelaar voor deze appartementen een nieuwe huurder heeft moeten zoeken. MGB weerspreekt de vordering.

4.54.

De rechtbank stelt voorop dat ook ten aanzien van deze vordering geldt dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] heeft nagelaten om de hoogte van de vorderingen, die door MGB zijn weersproken, te voorzien van een feitelijke onderbouwing, hetgeen aan toewijzing van de vorderingen in de weg staat. Los daarvan geldt dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat MGB vanaf 15 november 2018 in verzuim is ten aanzien van de oplevering. Met verwijzing naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.11 t/m 4.13 is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van verzuim per die datum, zodat de vorderingen ook om die reden stranden. De vorderingen tot vergoeding van huurderving en makelaarskosten zullen dan ook worden afgewezen.

vordering tot vergoeding van kosten ter vaststelling van de vochtschade

4.55.

Voorts vordert [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] vergoeding van een bedrag van € 3.160,--. Ter onderbouwing stelt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] dat hij zich in maart 2020 geconfronteerd zag met een verborgen gebrek, zijnde vochtschade aan het werk. De vordering ziet op het bedrag dat overeenkomstig de in opdracht van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] uitgebrachte offerte nodig is voor het traceren van de vochtschade en de oorzaak, aldus [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] MGB betwist dat zij gehouden is deze schade te vergoeden. Volgens MGB is zij noch in kennis gesteld van de schade, noch van de vermeende oorzaak daarvan.

4.56.

De rechtbank stelt voorop dat de vordering ziet op vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Voor toewijzing van deze vordering (tot schadevergoeding) is vereist dat MGB in verzuim verkeert. Noch gesteld, noch gebleken is dat MGB in gebreke is gesteld zoals bedoeld in artikel 6:82 BW, dan wel dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 BW. Het sturen van een fax aan de rechtbank die in kopie aan MGB is gestuurd, waarna MGB geen contact met [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] zou hebben opgenomen, zoals [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] stelt, is in ieder geval onvoldoende om verzuim in te laten treden zonder ingebrekestelling. Het voorgaande betekent dan ook dat de vordering die ziet op het vaststellen van de vochtschade zal worden afgewezen.

over en weer gevorderde contractuele boete

4.57.

Tot slot maken partijen over en weer aanspraak op betaling van de tussen partijen overeengekomen contractuele vergoeding. In de overeenkomst van 17 februari 2017 zijn partijen overeengekomen dat zij over en weer een bedrag van € 30.000,-- verschuldigd zijn bij annulering/ niet nakomen van de overeenkomst.

4.58.

Artikel 6:91 BW bepaalt dat als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Het voorgaande betekent dat het tussen partijen overeengekomen beding is aan te merken als een boetebeding, waarbij de andere partij een gefixeerde boete verschuldigd is bij annulering, dan wel niet naleven van de overeenkomst.

aanspraak MGB contractuele boete

4.59.

MGB maakt aanspraak op tweemaal de vergoeding ten bedrage van in totaal € 60.800,--. MGB legt aan de vordering ten grondslag dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] in verzuim is met betrekking tot de voldoening van het restant van de aanneemsom en dat hij daarnaast de sloten van het werk heeft vervangen. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] weerspreekt de vordering.

4.60.

Naar het oordeel van de rechtbank, valt zonder nadere toelichting van MGB, die ontbreekt, niet in te zien waarom [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] met het verwisselen van de sloten de overeenkomsten niet heeft nageleefd, zodat dit gedeelte van de vordering wordt afgewezen. Daarnaast geldt dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] , doordat geen oplevering heeft plaatsgevonden op 3 januari 2019 en de overeenkomst tussen partijen nadien gedeeltelijk is ontbonden, niet in verzuim is met zijn betalingsverplichtingen, zodat hij op die grond evenmin betaling van de boete verschuldigd is. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

aanspraak [gedaagden in conventie/eisers in reconventie]
contractuele boete

4.61.

[gedaagden in conventie/eisers in reconventie] maakt aanspraak op viermaal de vergoeding ten bedrage van in totaal € 120.000,--. [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] legt aan deze vordering ten grondslag dat het werk vertraagd is en gebreken vertoont. Voorts legt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan de vordering ten grondslag dat MGB het werk niet heeft afgerond en daarnaast in het werk heeft ingebroken. MGB voert verweer.

4.62.

De rechtbank overweegt dat ook hier geldt dat zonder nadere toelichting van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] , die ontbreekt, niet valt in te zien dat MGB door in te breken in het werk de tussen partijen gesloten overeenkomst niet heeft nageleefd, zodat dit gedeelte van de vordering niet toewijsbaar is. Daarnaast geldt dat, met verwijzing naar het bepaalde in rechtsoverweging 4.11 t/m 4.13, niet is komen vast te staan dat partijen een uiterste opleveringsdatum zijn overeengekomen, zodat geen boete verbeurd kan zijn wegens vertraging in het werk. Vervolgens geldt dat de gedeeltelijke ontbinding tot gevolg heeft dat MGB niet langer gehouden is om het werk af te ronden, zodat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] ook op deze grond geen aanspraak kan maken op de contractuele boete. Daarentegen staat vast, met verwijzing naar rechtsoverweging 4.23 en 4.27, dat het werk diverse gebreken vertoont, op grond waarvan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] eenmaal de contractuele boete heeft gevorderd. Dit bedrag is dan ook toewijsbaar. Aangezien de boete slechts eenmaal wordt toegewezen, kan het verweer zijdens MGB dat de boete slechts eenmaal kan worden opgelegd, onbesproken blijven.

4.63.

Ter verweer heeft MGB daarnaast een beroep gedaan op matiging van de boete. Artikel 6:94 lid 1 BW bepaalt dat de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, een bedongen boete kan matigen. Matiging is dus enkel toegestaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist en toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een onaanvaardbaar en buitensporig resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst de inhoud en de strekking van het beding en omstandigheden waaronder het is ingeroepen. ^[6] MGB heeft echter nagelaten om feiten en omstandigheden te stellen die maken dat toepassing van het boetebeding in de onderhavige situatie tot een onaanvaardbaar en buitensporig resultaat leidt, zodat het beroep op matiging wordt verworpen.

4.64.

Het voorgaande betekent dat de vordering van [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] die ziet op vergoeding van de contractuele boete wordt toegewezen tot een bedrag van € 30.000,--.

4.65.

[gedaagden in conventie/eisers in reconventie] vordert daarnaast de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding. De rechtbank overweegt in dit verband dat de vordering is ingesteld bij eis in reconventie, zodat de wettelijke rente over de contractuele boete toewijsbaar is vanaf deze datum tot aan de dag der algehele voldoening.

conclusies en beroep op verrekening

in conventie

4.66.

Gelet op het voorgaande is in conventie toewijsbaar:

- een bedrag van € 81.648,36 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en te voldoen binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis;

- een bedrag van € 24.450,47, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening en te voldoen binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis;

- de vordering inhoudende dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] binnen 14 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis een afspraak moet maken bij notaris mr. M. de Jong van Hoekstra en Partners Notarissen te Groningen teneinde de teruglevering van € 1,-- door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan MGB van de 'slaapkamer', staande en gelegen te Groningen, [adres] , binnen een maand na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te laten plaatsvinden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] daartoe te nalatig is, zulks met een maximum van € 20.000,--..

4.67.

[gedaagden in conventie/eisers in reconventie] beroept zich in conventie op verrekening van zijn vorderingen in reconventie met de vorderingen van MGB in conventie. Aangezien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, zal de rechtbank dit beroep passeren.

4.68.

De proceskosten in conventie zullen worden gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt, aangezien beide partijen over en weer op relevante punten in het ongelijk zijn gesteld, hetgeen ertoe heeft geleid dat MGB uiteindelijk slechts een beperkt deel van haar vordering toegewezen heeft gekregen.

in reconventie

4.69.

In reconventie is toewijsbaar:

- een bedrag van € 30.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het indienen van de eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening en te voldoen binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis.

4.70.

De proceskosten in reconventie zullen eveneens worden gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt, aangezien beide partijen over en weer op relevante punten in het ongelijk zijn gesteld hetgeen ertoe heeft geleid dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] uiteindelijk slechts een beperkt deel van zijn vordering toegewezen heeft gekregen.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] hoofdelijk om binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis aan MGB te betalen een bedrag van € 81.648,36 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de dag van de dagvaarding, zijnde 7 juni 2019, tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] hoofdelijk om binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis aan MGB te betalen een bedrag van € 24.450,47 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de dag van de dagvaarding, zijnde 7 juni 2019, tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] hoofdelijk om binnen 14 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis een afspraak te maken bij notaris mr. M. de Jong van Hoekstra en Partners Notarissen te Groningen teneinde de teruglevering van € 1,-- door [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] aan MGB van de 'slaapkamer', staande en gelegen te Groningen, [adres] , binnen een maand na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te laten plaatsvinden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] daartoe te nalatig is, zulks met een maximum van € 20.000,--;

in reconventie

5.4.

veroordeelt MGB om binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis aan [gedaagden in conventie/eisers in reconventie] te betalen een bedrag van € 30.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van het indienen van de eis in reconventie, zijnde 2 oktober 2019, tot aan de dag der algehele voldoening;

voorts in conventie en in reconventie

5.5.

compenseert de proceskosten, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst het anders of meer gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna, mr. R. Bootsma en mr. F.V. Marquenie en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2021.

Voetnoten

1. HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358.

2. zie onder meer HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812.

3. zie onder meer HR 8 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2981.

4. HR 29 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8175.

5. HR 2 november 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7450.

6. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262.